搜索引擎競價排名中的商標侵權行為及其認定

彭斌慧

華東政法大學，上海 200042

一、競價排名商標使用的主體和行為樣態

2000年，美國搜索引擎overture 首次采用競價排名方式為企業進行廣告宣傳。這種按效果付費的網絡推廣方式具體指:“競價企業在購買搜索引擎服務商的該項服務后，注冊一定數量的關鍵詞，購買同一關鍵詞的不同競價企業的網站，按照付費高者排名靠前的原則出現在網民相應的搜索結果中?！币源藖碓黾痈們r者的點擊量，使其獲得更多的商業機會。

然而每種制度總有自己的漏洞，競價者將他人的商標作為自己的關鍵詞進行競爭。近年來，世界范圍內很多的商標侵權糾紛正是因為這種模式的推廣而引發。此類案件中，競價者競價行為所涉及的利益主體主要有四個方面:第一，競價者;第二，商標權利人;第三，搜索引擎服務商;第四，消費者，即網絡用戶。

針對這四個利益主體，在整個競價排名的過程中，實際參與的只有兩個主體，一是競價者，二是搜索引擎服務商。搜索引擎服務商是服務提供者，競價者通過搜索引擎服務商確定關鍵詞并繳納一定的費用，這其中兩者所為的行為總結為以下幾種。

(一)競價者

競價者的行為主要有四種情形:

第一種情形，競價企業將他人商標用于其自身的網頁中。當網絡用戶點擊并進入該網頁時，可以清楚地看到該競價者在網頁中使用了他人的商標，亦即該競價者直接將他人商標使用在了自己的產品或服務上。

第二類情形，競價者將他人商標作為自己的關鍵詞。當網絡用戶進行該關鍵詞搜索時，商標出現在搜索結果列表的競價者網頁鏈接的標題和網頁信息中，但有關商標的任何信息并未出現在競價企業的網頁中。

第三類情形，競價者將他人商標作為自己網頁鏈接的關鍵詞。當網絡用戶進行該關鍵詞的搜索時，競價者的網頁鏈接出現在搜索結果列表的首位，但是在網頁標題、網頁信息中該商標都沒有出現，網頁中也無法查看到商標信息，在此種情形下，網絡用戶從頁面顯示上見不到任何與該商標相關的信息，商品與服務也沒有將關鍵詞作為商標使用或宣傳。

第四類情形，競價者在自身網站的網頁或者搜索結果列表的網頁鏈接中使用了他人了的商標，但是屬于描述商品或服務特征或說明商品服務用途的，該類型的競價者大多自己注冊了相應的商標。

(二)搜索引擎服務商

搜索引擎服務商的服務方式按其是否主動提供推薦關鍵詞服務而區分為兩種。一種是搜索引擎服務商根據競價者的相應的條件，如經營項目、經營地域和行業特征等因素，主動向競價者量身推薦關鍵詞。這種模式之下，搜索引擎服務商不再是作為一個技術平臺，而是競價行為的一個參與者，也因此可能會加重其本身的責任。第二種是競價者根據自身的條件，在搜索引擎服務商提供的競價平臺的后臺系統中填寫關鍵詞，而后向搜索引擎服務商繳納相應的費用。在此模式下搜索引擎服務商只是根據競價排名平臺的系統按程序進行操作，并未有其他的主觀因素，相對于前文所述的主動推薦有所區別。

二、競價排名商標侵權行為的認定

(一)侵權行為之商標法分析

1.商標侵權行為認定之理論辨析

對競價者的行為性質定性，首先需要解決相關的商標侵權的理論問題。而對于商標侵權行為的認定，各國沒有統一的規定，主要分為兩種立法方式:第一是舉例式，將商標侵權的行為通過分門別類的方式一一列舉，由此達到相應的保護目的，如我國通過列舉十種商標侵權行為;第二是通過商標侵權行為的構成要件的確立來界定商標侵權行為。

商標侵權行為在我國雖暫無明確的構成要件，但是從十種侵權行為中可以總結出四個要件:一是商標使用人未經權利人的授權或者未得到權利人相應的許可;二是在相同或者類似的商品或服務上使用相同或近似的商標;三是商標使用人對于商標的使用屬于商標法意義上的使用，起到了對產品或服務的來源和質量的標識作用;四是商標使用人對于商標的使用造成了消費者對產品和商標之間的聯系有產生混淆的可能性。

