連續犯的處斷原則研究*

唐金印

四川文理學院，四川 達州635000

我國刑法理論通說認為:連續犯是指行為人基于同一或者概括的犯罪意，連續實施性質相同的獨立成罪的數個行為，觸犯同一罪名的犯罪形態①。連續犯應當如何處斷，在刑法理論界則未形成統一的意見。

一、連續犯的處斷原則概說

(一)一罪從重處罰或加重處罰說

該說認為連續犯應該按照一罪進行處斷，而不適用數罪并罰的原則。應該按照刑法規定的情形，分別從重處罰或者加重處罰。具體來說，應該根據下列三種情形進行處斷:②

1．我國刑法明文規定只有一個量刑檔次的，或者雖然明文規定為兩個量刑檔次，但是沒有加重構成的量刑檔次的，只按照一個罪名從重處罰。比如刑法第262條對拐騙兒童罪就只規定了一個量刑檔次，因此對拐騙兒童罪的連續犯就只能在這個量刑檔次內從重處罰。又如刑法第232條對故意殺人罪規定了兩個量刑檔次，但是沒有加重構成的量刑檔次，因此，對故意殺人罪的連續犯，只能在該罪的基本構成的量刑檔次內從重處罰。

2．我國刑法對于行為人多次實施某種犯罪行為，明確規定了比基本構成的量刑檔次更重的處罰規定的，對于該種情形的連續犯，則應該在該種規定的量刑檔次內進行定罪處罰。例如，我國刑法第263條就明確規定，對于多次實施搶劫其判處的刑罰就要遠遠比搶劫的基本構成的量刑更重。因此，對于連續三次以上實施搶劫行為的，就應該依照搶劫罪明文規定加重的法定刑量刑進行處罰。

3．我國刑法對于行為人多次實施犯罪行為，雖然沒有進行明確規定，但是對于情節嚴重規定了量刑檔次，同時對情節特別嚴重也相應的規定了更重刑罰的不同的量刑檔次的，對于該種情形的連續犯，就應該依照其應該判處的量刑檔次進行處罰。例如，我國刑法第267條對于行為人構成搶奪罪的情形，即分別規定了三個量刑檔次，以應對基本犯罪、情節嚴重或者是情節特別嚴重的情形。在司法實務中，對于構成搶奪罪的連續犯的情形，就應該考慮行為人連續實施搶奪行為的數量的多少，而根據我國刑法的相關規定，按照相應的量刑檔次給予相應的處罰。

另外，由于連續犯是同種數罪，因此對于連續犯也不能適用數罪并罰原則。因為，學界普遍認為，數罪并罰的處罰原則，僅僅只能適用于處罰實質的數罪中的數罪都是異種數罪的情形，因此不能適用數罪并罰原則來處罰連續犯。

還有學者認為應該根據行為人實施的犯罪造成的社會危害程度輕重來確定是適用從重處罰還是加重處罰。也即是，如果連續犯的數個犯罪行為所造成社會危害不大的，可以適用從重處罰原則;而如果連續犯的數個犯罪行為造成的社會危害比較嚴重的，就應該適用加重處罰的原則。但是，如果刑法對某種犯罪只規定了一個基本犯罪的量刑檔次，則只能從重處罰。③

(二)從重處罰或者適用相應的法定刑說

該說認為根據刑法規定的不同，應該分別按照下列兩種情形對連續犯采用不同的處罰原則:④

1．從重處罰:適用于刑法規定的法定刑不能正確的評價連續犯的整體法律意義，從而不能實現罪刑相均衡的目的的情形。主要是指在刑法中只規定了普通犯罪構成的法定刑和減輕犯罪構成的法定刑，或者雖然也設置了加重犯罪構成的法定刑，但是適用該種加重犯罪構成的法定刑仍然無法涵蓋連續犯的整體意義，實現罪刑相均衡的原則。因此，只能對連續犯適用從重處罰的原則。

2．適用相應法定刑:在刑法中對該種連續犯的情形規定了明確的法定刑并且適用該法定刑能夠涵蓋連續犯的整體危害性，實現罪刑相均衡。主要是指在刑法中明確規定了對連續犯的某種加重犯罪構成的情形。因此，對于連續犯可以直接適用該加重犯罪構成的法定刑。

