論知識財產的社會文化功能*

朱繼勝

（廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006）

“功能”是一個系統科學范疇，指“系統行為所引起的環境中某些事物的有益變化”。［1］系統的功能以系統的性能為基礎。系統的性能是系統在內部聯系和外部聯系中表現出來的特性和能力，它為系統功能的實現提供可能性。知識財產作為一個系統，具有一般系統的屬性。從歷史的角度看，“知識的財產化，是羅馬法以來私權領域最具革命意義的制度創新?！保?］這一制度創新必然對主體的行為選擇發生根本性的影響，進而重新塑造一國的經濟、社會和文化等，表現出知識財產特有的功能。其中，對一國經濟的塑造，稱為經濟功能；對一國社會的塑造，稱為社會功能；對一國文化的塑造，稱為文化功能。本文以知識財產的性能為基礎，研究知識財產的社會功能和文化功能。

一、知識財產的性能

知識財產的性能是知識財產功能的基礎。知識財產的性能是指知識財產在其內部聯系和外部聯系中表現出來的特性和能力。其中，內部聯系由知識財產的構成要素及其結構來表征，表現出來的性能即“內在性能”是對不確定性的消除；外部聯系由知識財產的運行來表征，表現出來的性能即“外在性能”是引導和規范人們從事知識創新以及應用、傳播知識的行為。

（一）內在性能：對不確定性的消除

知識財產的客體是一種具有創造性的信息，它的內在性能即由這種具有創造性的信息所決定。對于究竟何為信息，控制論的創始人維納提出一個著名論斷：“信息就是信息，不是物質，也不是能量”。［3］的確，信息處于一個比物質、能量更高的層次。所以，當信息論的奠基人申農從通信科學的視角提出，信息的基本定義是“對不確定性的消除”，信息量是通信前后“兩次不確定性之差”，即獲得了學術界廣泛的認可。［4］對信息來說，只有在支配和組織物質、能量過程中，消除其中的不確定性，使其增加有序性，才能發揮它的作用和顯示它的真正價值。

信息之間有高低層次的差別，其中最高級的信息活動，是人類利用語言、符號進行的信息活動，它為人和人類社會所特有。［5］作為知識財產客體的社會信息，正是人類利用語言和符號進行信息活動的結果，它表現為作品、商標以及工業技術等。不論何種層次的信息，都具有消除不確定性的基本性能，知識財產客體信息作為最高級別的信息，更是如此。以商標為例，作為一種工商業標記，商標尤其是馳名商標，在以下方面表現出其消除不確定性的性能：一是準確地指示商品、服務的生產經營者；二是明白地指引特定的商品、服務，以防誤認、誤購；三是清楚地顯示商品、服務的品質，因為商標權背后是國家機關對商品、服務質量的管理，質量有一定保障；四是商標專用權意味著，輔以反不正當競爭的規范，能夠減少和消除商標混同、商品混同等混亂現象，增加市場的有序性。

（二）外在性能：對主體行為的導引和規范

人類生存和發展的現實需要，決定了人們所從事的一切活動都與其利益有關，而利益正是包括知識財產在內的所有財產的本質。因此，對財產利益的法律調整，必然影響到主體的行為選擇。經濟上的財產關系經過法律調整之后，成為法律上的財產關系，即財產法權關系，屬于法律關系之一種。法律關系是法學中的一個核心概念，張文顯將其界定為：“法律規范在指引人們的社會行為、調整社會關系過程中所形成的人們之間的權利和義務關系，是社會內容和法律的形式的統一?！保?］由于社會關系甚廣，而法律亦非萬能，不可能也不必要全由法律調整，故法律關系只是也只能是對一部分現實生活的擷取。［7］

知識財產關系本質上為一種利益關系，當其為法律“擷取”而予以確認和調整后，利益關系就獲得了“法律上之力”的保障，轉變為“法益關系”，經濟事實內容遂成為法律上的權利義務。知識財產的法律確認和調整，意味著一定程度的私人壟斷利益獲得了法律的保障，加上法律對于私人壟斷利益予以保障的前提性預設，必然對人們的知識創新、傳播和應用等行為選擇產生巨大的影響，從而重塑一國的經濟社會秩序，并極大地改變該國的經濟、社會發展態勢，從而彰顯出知識財產的經濟、社會和文化功能。