《歐盟商標法指令》第5條做出了明確規定，據此，歐洲法院要求原告完成的舉證責任至少包括:“(1)使用爭議標志未經授權;(2)使用爭議標志發生在貿易過程中;(3)使用的爭議標志與他人商標相同或近似，且使用的商品或服務與他人的相同或類似;及(4)使用爭議標志導致公眾可能產生混淆，從而影響商標發揮本質功能，即識別商品或服務來源?！蓖瑯拥?，美國判例多次重申了美國《蘭哈姆法》所規定的商標侵權四要件:“(1)權利人所有的商標是有效商標;(2)在與銷售或廣告等有關的商業活動中，被訴侵權人使用了爭議商標;(3)該使用未經權利人許可;和(4)該使用可能導致公眾混淆?！敝袣W美對商標侵權的認定，從構成要件上來看基本一致。

2.競價者侵權行為之商標法認定

針對競價者侵權行為的第一類情形，競價者未經商標權人許可，將商標用于自己的產品或者服務上。顯然，競價者將商標權人的商標作為產品的標識，使網絡用戶對產品或服務的來源產生了混淆，屬于商標法上的直接侵犯行為。另外，在我國的法律制度之下，此時，搜索引擎服務提供商應當構成共同侵權，承擔連帶責任。但是傳統的共同侵權以雙方的共同故意為構成要件，而在網絡環境下，競價者與網絡服務提供商不一定存在共同故意，不能以一概之。而間接侵權則有所不同，對此下文將進行進一步分析。

第二種情形中，網絡用戶在搜索結果出現時確實是受到了來自于競價者的混淆，但是在真正的購買商品時，對于商標所對應的的商品不存在誤認，消費者構建的商業標識與商品信息(商品生產者的網站)之間的聯系并沒有錯誤，這屬于商標的售前混淆問題。售前混淆中，行為人損害的只是權利人可能的商業交易機會，對于產品或服務的選擇是消費者自己的決定，并非是在行為人的行為誤導之下發生的。售前混淆其本質是想“搭便車”，利用他人的品牌信譽贏取自己的商業機會，而相應地減損了權利人的商業機會。對于售前混淆的法律適用，應當適用反不正當競爭法，理由如下:第一，消費者的購買行為完全出自于其自身的理性考慮，而并非競價企業的誤導，并沒有使消費者產生相應的混淆;第二，競價企業的行為確實擾亂了市場的競爭秩序，因而需以《反不正當競爭法》予以規制。

對于第三種情形，競價者雖然將他人的商標作為關鍵詞使用，但是網頁顯示之中并無任何有關商標的內容出現，也未將其進行商標性使用，因而此類情形談不上商標的侵權，應當適用反不正當競爭法規制。

對于第四種情形，競價者雖然未經許可使用了他人的商標，但是屬于商標法規定的非商標法意義上的使用，競價者的使用并不會給權利人的利益或者潛在的商業機會帶來任何的損失。商標權人無權禁止第三方在貿易中指明商品種類、質量、數量、用途、價值、地理來源、生產日期或者服務的其他特征等，只要這種使用不違背工商業領域的誠信慣例。

(二)搜索引擎服務商間接侵權之引入

近年來，版權尤其是其中信息網絡傳播權間接侵權理論如火如荼的發展和專利侵權糾紛案件在司法實踐中形成了間接侵權的概念，在商標理論界關于商標直接侵權和間接侵權的劃分并沒有深入的探討。但各國都承認:“除非有例外規定，商標權專有權的絕對權性質表明只要未經許可實施受專有權利控制的行為即構成直接侵權，主觀過錯并不是直接侵權的必要條件，只影響賠償責任的承擔而已;而構成間接侵權的各種行為都不在商標權專有權利的控制范圍內，將其界定為對知識產權的侵犯是出于適當擴大商標權保護范圍的政策考量以及這些行為的可責備性，因此必須以行為人具有主觀過錯為構成要件?！惫嗜襞卸愁愋袨閷儆陂g接侵權行為，則不應僅僅從行為本身的可歸責性進行分析，更重要的是考慮此種認定對于商標權的保護和特定產業發展之間平衡的改變。

