意定監護制度探析

摘要： 意定監護制度體現了現代人權保護理念的最新趨勢，是保障弱勢群體平等參與社會生活的客觀要求。意定監護制度能有效保護高齡者、生理殘疾者、智力障礙者等弱勢群體的合法權益。確立意定監護制度，體現了“尊重被監護人自主決定權”的法治理念，是尊重和保障人權的客觀需要。隨著老齡化現象的出現，世界各國普遍將引進意定監護制度作為本國成年監護制度改革的重點。為了順應世界成年監護制度的改革潮流，我們應該從我國成年監護制度的現狀出發，通過分析傳統成年監護制度的利弊以及借鑒國外實行意定監護制度國家的經驗和教訓，探索構建我國成年意定監護制度的途徑，盡快確立我國的成年意定監護制度。

關鍵詞：監護；成年監護；意定監護；自我決定權

中圖分類號：D913文獻標志碼：A文章編號：1009-055X（2014）05-0086-06

監護是一項古老的法律制度?！懊穹ㄉ媳O護制度，起源于羅馬法?！?[1]履行監護和保護職責的人，稱為監護人；被監護、保護的人稱為被監護人。[2]意定監護是指監護事務可以由當事人通過法律行為來設立的民事法律制度。傳統的成年監護制度主要包括指定監護和法定監護，意定監護則是近幾年來出現的一種新型成年監護制度，其主要類型包括遺囑監護、委托監護和身心障礙者的意定監護。監護制度設立的目的是為了實現權利能力平等，使意思能力欠缺者能夠參與正常人的民事生活。在我國，“監護”一詞最早出現在1911年的“大清民律草案”中。1925年的“大清民律草案”修改案和1930年的“民國民法典”相繼使用了“監護”一詞。傳統成年監護制度保護的對象一般限于無民事行為能力人和有精神疾病的人，它對被監護人殘存意思能力重視不足，往往導致被監護人自身的意愿無法得到合理尊重。隨著國際社會對人權保護的日益重視，“尊重自我決定權”、“活化殘存能力”以及“正?；钡葒H人權新理念逐步為許多國家所接受。目前，越來越多的國家不斷改革本國的監護制度，將意定監護制度納入其成年監護制度中，但是，我國現行法律中仍然缺少意定監護制度的規定。

一、構建我國意定監護制度的必要性

隨著我國改革開放的不斷深入，“尊重自我決定權”的理念開始逐漸為我國學界所重視，但對于是否應該引進成年意定監護制度，學界仍然存在較大分歧。筆者認為，為了應對當前日益嚴重的老齡化問題以及更好地尊重和保護人權，我們應該結合我國國情，確立有中國特色的成年意定監護制度。理由如下：

首先，老齡化現象日趨嚴重導致現行監護制度無力滿足社會發展的需要，確立成年意定監護制度有利于緩解社會矛盾，促進社會和諧。近幾年來，我國老年人口的數量迅速增加。截止到2000年末，我國70歲以上的老年人口數量已經超過9200萬人。預計到2015年，可能達到2.3億人。這些迅速增加的數據表明我國已經提前進入老齡化社會。社會提前老齡化帶來了一系列的問題，這些問題的存在已經開始影響到我國經濟的可持續發展和社會的和諧穩定。目前，在我國很多城市，老年人數量不斷增多、環境條件急劇惡化以及人口的大范圍流動，導致現行的以親屬身份關系為依據的監護制度已經無法滿足社會發展的客觀需要。隨著國際社會成年監護制度改革的不斷深入，成年監護制度已不再是一個單純的民法領域內的具體制度，它與社會保障、社會保險（包括醫療、護理、養老等）等制度的聯系越來越緊密，逐漸成為現代社會福利政策的重要組成部分。當前，老年人的監護問題已經成為一個社會關注的熱點問題。鑒于我國傳統子女養老習俗僅限于道德上的約束，對拒絕贍養老人、拋棄老人等惡習缺乏強制約束力，我們有必要更多地采取法律手段來保護高齡老人的合法權益。