二、社會功能

正如波斯納所言：法律制度是功能性的，［8］對一國的經濟社會具有塑造作用。經濟狀況是社會運行的基礎，因此，在一定意義上，知識財產的經濟功能決定著它的社會功能。從功利主義視角看，知識財產的社會功能，在于追求社會效益和社會福利的最大化，這本身就是知識財產制度的宗旨及其存在的理由，而賦予知識產品以私人產權，在一定期限內保護其壟斷利益，更多的是一種工具理性?，F代知識財產制度，是一種在個人私益與社會公共利益之間尋找平衡的精巧設計，它通過調節個人與社會之間的利益沖突，兼顧了效率與公平兩種價值，表現出特有的社會功能。

（一）平衡私益與公益的功能

不論是在歷史上還是在現代社會，整個知識財產制度都是圍繞著平衡私益與公益這一主題而展開的，并在其中促成效率與公平兩種價值同時實現并使之相輔相成。產權經濟學的研究表明，交易費用與產權的類型相關，而只要存在交易費用，產權制度就對行為和效率發生影響。知識財產以創新性智力成果為客體，它的特點是，生產非常困難而傳播、擴散容易。在一定的歷史時期，由于知識水平、人力物力及歷史條件等所限，知識創新的能力總是有限的，知識產品具有稀缺性。但是，一旦知識產品生產出來，由于它的非消耗性和共享性，能夠幾乎沒有成本地被復制、使用，極易傳播與擴散。

因此，知識財產制度的首要問題，是為知識創新設立激勵機制，以解決知識產品的生產問題。根據經濟學“追求利益最大化”的效益理論，法律通過確認知識創新者的壟斷利用權，使知識產權能夠進入市場，藉以收回生產成本并賺取利潤。這就是波斯納所說的，以立法手段賦予知識創新者以有限的壟斷利用權，既為創新者提供在私人競爭市場制度下不可能存在的刺激和動力，又可優化資源配置、提高資源利用效率。在此基礎上，通過適當的產權安排，對知識財產進行“不完全定價”，抑制其負“外部性”，利用其正“外部性”，使知識創新最大限度地增進社會福利。

以專利權為例，法律一方面確認創新者對專利技術的產權，作為知識創新的激勵機制，另一方面，又將專利信息的公開作為獲得產權的前提，以促進社會利益。因為，知識創新完成后，創新者可能選擇保密，這樣不利于知識的傳播，以及整個社會持續創新，對此，專利法規定了“早期公開，延遲審查”制度，將公開發明創造成果作為獲得專利權的前提，利用知識創新的正“外部性”。在應用環節，針對“專利阻滯”行為，法律除規定專利“強制實施許可”制度以外，還建立專利“集中許可”制度，并采用“下降型”專利使用費計算規則，①所謂“專利阻滯”（patent hold up），是指上游專利權人對下游主體的技術革新或產品開發設置專利障礙，或者下游專利權人阻礙上游專利權人使用基礎專利或進行進一步創新的行為。所謂“專利集中許可”，是指眾多專利權人將個人享有的某一技術領域的專利交給其中一個專利權人或一個專門的機構，組成“專利池”；由該“專利池”負責統一用于生產產品，或進行許可或分配特許費等?！跋陆敌汀睂＠褂觅M規則，就是根據重要專利披露的先后順序來確定專利使用費的比例，越在后披露的專利，其專利使用費所占的比例越小。參見陽東輝：《專利阻滯的負效應及其法律規制》，《知識產權》2008年第4期?？朔饺藟艛嗟呢摗巴獠啃浴?。此外，著作權中的“合理使用”制度、“法定許可”制度和“強制許可”制度等，都是為了平衡私益與公益而作的精心安排。