(三)數罪并罰說

該說認為，連續犯的本質是同種數罪，因此對連續犯的處罰，就應該根據罪刑相適應原則，進行數罪并罰。并且對同種數罪實行數罪并罰是數罪并罰原則的應有之義。⑤莊勁博士在其文章中認為:在連續犯中，行為人所實施的數個行為觸犯數罪，且以上數罪都是同種數罪。對與同種數罪的情形應該采用“合罪定刑”的方式對行為人進行處罰。這必然符合刑法的經濟性原則，可以有效的節省司法資源，提高訴訟的效率。⑥

同種數罪的處罰方式，在刑法理論上存在三種觀點:①一罰說，該說認為對犯罪人所犯的同種數罪不用并罰，只需要作一罪并從重或加重(加重構成)處罰。⑦②并罰說，該說認為對同種數罪應當毫無例外的分別定罪量刑，然后按照刑法第69條的規定數罪并罰。③折中說，在折中說的內部又存在兩種觀點:一種見解認為，如果在刑法分則中對某種犯罪規定了加重處罰的條款，則對行為人所犯的該罪的同種數罪沒有必要數罪并罰，可直接適用該加重條款;若刑法分則中對某種犯罪沒有規定加重處罰的條款，則對行為人所犯的該罪的同種數罪應當適用數罪并罰的處罰原則。另一種見解認為，通常情況下，可以在某種犯罪的法定刑范圍內以一罪處斷并且從重處罰，但是此種處罰原則并不適用于某種特定犯罪的法定刑過輕以至于該種處罰結果難以達到罪刑相均衡的時候，此時應該適用數罪并罰原則。

歸納上述三種觀點，莊勁博士認為，同種數罪的處罰方式只有兩種:一是合罪定刑的方式，也即先將行為人所犯的各罪的社會危害性相加，然后再根據相加所得的社會危害性的大小對行為人所犯罪行從重或者加重處罰。二是折刑合并的方式，即對行為人所犯的數罪分別定罪量刑，然后按照刑法第69條的規定方式數罪并罰。上面的折中說，就是附條件地合并這兩個方案的做法。刑法學者普遍認為:如果對同種數罪采用合罪定刑的處罰方式，就是只作一罪處罰，而只有對數罪采用折刑合并的處罰方式，才是真正的數罪并罰。

莊勁博士認為，這種理解是錯誤的。當行為人所犯數罪為異種數罪時，的確只需要按照刑法第69條的規定折刑合并即可，但是當行為人所犯數罪都是同種數罪的時候，采用合罪定刑的方式，也是正確的定罪處刑的方法。原因有四:第一，根據罪刑相適應原則，數罪并罰的模式應當是先綜合計算出行為人實施的數個犯罪的社會危害性總量，再根據罪刑相適應原則來決定行為人應該被判處的刑罰量。但是，當行為人實施的是異質數罪時，就很難綜合計算出社會危害性總量。第二，合罪定刑的處罰方式是刑法分則罪狀的明確內涵。刑罰分則中規定的罪狀針對的是某一類犯罪行為，而并非是某一個犯罪行為。刑法分則之所以規定了各罪的罪狀是基于罪刑法定原則的要求而對可罰的犯罪行為進行的類型化處理。第三，以一罪名論處并不是以一罪論處。對行為人所犯的同種數罪采用合罪定刑的方式進行處罰，并不等同于對行為人只按所犯同種數罪中的一罪進行處罰。第四，在刑法分則中，很多罪名都作出明確規定，對多次犯罪的應按照合罪定刑的方式進行處罰。比如:刑法第383條規定，對多次貪污而未經處理的，按照數次貪污累計的數額進行處罰。

綜上，由于連續犯是同種數罪，而對同種數罪的處罰，應當按照合罪定刑的方式實施數罪并罰。也即是綜合考量行為人實施的同種數罪的社會危害性的總量，然后在該罪名的所能判處的刑罰幅度內進行從重或者加重處罰。

(四)從一重罪從重處罰說

該說認為對連續犯應該按照行為人連續實施的數個犯罪行為中的可以被判處最嚴重刑罰的那個犯罪從重處罰。⑧比如，我國澳門地區的刑法典第73條規定:對連續犯的處罰，應該按照行為人實施的連續的數個犯罪行為中可以被判處最嚴重刑罰的犯罪行為來進行。⑨

二、連續犯的處斷原則述評

首先，對于在第一和第二種觀點中提出的連續犯應當作一罪處斷的觀點，筆者沒有異議。在連續犯中，行為人實施的數個獨立成罪的犯罪行為之間具有一定的連續關系，這和行為人實施數個毫無關系獨立成罪的犯罪情形完全不同。因此，不能對連續犯數罪并罰。