其次，尊重被監護人的自我決定權符合私法自治原則，體現了國際人權保護的新理念?！白鹬刈晕覜Q定權”是國際社會于20世紀60年代后期形成的一個新理念。尊重自我決定權可以視為權利主體的人權。[3]目前，國外一些發達國家基本上都接受了“尊重本人自我決定權”和“維護本人生活正?；钡谋O護新理念。他們對高齡者和身心障礙者的需求越來越重視，廣泛采用了各種全新的科學化、合理化和人性化的監護制度，并不斷強化公共權力機關對監護法律關系的保護。為了更好地尊重和保障人權，在民事法律制度的設計中，我們應該充分尊重個人自由的權利，這是因為個人自由是秩序基礎之上更為核心的法律價值。但是，我國現行的成年監護制度，采取以行為能力剝奪宣告制度為前提來設定監護人代替被監護人進行意思表示。這種制度設計忽視了被監護人的自我決定權和社會事務參與權，與國際人權保護的新理念背道而馳。反觀歐美各國，他們相繼采用了意定監護制度，基本廢棄了剝奪行為能力的思維方式，進而提倡尊重本人自我決定權的立法理念，努力將身心障礙者放置在一般社會中與普通人一起生活，使他們能過上正常的生活。這主要是因為正?；砟钍巧硇恼系K者的社會模式和人權保護觀在成年監護制度中的反映。從意定監護制度本身來看，它不僅關系到人的意思能力、行為能力，也是以人為本思想的集中體現。將意定監護制度納入我國的成年監護制度之中，體現了“對自我決定權的尊重”，有利于擴張私法自治和保障人權。確立意定監護制度也符合我國現行憲法規定的“國家尊重和保障人權”原則，對完善我國的社會福利制度具有積極的作用。

最后，我國現行的成年監護制度存在眾多瑕疵，無法適應新形勢的發展和需要。我國現行的成年監護制度的確能維護交易的安全，但該制度本身存在許多天然的缺陷：一是我國現行的成年監護制度通過立法手段強行剝奪或限制了被監護人的行為能力，雖然被監護人的財產利益得到一定程度的保護，但被監護人殘存的意志沒有得到足夠的尊重。二是監護監督機制不健全，監護人怠于履行職責的現象普遍存在?，F行監護制度對監護監督機關的規定過于簡單，缺乏監護的設立、撤消、監護人履行監護職責的期限、監督行為的評價機制和過錯問責等制度，從而導致監護監督流于形式。三是被監護對象的范圍明顯過于狹窄，難以發揮監護應有的價值。四是我國《民法通則》和最高人民法院“關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）”設定了法定監護、指定監護等監護制度，但是缺少有關意定監護的規定，導致監護的種類和方法過于單一。五是我國現行的成年監護制度在考察監護人任職資格時，對監護人的經濟狀況過于側重，沒有把監護人的道德狀況、基本素質、文化程度納入考察的范圍。綜上所述，為了使我國的成年監護制度能夠適應社會發展的需要，我們有必要在借鑒國外實踐成年意定監護制度比較成功的國家的經驗的基礎上，對我國的成年監護制度進行改革，以便其能順應時代改革的潮流。華 南 理 工 大 學 學 報（社 會 科 學 版）endprint