（二）維護和強化有序競爭的功能

在市場經濟中，市場作為配置資源的基礎性手段，是通過市場主體的競爭來實現的。但是，如果競爭是無序的，則會扭曲市場機制，使優化資源配置的目的無從達成。所以，在“公正”的復雜的涵義中，不能缺少“秩序”這一維度，這就是所謂“作為秩序的公正”。［9］在維護有序競爭方面，知識產權制度功不可沒。

在知識產品的生產上，以專利權為例，專利文獻資料是公開的，各創新主體接觸的機會均等。而任何創新主體欲獲得專利，都必須先行公開創新成果，使同行能夠通過公開渠道獲得相關信息。在專利權的授予上，根據專利申請人的“權利要求書”界定范圍，使其權利邊界相對清晰，便于他人確定后續研發的方向和范圍。另外，基于知識產品的非同質性，一項產品獲得專利權后，競爭者為了避免專利侵權，只有兩種選擇：一是通過交換——技術轉讓、實施許可等，利用該專利技術；二是進行該項技術的后續研發，或獨立研發新的技術。前者使技術推廣應用；后者促進技術更新換代。

在知識產品的交換上，通過一系列制度設置為交換提供制度框架，使之得以公正地進行。首先，對知識產品進行產權界定，為交換提供前提。商品交換，表面上看是產品之間的交換，其深層本質，是凝結在商品中的人類一般勞動的交換，在法權關系上，則表現為產權之間的交易，交換的對象，實質上是所有者的勞動和權利，產品不過是勞動和權利的載體。因此，對產權的相互承認，是交換得以發生的前提。其次，在交換中，無論是知識財產的轉讓、質押、許可使用，還是投資入股等，都受到相應的制度規范。從而使得圍繞知識財產的市場競爭行為有章可循，而對各種模仿、假冒等侵權行為的制裁也于法有據，維護公平的競爭秩序。

（三）節約社會成本的功能

知識財產制度節約社會成本的功能，主要表現在以下幾個方面：

在商標法上及商標管理中，節約了消費者的“尋找成本”，這在實行“使用優先”的國家尤甚。依商標法規定，商標使用者須保證其商品和服務的質量，這一制度安排，降低了消費者的“尋找成本”?！皩ふ页杀尽笔窍M者的市場調研費用，實質上是一種交易成本。消費者在作為決策之前，往往需要對商品或服務“貨比三家”，進行調研活動，以確定哪一家的商品或服務的性價比適合自己，尤其是對于重要消費品比如汽車、家具等，以及重要服務如房屋裝修等，為此需要付出時間、精力和相關費用。法律規定商標專用權，在一定程度上“通過給定統一質量的保證而節約消費者的尋找成本”。［10］特別是馳名商標和所謂“百年老店”，表征著優良的品質和高超的服務水平，擁有強大的市場號召力，許多消費者基于“品牌意識”，幾乎是不假思索地認品牌購商品，極大地節約了尋找成本。

在著作權法上，則是“合理使用”制度，在教育、學習、宣傳、政務及公益活動等方面，大大節約了社會成本?！昂侠硎褂谩敝贫仁菍χ鳈嗯潘缘南拗?，根據這一制度，在特定條件下，法律允許他人自由使用著作權下的作品，而不需著作權人的許可，也不必向其支付使用費。［11］根據我國《著作權法》第22條的規定，“合理使用”的范圍包括：為個人學習、研究或欣賞而使用、適當引用、新聞使用、教學使用、公務使用、免費表演、圖書館陳列或保存版本、室外陳列作品的使用以及將漢文字作品譯成少數民族文字作品等。嚴格地說，這些行為屬于權利人的權利范圍，他人若從事則構成侵權，但是，考慮到它們對權利人的利益損害不大，而對公眾利用作品卻影響甚大，法律限制著作權的排他性，將這些行為作為“合理利用”正當化，使利用作品的社會成本大大降低。

在專利法上，則表現為“早期公開、延遲審查”制度以及“專利門檻”等。前者要求專利申請人將專利技術公布于專利文獻，使他人能夠很便捷地獲得相關信息，避免重復研發等；后者避免“垃圾專利”的堆積，均有助于優化研發資源配置，節約社會成本。