其次，筆者并不贊同第一和第二種觀點提出的應該依據刑法有無重于基本犯罪構成的量刑檔次而從重或加重處罰的說法。原因在于，在我國刑法和司法解釋中都沒有明確規定連續犯的概念。因此也必然沒有對于連續犯應當如何處罰做出規定。我們現在的刑法中對于某種犯罪規定的一個量刑檔次、規定重于基本犯罪的數個量刑檔次、對于情節嚴重或者情節特別嚴重規定特別嚴重的加重刑罰的量刑檔次的情形，都是根據罪刑相適應原則而對該種情形做出的處罰標準，而不能直接適用于犯該種犯罪的連續犯的情形。在我國刑法學界，也有學者認為連續犯在刑法中有明文的規定。而他們的理由則是基于以下觀點:

第一，我國當前刑法第89條規定了什么是追訴期限:對于有連續狀態的犯罪行為的規定，這表明了我國刑法明確規定了連續犯的概念，是從立法的角度對連續犯的確認，因此連續犯就應該認定為法定的一罪。⑩姜偉也認為，正因為連續犯和繼續犯都只構成一罪，所以立法者才明確在法律中確認了連續犯以及繼續犯的相關追訴期限。?

第二，在我國刑法分則中，共有12個條款都出現了“多次”的情形，其中10個條款中的“多次”就是關于連續犯的規定，并且都以一罪論處。?比如，我國刑法第347條第七款規定:多次走私、販賣、運輸……中的多次，就是實施了數個充足犯罪構成要件的犯罪行為的多次;刑法第263條第(四)項中的多次搶劫;第318條第(二)項中規定的多次組織他人偷越國(邊)境。

第三，在近50個司法解釋中也存在多次或者三次以上的表述，這證明了在刑法理論和司法實務中都承認連續犯的概念。

但是，筆者認為在我國刑法和司法解釋中并沒有關于連續犯的明確規定。我國刑法第89條并非是對罪數的相關規定，該條規定只是表明行為人連續或繼續實施某種行為構成犯罪后，其追訴期限是多長。因此，筆者認為在該種情形，不能以法條中含有連續的字眼就認定我國刑法明確認可了連續犯。另外，在司法解釋和我國刑法分則中提及的行為人多次實施某種犯罪行為的情形也不能認為從立法的角度認可了連續犯。其原因在于:成立連續犯以滿足連續犯的主客觀特征為要件。然而在我國司法解釋和刑法分則中的相關規定只足以滿足連續犯的客觀特征。因此，筆者認為在司法解釋和我國立法中明確規定了連續犯的觀點是不能成立的。上述兩種觀點都不可取。

再次，第二種觀點還犯了一個錯誤，該種觀點對連續犯的處罰原則區分有無法律的明文規定而采取了雙重標準，也即是當刑法有明文規定的時候就按照刑法的規定，而當刑法沒有明文規定的時候就從重處罰。筆者認為，按照罪刑法定原則的規定，當刑法明文規定了連續犯的處罰原則的時候，就應當按照法律的規定進行處罰。但是，刑法的理論研究應該來自于司法實踐并指導司法實踐，當法律的規定有問題的時候，就應該修改法律的規定。因此，在刑法理論研究中應該提出對連續犯的統一的處罰原則，并以此指導刑事立法。

復次，本文也不贊同對于連續犯就應該分別按照每個犯罪而數罪并罰的觀點。筆者雖然贊同莊勁博士關于連續犯構成同種數罪的論證，因此，按照刑法的經濟性原則，對于構成同種數罪的情形就應該以合罪定刑的方式給予處罰。但是，筆者認為，之所以對連續犯的數罪作一罪處斷，除了符合刑法的經濟性原則之外，還由于連續犯并不是普通的同種數罪，在連續犯中犯罪人由于一個完全相同的犯罪故意，而實施了犯罪行為，這數個行為分別構成犯罪并且具有連續關系。由此可知，連續犯的犯罪人其本身的人身危險性以及由于犯罪人實施的行為給社會造成的相應危害相較于犯罪人實施數個在因果上毫無聯系的多個互不關聯的相同的犯罪所帶來的社會危害以及該種行為所反映的犯罪人本身所具備的人身危險性都要小?；诖?，數罪并罰這種處理方式并不能適用于連續犯。否則必然會違背罪刑相適應原則。

最后，對于連續犯應當從一重從重處罰的觀點，由于該種觀點只是指出澳門刑法典對于連續犯是采取從一種從重處罰原則，而無進一步的理論根據的支撐。筆者認為，雖然澳門刑法典明確規定了對連續犯應該采取從一重從重處罰的原則，但是該種規定是否合理、該種規定是否能直接適用于我國大陸的國情也還有待商榷。