第5期張鋒學：意定監護制度探析

二、國外意定監護制度的啟示

（一）美國的成年監護制度改革

美國是世界上最早采用持續性代理權授予制度的國家。1969年，美國制定了《統一持續性代理權授與法》（簡稱DPA法）。1979年，該法被修改為《統一持續性代理權與授予條例》。DPA法是專門為喪失行為能力的高齡者創設的財產管理制度，屬于典型的意定監護制度。該法強調委托人訂立的委托協議，只要訂立時是合法的，不管訂立后委托人是否喪失民事行為能力，該協議仍然是合法有效的。為了確保委托協議確實履行，該法還明確委托人的親屬和法院享有監督權。DPA法取代傳統法院監督方法，采取通知利害關系人、放寬提起訴訟權人、定期向相關人員報告等非正式的監督方法，目的在于避免法院過多干預以及在尊重本人自我決定權的基礎上降低財產管理成本。為了更好地保護老年人的權益，1993年8月，美國統一州法全國委員會又制定了《統一健康護理決定法令》。該法使老年人權益的保護不僅僅局限于財產方面，還把老年人的健康護理問題也納入法律保護的范圍。DPA設立簡便，滿足了高齡者和身心障礙者的自主決定權，可以有效減少高齡者未來可能被法院判決為無行為能力并被迫接受監護的機會。還可以在當事人因財產偏少而不足以使用信托卻又不愿被迫接受非自愿監護時，幫助其以最少的成本達到自己的目的。DPA制度的缺點是欠缺監督機制，過于強調以純粹私法形式解決代理決定問題，往往容易出現代理人濫用權力侵害被代理人利益的現象。在人身代理方面，可代理的范圍僅僅局限于醫療方面，教育和加入相關組織等權利都被排除在外，監護的范圍明顯過于狹窄。

（二）英國的成年監護制度改革

英國于1985年在普通法和1971年《代理權授予條例》的基礎上修正、補充后頒布了《持續性代理權授予法》（簡稱EPA法）。該代理權授予制度以當事人自己的意思決定為基礎，加上法院的公共權利監督和控制來確保制度的實效性。該法強調代理權并不因本人意思能力喪失而消減，即在當事人本人喪失能力以后，代理權仍然繼續有效，但是代理人的權限僅為財產照護。該制度強調：“持續性代理權授予契約生效的條件是告知本人的親屬和厲害關系人且告知后二者皆無異議的前提下，由法院以裁定的形式確認合同生效，其主要目的是為了防止代理權被濫用。為了確保當事人意思能力喪失后代理人仍然能繼續有效地履行合同規定的義務，EPA法強調只要當事人在規定的法院完成了登記手續，當事人與代理人所簽訂的合同就具有法律效力，代理人就可以合法行使代理權，但是委托人的親屬與法院享有監督權。從這些規定來看，該制度屬于典型的意定代理制度，它主要強調尊重被監護人的自決權，允許其以合同的方式自主確定將來代替自己管理財產的人。該制度在保障被監護人自我決定權的同時存在一些缺陷：一是被監護人意思能力是否喪失的判斷方法和基準很難把握。二是應通知的親屬范圍以血緣關系為標準，導致因范圍過大而增加通知的難度和成本。三是監護的內容僅限于財產管理，不涉及人身照顧問題。四是法院的登記監督方式導致監督的實際效果不佳。為了彌補以上缺陷，2005年4月，英國又公布了《意思能力法》（簡稱為LPA法）。該法對持續性代理權制度進行了修改，確立了新的判斷意思能力標準。該法要求嚴格遵守“尊重自我決定權”和“正?；崩砟?，充分貫徹“必要性原則”和“補充性原則”。將人身照顧納入當事人可簽訂合同的范圍，并制定了嚴格的代理權限和實施程序，使新持續性代理權授予制度更具可操作性。該法設立公共監護人為有生活障礙的老年人提供幫助，并通過保護法院和公設監護人兩個公共團體來監督受托人是否認真履行委托合同。該法還對身份關系事項、精神衛生事項和政治權利事項進行限制，并規定如果持續性代理人虐待或故意疏忽本人將構成犯罪并將依法承擔刑事責任。LPA法的規定不僅提高了代理的效率，減少了監護人濫用監護權的行為，還能有效避免公權力的過分篩選，充分體現了尊重被監護人自我決定權的現代人權理念。