三、文化功能

（一）涵蘊與弘揚科學理性的功能

科學理性本質上是一種認知理性，但又不純粹是認知理性。高劍平認為，“科學理性是科學主體所特有的一種精神或認識能力，它促使科學主體從一定的本體觀和理由出發，去探索科學客體并按一定的規則進行推理，得出合乎邏輯的結論?！保?2］這一對科學理性的界定有兩點值得注意：一是“促使”，它意味著人的精神傾向性，即作為一種精神能力，它要推動人類去做些什么，表現為主體能動性；二是“合乎邏輯”，它意味著一種對人的活動的內在約束力，在外觀上表現為人在活動中對規范性、秩序性的追求。近代以來的知識財產制度，在近300年的法制史中，不但蘊含了科學理性的精神，而且發揮了弘揚科學理性的功能。

黑格爾說：“所有權所以合乎理性不在于滿足需要，而在于揚棄人格的純粹主觀性。人惟有在所有權中才是作為理性而存在的?！保?3］作為人類的一種新的財產形態，知識財產同樣如此。正是通過精致的均衡對價制度安排，在私人壟斷利益與公共利益之間維持一種微妙的平衡，使知識產權制度實現了激勵知識創新、加速知識應用、擴大知識傳播和增進社會福利等多種價值目標，既增加了人類的實踐智慧，也增加了社會的財富積累，從而在運用科學理性中展示科學理性的力量，達到弘揚科學理性的目的。

以專利權為例，它以專利技術為客體，而科學技術實踐是求真的活動，并在求真中推動科技的進步。專利制度為所有的知識創新者提供了公平的機會：審查的標準是統一的——創造性、實用性和新穎性；專利文獻的信息的公開的，任何人都可以通過公開渠道接觸到，而且，對專利技術的說明，必須達到普通專業人員能夠理解的程度；權利保護的程度與法律救濟是統一的——對專利技術的有限的壟斷利用權，以及私益與公益的對價平衡。以上種種制度安排，共同構成激勵人們投身于知識創新和應用的科學機制。一部專利權制度的歷史，紀錄了人類專利技術發展的軌跡，留下了不同時期人們求真的足跡，這一足跡在各國專利文獻檔案中得到了最好的表征。正是在這一科學的制度下，不同時期的人們，運用各自的智慧，合力貢獻了一個屬于人類的“技術世界”，使人類能夠從低效率的“自然生存”，進入到高效率的“技術生存”。①“自然生存”和“技術生存”是人類在不同的歷史時期所經歷的兩種不同的生存方式?！白匀簧妗敝饕揽孔匀毁Y源和人的自然能力；“技術生存”主要依靠技術和技術物。參見朱繼勝、高劍平：《論現代技術生存的危機及其出路》，《學術論壇》2009年第10期。

（二）涵蘊與弘揚人文精神的功能

人文精神②嚴格地說，科學理性從屬于人文精神，是人文精神的一個方面，但是近代以來，科學的昌明以及技術的力量，使科學理性不僅得以與人文精神分庭抗禮，而且兩者關系翻轉，前者強勢而后者式微，造成一系列不良后果。本文在與科學理性相對的意義上使用人文精神這一概念，側重于強調人的內心世界和人本身的價值。的內核就是“以人為本”，其外觀則是“人文價值”?！耙匀藶楸尽钡乃枷?，發端于人類認識的早期，而綿延于整個人類認識過程。從古希臘普羅泰戈拉的“人是萬物的尺度”，到文藝復興時期“人是宇宙的精華，萬物的靈長”；從德國古典哲學時期康德的“人是目的，而不是手段”，到馬克思的所追求的“每個人的自由的全面的發展”，等等，呈現出一條非常清晰的線索?！叭宋膬r值”一詞，語義寬泛，“是指對于人自身的意義，它事實上可以覆蓋一切價值，因為一切價值歸根到底都是對于人和人類文化發展的意義”。［14］從基本內容來看，人文價值有兩個層面：一是現實的人文關懷，二是終極的人文關切。［15］前者側重于人的當下生活境遇，以人的物質生活為主；后者側重于人的終極精神追求，表現為形而上的意義歸屬和精神家園。