如上所述，對于競價排名中搜索引擎的行為是否屬于間接侵權應當以行為人是否具有主觀過錯為認定標準。如果搜索引擎服務商“知曉”競價者存在未經許可使用權利人商標的行為而未加以制止，仍然給網絡用戶提供搜索后點擊進入競價者網站的服務時，無異于縱容和幫助競價者實施商標侵權行為，此時搜索引擎服務商應當作為間接侵權的實施者來加以認定。但是“知曉”是一種主觀心理狀態，除了行為人自己承認之外，無從得知，只能從相關的客觀事實加以推斷。因此搜索引擎服務商的相應注意義務就成了判斷其是否是主觀明知的標準。

三、搜索引擎服務商的注意義務的深入探討

對于是否應該給予網絡服務提供商以注意義務實質上屬于利益平衡問題，一方面是產業的長足健康發展，另一方面則是社會公眾利益的保護，二者皆不可偏廢。但在現有情形之下有必要使網絡服務提供商承擔一定程度的注意義務，這一觀點可以從兩個角度進行理解:一方面，無論是售中混淆構成商標侵權，還是售前混淆構成不正當競爭，均源自于對關鍵詞的使用，也就是說在搜索引擎競價排名中是否構成侵權的判斷標準不應該是網頁上是否出現了被侵權商標，而是應該判斷關鍵詞的使用是否屬于對商標的侵權，則搜索引擎服務商從源頭上也即關鍵詞上進行必要審查，有利于侵權行為的大幅減少。雖然使用了有可能侵權他人商標權的關鍵詞不一定最終就會構成侵權，但若將所有侵權認定中自由裁量權歸屬于法院作為注意義務減免的理由不免顯得于理不合，現有注意義務的本意并非是作為一項極為嚴格的侵權認定，而是兼顧產業發展的基礎之上在合理的范圍之內減少侵權行為出現的可能性。而另一方面則是對“技術中立”原則的補充。尚且不論在搜索引擎競價排名中搜索引擎服務商是否做到了技術中立，即便如此也并不能僅憑技術中立原則免除注意義務，其所能免除的只是幫助他人侵權的意圖，這兩者之間并沒有絕對的因果關系。換言之，注意義務不一定都由幫助侵權意圖而來，而對于公共利益的保護也可以得出同樣的結論。故搜索引擎服務商應該承擔一定程度的注意義務，而在搜索引擎競價排名的整體過程中其注意義務的程度并非一致，可分為前期中期后期三個階段來闡述。

(一)前期:關鍵詞確定前——必要的數據庫審查

前期指的是商家申請進行競價排名活動的階段，這一階段搜索引擎服務商應當根據商標的知名度、經營范圍和經營領域等相關因素盡到不同程度的審查義務。然而，雖說網絡服務提供商有條件知曉商家所選擇關鍵詞的具體內容，在理論上可以做到一一審查，但在實踐中，一來每天申請的商家數量大，二來大部分的商家選擇不只一個關鍵詞，這些情況使得若給予網絡服務提供商過重的審查義務將有可能打擊整個產業的長足發展。搜索引擎服務商如何盡到相應的審查義務呢?

首先，對對應的主體進行資格審查，借助于全國企業信用信息等系統進行查詢;其次，對公司的商標進行審查，借助于國家商標局的商標查詢系統及白兔系統等;最后，由競價企業做出一定的說明和承諾?？偠灾?，在確定關鍵詞前，應充分利用已有的數據庫盡到必要的審查義務。

當然數據庫的檢測不是唯一的，也應當審查競價排名關鍵詞鏈接的目標網站是否有明顯的侵權內容，如果該網站存在明顯侵權內容，則不應審核通過或者及時斷開鏈接。但需注意的是，對于商標是否屬于馳名商標或者著名商標，商標權利人應當提供相應的證據予以證明，這一階段的注意義務僅為形式上的判斷，若偽造的材料足以使一個理性人信服則其注意義務已經盡到。