（三）日本的成年監護制度改革

日本的舊民法雖然規定了成年監護制度，但在內容上存在天然缺陷，這種類型劃一、內容貧乏的規定無法滿足老齡化現象的客觀需求。1999年，日本對其民法中關于成年監護制度部分進行大幅度修訂，并先后頒布了四部有關成年監護的法律。為了尊重被監護人的自我決定權和保護其合法權益，日本以民事特別法的形式進行立法。2000年4月1日開始實施的《關于任意監護制度的法律》強調：委托人喪失行為能力之前可以通過合同方式就有關監護和財產管理等事項進行授權。委托人可以委托的內容涉及生活、療養看護、財產管理等事項。為了確保監護合同的正當履行，該法不僅將公證和到法定機關登記作為合同生效的條件，還設立家庭法院作為合同履行的監督機關。日本新民法第846條還規定：“根據監護監督人、被監護人或其親屬、檢察官的請求，家庭法院可以強行解除監護人職務?！边@些規定既體現了民法上的意思自治原則，又將合意、公證、登記、選任、執行、監督、解任等各個流程緊密結合起來，充分體現了對委托人自我決定權的尊重。日本成年監護制度改革的成果之一是設立“輔助制度”。該制度設立的目的主要是為了保護那些雖然有輕度癡呆或精神、智力有一定障礙但仍然具有一定判斷能力的人。日本成年監護制度改革的另一成果是設立任意后見制度。任意后見制度則是更多地尊重本人在喪失事理辨識能力前的意思決定，防止本人將來的不測（癡呆等癥狀），并要求在法院監督下實施的一項新制度。[4]日本采取將本人任意后見制度與家庭法院監督相結合的新的任意后見制度，徹底彌補了舊制度的缺陷。日本根據本國國情，參照德國、法國、澳大利亞等國的法律制度所進行的改革，雖然在被監護人意思能力認定標準上還需進一步完善，但是改革后的日本在成年監護制度方面的立法迅速領先世界各國。

從美國、英國和日本這三個實行意定監護制度的國家的改革來看，他們都把“尊重被監護人的自我決定權”放在本國成年監護制度改革的首位。美、英、日三國都圍繞“尊重被監護人的自我決定權”，通過一系列的立法活動，逐步確立了具有本國特色的成年意定監護制度。他們實踐成年意定監護制度的經驗和教訓完全可以為我國構建意定監護制度所借鑒。endprint

三、我國意定監護制度的構建

鑒于我國現行的成年監護制度仍然存在諸多缺陷，無法適應新形勢下社會發展的需要。為了讓我國的成年監護制度設計更合理，可操作性更強，我們應順應世界成年監護制度的改革潮流，尊重被監護人的自我決定權，允許當事人根據自己的意愿自主簽訂意定監護合同，從而充分體現民法上的意思自治原則?；诂F代社會“對成年受保護人自我決定的尊重”的理念，在完善我國監護立法時，可借鑒國外先進制度，構建我國的意定監護制度。[5]具體可以從以下幾個方面著手：

首先，科學構建以意定監護制度為主其它監護制度為輔的混合成年監護制度。該混合成年監護制度包括意定監護制度和我國現行的成年監護制度，但在具體適用時，堅持意定監護優先于其它監護制度，只有在適用意定監護無法解決問題時，才適用其它監護制度。在美國，有關意定監護的內容主要以單獨法規的形式加以規范。在日本，有關監護、保佐制度主要規定在其民法典中的親屬編中，而有關自然人的法律行為、行為能力等內容則放在總則中加以規范。在德國，有關意定監護的內容則規定在其民法典中的親屬法編中。筆者認為，在我國，隨著社會老齡化現象日趨嚴重，人民群眾工作、生活壓力日益增大，我們急需借鑒國外實踐意定監護制度比較成功的國家的經驗，早日確立符合我國國情的以意定監護制度為主其它監護制度為輔的混合成年意定監護制度?？紤]到我國民法典的編纂仍在醞釀之中，我們可以先行制定一部單獨的《成年人監護法》，將意定監護制度納入其中，這樣可以利用意定監護制度的功能幫助我們先行緩解日趨嚴重的老齡化問題和成年智障者監護問題。