在知識財產制度當中，蘊含著深厚的人文精神，而于其實施過程中，亦不可忽視其弘揚人文精神的功能。其一，這一制度以保護知識財產為手段，以促進人類“共享智慧最大化”［16］為其終極追求。如果說，這一制度在對價平衡方面的精巧設計體現了科學理性，那么，其對人類共享知識最大化的追求則無疑體現了深切的人文精神。其二，這一制度對個人學習、受教育、公共健康、公共管理、公眾知情權以及國家重大利益等的關切，顯示了這一制度的人文底蘊。其對著作權“合理使用”、“法定許可”和“強制許可”規定，以及對專利權“強制許可”的規定等，無不體現了對人的成長、人的生命健康、人的生活秩序等的關切。其三，這一制度堅守“人格權不可以轉讓”的原則，而將財產權既作為維持持久創新的基礎，又作為衡量個人成就、價值以及人格發展的尺度，鼓勵人在知識創新過程中，不斷豐富自己的人格，實現自己的價值。最后，當人文精神遭到資本邏輯的侵蝕甚至泯滅時，這一制度通過自身調整甚至制度創新，促使人文精神重新回歸。這一制度的糾錯能力，表明人文精神已經成為它的內在需要，一種強大的“隱德來?！?，①“隱德來?！?，是希臘語entelecheia的音譯，意為“完成”。古希臘亞里士多德以之指稱每一事物所要達到的目的，亦即潛能的實現。后來德國哲學家萊布尼茨以這一用語表示單子的能動（積極）力量，它是靈魂，而物質則是靈魂的異在。成為它賴以存在和發展并且自證其正當性的靈魂，舍此，則其正當性將不復存在，而它亦將遭到世人的唾棄。

關于最后一點，對TRIPS的修正是一個很好的例子。TRIPS是資本邏輯藉國家權力興風作浪的產物，它為知識產權的國際保護規定了強制性的最低保護標準，并將知識產權保護納入多邊貿易體制。對于發展中國家來說，這一標準顯得過高，但不予履行將面臨發達國家的貿易制裁。因此，TRIPS實施后，發展中國家在實施高標準的知識產權保護中勉為其難，不僅在人力、財產和技術遇到困難，更重要的是，它引發了發展中國家、特別是最不發達國家嚴重的公共健康危機等人權問題。在發展中國家的團結努力以及國際人權組織等政府間和非政府組織的強大輿論壓力下，經過WTO多哈回合的磋商和對話，WTO通過澄清和修改TRIPS相關條款，將藥品專利從“一體保護”修改為“差別保護”，②“一體保護”體現于TRIPS第27條第1款的規定，對于所有技術領域的任何發明，其專利權的獲得和享有，均不得因發明地點不同，技術領域不同或產品是進口的還是當地生產的不同而受到歧視。依此規定，對于專利，不區分是一般商業用途的專利，還是與健康安全有關的藥品專利，均應按TRIPS確立的規則給予高水平的保護?！安顒e待遇”則將專利區分為一般商業用途的專利和與健康安全有關的藥品專利兩類，僅對后者給予免除TRIPS第31條（f）款規定義務的特殊待遇。TRIPS第31條（f）款規定：“任何此種使用（即未經權利持有人授權的其他使用）的授權應主要為供應授權此種使用的成員的國內市場?！眳⒁姽抛嫜骸逗骉RIPS時代的國際知識產權制度變革與國際關系的演變——以WTO多哈回合談判為中心》，《中國社會科學》2007年第2期。從而為緩解公共健康危機提供了法律通道，正如古祖雪先生所言：“WTO多哈回合對TRIPS的修改，實行上是對TRIPS已經體現但又被泯滅的人本主義精神的重新確認?！保?7］可見，對人的現世價值深切關懷的人文精神，是法律制度尤其是知識財產制度“超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值”，［18］是衡量法的正當性、合理性的根本標準。

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