(二)中期:被發現侵權前——紅旗標準

中期指的是商家提交申請通過且沒有任何相關侵權案件出現之前的階段，這一時期搜索引擎服務商的注意義務應該可以根據“紅旗標準”來確定。在這一階段，經過前期形式上的審查，實質上已經能夠減少一部分較為明顯的侵權行為的發生，而在沒有任何侵權案件出現的情況之下，可以認定為已經盡到了注意義務。雖然在前期對于馳名商標和著名商標的判斷也涉及到部分紅旗原則的適用，但在這一階段其適用的情況屬于對突發情況的處理，具體指的是如某一商標在這一階段被認定為馳名商標或者著名商標，或者某一商家在不涉及自身的案件之中被起訴侵犯他人商標權等情況，在紅旗標準之下網絡服務提供商應該被認為知道此種情況的發生，并由此出現了新的注意義務，即對某些關鍵詞和商家審查義務的加重。但正如“雅虎案”指出:“‘紅旗標準’一般并不要求網絡服務商主動調查侵權行為，而僅僅要求其對獲得的事實情況以常理進行分析，能夠導致網絡服務商違反‘紅旗標準’的信息，必須至少充分到不需要網絡服務商通過主動調查，而僅僅通過合理分析就可以確認侵權行為存在的程度?！?/p>

(三)后期:被發現侵權時——通知與刪除原則

后期指的是經過前期和中期的合理審查之后，仍然有部分侵權行為的發生，但商標權人發出通知之后的階段。這一階段搜索引擎服務商的注意義務應當為根據“通知與刪除原則”及時斷開侵權鏈接。我國于2006年頒布的《信息網絡傳播保護條例》規定了著作權的“通知與刪除”程序，也即避風港原則。避風港制度的主要內容體現在兩方面:“(1)網絡服務提供商自始至終不知道其系統中存在侵權內容的情況下不承擔侵權責任;(2)之前不知道侵權行為的存在，知道后能迅速移除侵權材料或者屏蔽其訪問的，也不承擔侵權責任?！鄙虡藱嗯c著作權有所不同，但是在引入避風港原則時，也應當適用其相應的條件:即搜素引擎服務商應當自始至終不知道系統中存在侵權內容，且在知道了侵權內容的時迅速移除侵權材料或屏蔽其訪問。當然為了維護競價者的正當權益，競價者認為其鏈接或者目標網頁不存在侵權內容時，可提出書面說明要求恢復，搜索引擎服務商在保留了競價者提供的相應材料后，可恢復被屏蔽的內容和允許網絡用戶繼續訪問。權利人若對此有疑問則應訴諸法院而非對搜索引擎服務商再次發出書面通知。

借鑒此原則有利于在一定程度上防止侵權行為危害后果的進一步擴大，但這并不意味著達到了此原則的標準就不承擔任何責任。違背這一原則可以推定其未盡到合理的注意義務。也就是說:“‘通知與刪除’原則不僅僅是免責條款，也是歸責條款，當信息存儲空間及搜索與鏈接服務提供者不符合不實際知曉侵權行為及沒有意識到能從中得知明顯侵權行為的事實和情況這一與主觀過錯有關的免責條件時，其承擔的將是幫助侵權責任?！?/p>

四、結語

通過本文的論述可知，搜索引擎競價排名中商標侵權行為的認定首先應當對行為主體進行劃分，分為競價者和搜索引擎服務提供商。競價者是直接實施侵權行為的主體，搜索引擎服務商作為一個平臺服務提供者，其侵權行為的認定以其是否對競價者的侵權行為存在主觀故意的過錯而定，因此競價者的侵權行為認定是前提。本文認為競價者只有在搜索結果列表中的鏈接中及自身網站的網頁上使用商標權利人的商標，在排除了非商標法意義上的使用基礎上，競價者構成對商標權人的直接侵權。而在其他的情況下，競價者僅能構成不正當競爭。在引入間接侵權的制度后，搜索引擎服務商只有明知競價者存在侵權事實而不予斷開鏈接的情況下，才會對商標權利人的利益帶來損失，至于搜索引擎服務商是屬于商標侵權還是不正當競爭則由競價者的侵權行為性質而定。

而搜索引擎服務商是否“明知”則由其是否盡到了相應的注意義務為準。針對不同的階段，搜索引擎服務商應當承擔不同程度的注意義務，因而本文提出在關鍵詞確定前，搜索引服務商可建立屬于自己的數據庫，以數據庫的形式來達到一定程度的審查義務;在關鍵詞確定后，商標權利人發現侵權事實前，搜索引擎服務商應當對自己提供的鏈接服務保持一定的注意義務，當侵權事實已經如紅旗一般在網絡中飄揚時，搜索引擎服務商應當及時斷開鏈接;而在商標權利人發現了侵權事實后通知了搜索引擎服務商，搜索引擎服務商應當采取積極的措施予以斷開鏈接，配合權利人的維權行為。

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