其次，在充分尊重意定委托人自我決定權的基礎上擴大被監護的對象和監護事務的范圍。意定監護是意定委托人與意定受托人雙方合意的體現，構建意定監護制度應高度重視意定委托人的自我決定權和正常參與社會生活權，使監護活動真正實現以人為本。為了保障意定委托人的自我決定權，在涉及監護權限、期限、監護方式等重要條款，只要意定委托人在委托合同簽訂時具有相當的判斷能力，就要充分尊重他（她）的意見。通常情況下，只要委托的事項不違法，合同約定的涉及意定委托人的日常生活照顧、財產管理、精神撫慰、代理訴訟事宜或其他特別事項，都應當從法律上予以確認并加以保護。但是，我國法律規定的與“意定委托人”人身密切相關的事項不得委托“意定受托人”進行代理，如：政治權利的行使、收養權、婚姻決定權等。此外，由于我國現行成年監護制度存在監護對象范圍過窄的問題，我們應該將判斷能力存在一定瑕疵但程度比較輕微的成年人納入我國意定監護的范圍，如患有病情較輕的精神疾病的人、高齡者（老齡癡呆者）、智力存在障礙的人、經常性酗酒者、身體殘疾者（危重病人，生理功能殘缺的人）、獨立生活能力低下者、不能理智成長者、吸毒成癮者、自我控制能力嚴重缺乏者等其他有必要適用意定監護的人。對于監護事務的范圍，我們應該考慮將人身照顧、財產管理和法律事務的代理納入意定監護事務的范圍。人身照顧主要指醫療和日常生活打理等，財產管理則應包括所有涉及被監護人財產的范圍。綜上所述，當意定委托人仍然存在一定民事行為能力時，我們應該考慮在其能力范圍內本著尊重意定委托人自我決定權的原則，允許其從事一些力所能及的事項，使其能融入正常的社會生活之中。

第三，加強立法，使我國的成年監護制度能夠迅速適應新形勢的發展和需要。由于現行的成年監護制度存在眾多瑕疵，我們可以考慮從以下幾個方面進行改進：一是確定意定監護合同的主體。我們可以把為自己將來生活設定監護的人稱為 “意定委托人”，愿意接受意定委托人委托的自然人、法人或其它組織（雖然世界各國一般都以自然人作為受托人，但筆者認為，法人或其他組織也能有效完成監護任務，故應將法人或其他組織都納入受托人的范圍）稱為“意定受托人”。二是嚴格受托人的任職資格。對受托人的資格要求，可以明確自然人必須是完全民事行為能力人且有完成委托事務的能力。對受托人的任職資格審查不要局限于受托人的經濟條件，其中受托人的道德品質應被納入考察的范圍。如果受托人存在諸如曾經有刑事犯罪或其他不良歷史記錄等不利于從事監護工作的因素，應否定其任職資格。如果待委托的“意定受托人”是法人或其他組織時，應考慮其實際履行合同的能力和未來若干年的生存風險。三是合理確定合同生效和終止的條件。意定委托合同的性質屬于附條件的民事合同，為了充分保障意定委托人的合法權益，我們應將合同雙方必須到合同履行地的公證機關進行公證作為合同生效的條件。為了兼顧意定委托人和意定受托人的利益，我們在尊重意定委托人自我決定權的同時，也要賦予意定受托人因自身原因無法履行監護義務而提出終止監護合同的權利。四是鼓勵意定受托人獲取適當的報酬。我國現行的法律沒有對受托人獲得報酬作出具體規定，為了讓高齡者和其他需要監護的人能夠得到比較好的照顧，我們完全有必要賦予意定受托人享有因履行監護合同而得到報酬的權利。適當的報酬既可以減輕意定受托人的負擔，又可以鼓勵受托人認真履行監護義務。至于監護報酬的來源，主要來自意定委托人的財產，如果意定委托人沒有財產或財產不足時，則可以考慮依靠社會保障制度來獲取相應的監護費用。如前述辦法仍然無法解決時，可以考慮由當地政府財政統籌承擔。這種做法雖然從某種程度上加大了當地政府的財政負擔，但能較好地體現執政為民的行政理念，對促進社會和諧具有積極意義。五是明確規定意定受托人的權利、義務和違反義務應承擔的法律責任。為了鼓勵意定受托人認真完成委托事務，有必要賦予其諸如報酬請求權、因執行受托事務所支出的合理費用的請求權、因自身原因無法繼續履行合同規定義務的辭職權等權利。同時，要明確意定受托人以善良管理人的標準來管理受托事項并定期向監督人如實報告合同履行情況等義務。對意定受托人惡意損害意定委托人權益或因重大過失造成意定委托人財產損失的，要明確其賠償責任及賠償標準。