三、連續犯的處斷原則之我見

筆者認為對連續犯的處斷，應當結合連續犯的主客觀條件，按照罪刑相適應的原則進行處斷。在連續犯的主觀方面，行為人出于同一或者是概括的犯意，并且這些犯意還必須處于連續意圖的支配下。連續犯的這一主觀方面的特征具有如下幾層涵義:第一，行為人主觀方面存在的數個犯罪故意必須同一，也即是一方面，行為人實施的數個連續狀態的犯罪行為，分別都是在一個犯罪故意的支配下實施的。另一方面，支配行為人實施數個具有連續狀態的危害行為的數個犯罪故意在性質上具有一致性，屬于同一種故意。第二，行為人主觀上還必須處于連續實施某種犯罪行為的意圖(簡稱為連續意圖)的支配下而產生的數個性質同一的犯罪故意。連續意圖，是產生于行為人實施具體的數個犯罪行為之前，對于即將實施的數個性質一致的犯罪行為的連續性的主觀認識，并且基于此種認識希望將要實施的數個獨立的犯罪行為連續進行的一種心理態度。相較于行為人實施的數個獨立的犯罪時在主觀方面是出于數個獨立的犯意，連續犯的數個犯意都是出于同一或者是一個概括的犯意，連續犯的主觀惡性更輕。

在客觀方面，連續犯中所實施的數個犯罪行為之間必須具有連續性，并且只觸犯了一個罪名。也即是行為人在主觀上基于連續意圖支配下的數個同一或者是概括犯罪的故意，而客觀上在較短的時期內連續實施了數個性質相同的獨立成罪的危害行為。較之于行為人實施的數個同種數罪或者不同種的數罪所間隔的時間可短可長的情形，連續犯中的數個行為在外觀上表現出一定的連續性和相似性，在社會通念上會形成一種行為人只實施了一個犯罪的表象，其社會危害程度比實施數個獨立的同種數罪或者異種數罪的情形時更輕。

綜合連續犯的主觀方面和客觀方面，可以認為:連續犯的主觀惡性明顯低于行為人實施數個獨立的同種犯罪的情形。其造成的壞的社會影響，也即是客觀危害的大小，也比行為人實施數個獨立的同種犯罪的情形低。因此，相較于行為人實施的數個獨立的同種犯罪的情形，連續犯的社會危害性更小。如果對連續犯依然按照沒有連續關系的同種情形的實質數罪而數罪并罰，必然會量刑過重而違背罪刑相適應原則。另外，連續犯在本質上是實質的數罪，因此對連續犯不能只按照其中一個犯罪的事實和情節進行處斷。因此，正確的做法是在司法裁判中將連續犯某一犯罪行為中滿足犯罪構成要件的事實視為定罪情節，而其余的犯罪事實則轉化為量刑情節。也即是，對連續犯只處斷為一罪，再在其法定刑范圍內依據量刑的原則，考慮其他犯罪事實、犯罪的性質、情節和對社會危害的大小，依據刑法的相關規定進行相應的處罰。

[注 釋]

①高銘喧，馬克昌主編．刑法學[M]．北京:北京大學出版社、高等教育出版社，2000:287．

②高銘暄，馬克昌主編．刑法學[M]．北京:北京大學出版社、高等教育出版社．2004，9:200 －201．

③莊勁．犯罪競合:罪數分析的結構與體系[M]．北京:法律出版社，2006:255．

④張小虎．犯罪論的比較與建構[M]．北京:北京大學出版社，2006:783．

⑤莊勁．犯罪競合:罪數分析的結構與體系[M]．北京:法律出版社，2006:262．

⑥莊勁．論連續犯概念之廢除——兼論同種數罪的并罰模式[J]．求索，2007．1．

⑦楊春洗等．刑法總論[M]．北京:北京大學出版社，1981:257－258．

⑧馬克昌．犯罪通論[M]．武漢:武漢大學出版社，1999:700－701．

⑨石磊．澳門刑法中的連續犯研究——兼談澳門法律的語言[J]．中國刑事法雜志，2008．9．

⑩吳振興．罪數形態論[M]．北京:檢察出版社，1996:220．

?姜偉．犯罪形態通論[M]．北京:法律出版社，1994:331 －332．

?葉肖華．連續犯在我國的批判解讀[J]．中國刑事法雜志，2009(10)．