最后，設立意定合同履行監督制度?？紤]到實踐中存在受托人為了謀取委托人的財產而惡意簽訂意定監護合同，我們應在意定監護合同中設定監督合同履行的監督人。在意定監護合同生效后，監督人同時開展監督工作。設立該制度的目的主要是為了防止意定受托人不認真履行合同約定的義務。為了使監督工作落到實處，很多學者認為，應由人民檢察院來履行監督職能。筆者不贊同這種觀點，理由是：檢察院雖然具備較強的監督能力，但其主要職責是負責刑事案件的公訴任務，將繁重的意定監護合同監督任務變成檢察院的職責，只會導致其兩頭難以兼顧，從而影響監督的實際效果。實際上，我們可以考慮由政府出面或牽頭，另行組建獨立的監督機構，專門就此類合同進行專業化監督，這樣更有利于保護合同當事人的合法權益。這種專業、高效的監督可以不僅僅局限于意定監護合同的履行，還可以擴展到整個民事領域。這是因為我國公共權力介入民間事務的效果往往好過任何自然人或民間團體的介入。當然，除了成立專門的專業化的監督機構之外，我們還可以考慮充分利用人民法院的監督作用，由人民法院來承擔一定的監督職責，其作用類似于國外的家庭法院。具體來說，我們可以通過人民法院成立專門科室并指定專人負責對意定受托人是否能勝任監護工作、意定受托人是否認真履行監護合同等事項進行評估和考察，以挑選最合適的監護人。不管是人民法院承擔監督職能還是由專門成立的其他監督機關進行監督，我們都要賦予監護監督人對意定合同執行情況的檢查權，該權利包括對意定事項和意定委托人財產狀況的檢查權。endprint

四、結語

監護制度具有公法和私法的雙重屬性。意定監護制度體現了現代人權保護理念的最新趨勢，是保障弱勢群體平等參與社會生活的客觀要求。確立意定監護制度，符合“尊重被監護人自主決定權”的法治理念。從民法層面上說，體現了對私法的尊重與保護。當前，世界各國普遍將意定監護制度作為本國成年監護制度的重要組成部分。為了尊重被監護人的自我決定權，保護其合法權益，使其融入社會正常的生活之中，我們應該順應當今世界各國成年監護制度改革的潮流，早日確立我國的成年意定監護制度。

參考文獻：

[1]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996：115.

[2]王利明.民法[M].北京：中國人民大學出版社，2005：73.

[3]王利明.民法[M].北京：中國人民大學出版社，2005：37.

[4]李霞.中日成年監護制度比較研究[J].山東社會科學學報，2005，（8）：80-83.

[5]余延滿.親屬法原論[M].北京：法律出版社，2007：492.

Analysis on the System of Voluntary Guardianship

ZHANG Fengxue1，2

（1.The Law Office of Management Department， GDAIB. Guangdong 510507，China

2.Law School， South China University of Technology， Guangzhou 510006， Guangdong， China）

Abstract： The system of voluntary guardianship embodies the latest trends of the modern concept of human rights protection， and it is the objective requirement that protects equal participation of the disadvantaged group in social life. The system of voluntary guardianship can effectively protect the legitimate interest of the disadvantaged group， such as the elderly， people of physical disability and mental disorder. Establishing the system of voluntary guardianship embodies the concept of respect for the selfdecisionmaking power， which is the objective need of respecting and ensuring human rights. For the aging phenomenon， countries in the world have introduced voluntary guardianship， emphazing the reform of adult guardianship system. In order to conform to the world trend， we should， according to the present situation of our adult guardianship system， and through the analysis of the advantages and disadvantages of the traditional system， and learning from the experience and lessons of the foreign countries， explore the way of constructing Chinas adult guardianship system， and try to establish it as soon as possible.

Keywords：guardianship； adult guardianship； voluntary guardianship； selfdecisionmaking power

（責任編輯：余樹華）endprint