網上電子數據取證的困境及對策

徐志棋

重慶郵電大學，重慶 400065

隨著智能手機、平板電腦等智能電子終端的普及，QQ聊天，短信、電子郵件進入尋常百姓家。電子數據作為作為一種新類型的證據快速進入人們的生活中，在法院審理案件中冶發揮著越來越大的作用。一條不起眼的微信消息，一則簡短的微博都可以成為法院審理案件，認定案件事實的依據。網上取證作為取得電子數據證據的方式值值得去研究，有助于法律向前發展，也更好地服務社會發展。

一、網上取證

(一)網上取證的概念

民訴中的網上取證顧名思義就是在網絡上收集用來證明待證事實的電子數據信息，通過在網上取證工具取的網絡及網絡設備中留下額的“痕跡”作為有效的訴訟證據提供給法庭，以便達到當事人的訴訟目的的行為。

(二)網上取證的對象

網上取證的對象首先就是能夠證明待證事實的待證事實信息，但是筆者認為網上取證的對象還應包括用來證明待證事實信息本身客觀、真實的審計信息也是網上取證的對象。①

1.待證事實信息

待證事實是指需要用證據去證明的有爭議的案件事實。在電子商務糾紛案件或網絡侵權案件中，作為待證事實的電子商務行為和網上侵權行為必然會留下一定的痕跡。它的客觀表現就是總會在網絡中留下多多少少的電子數據。只要我們找到了這些電子數據，我們就能夠證明待證事實。

網絡中的待證事實信息在不同的網上民事訴訟糾紛中有不同的表現形式。例如網上名譽權侵權糾紛中，惡意中傷的言語帖子是網上取證的對象，而在網上合同糾紛中，承諾與要約的載體—郵件就是網上取證的對象。網上證據收集主體在收集證據的時候，重點就是收集這些待證事實留下的事實信息。

2.審計信息

審計信息是指用來證明待證事實信息本身客觀真實的信息。如QQ 聊天過程中，手機就自動記錄下了相關的日志信息，審計信息就是這些信息。

審計信息在不同的網絡環境中具有不同的存在形式。第一，硬件系統中的審計信息。通常情況下，計算機操作系統上的安全軟件或者防火墻都具有記錄日志的功能?？梢园讶肭钟嬎銠C系統的時間，方式等信息記錄下來。這些審計信息能夠幫助我們查清相關事實。第二，用戶注冊內容中的審計信息。網站通過登記注冊的方式，收集登陸者的個人信息，此類信息能夠證明計算及終端中操作人的身份。第三，證人證言中的審計信息。比如在BBS 中，任何一個人的發言，大家是可以看到的，這樣就產生了證人。這時候看到網絡上信息的用戶就可以以證人的身份證明BBS 上的那些待證事實信息。第四，電子取證設備中的審計信息。電子取證設備(如電子取證箱)進行取證時，會形成一個收集、對比過程的記錄，這些記錄就是審計信息，可以幫助我們查明、驗證待證事實信息的真實性。第五、人工取證記錄中的審計信息。當沒有電子取證設備時，收集人員會把收集現場的設備狀態、收集行為等信息記錄下來?，F場的記錄能夠證明所收集的待證事實信息、審計信息在合法的操作情形下收集的，具有合法性。

二、網上取證的困境

(一)網上取證證成本高，效益低

當事人網上取證成本高，效益低已經成為網上取證遇到的最大的難題。例如網上購物侵權中，購物者在買到假貨時，自己進行網上取證沒有工具，找專門的網上取證和證據保全機構進行取證，又要花費一定的費用。而且侵權人往往在外地，被侵權人無法有效及時獲得第一手資料。就算取得了證據，進行訴訟也是既花金錢又花時間。

(二)網上取證的程序不明確

當事人可以申請人民法院、行政執法部門、網絡中介服務者進行協助網上取證。但是當事人具體通過什么程序行使這項權利并沒有明確的規定。比如，當事人因淘寶買賣引起的電商糾紛中，當事人如何申請網絡服務商進行網上取證呢?淘寶對買家有一定的申訴渠道，可是這種申訴渠道是并不是全面的。一是買家無法有效通過淘寶網目前的申訴渠道，反映自己遇到的問題。買家通過淘寶網目前的申訴渠道，往往需要很久的時間，最短都需要一周的時間，一周的時間對網上取證是十分寶貴的。這么長的時間內如果沒有進行有效的電子取證，那么網上存在的證據就有可能被篡改或者刪掉，這是對網上取證的一種冒險。二是雖然目前淘寶的申訴渠道是暢通的，可是如果網絡故障或者服務器故障怎么辦?淘寶網是不是要考慮建設一條備用的申訴機制呢?三是就算目前淘寶網的申訴渠道是暢通的，可是目前的這個途徑僅僅是給買家提供一條反映自身遇到的糾紛的通道，只適合解決一般的民事合同糾紛。這顯然不能滿足當事人申請網絡中介服務者進行網絡取證的需要，更不可能成為解決當事人網上取證困難的渠道。

同樣的問題也出現在當事人申請人民法院、行政執法部門進行網上取證的程序中。比如說當事人遇到網上糾紛之后，如果需要行政執法部門進行網上取證，怎樣保證及時申請呢?涉及到不同的電子證據，當事人需要向哪個具體部門申請進行網上取證呢?這些都是目前存在的當事人進行網上取證時遇到的困難。

(三)取證人員與工具缺乏

人民法院是有網上取證的權利的?？蓪擂蔚氖侨嗣穹ㄔ河腥∽C的權利，卻沒有自己的取證人員和取證工具，現在還是要依靠專業的電子證據取證機構進行網上取證。人民法院需要在第一時間進行網上取證以保證電子證據的真實性和合法性。而目前網上取證的權利所有者和權利的具體是“操作者”并不是一個主體。這就導致網上取證中間有一個時間差，而電子證據容易被刪除或者篡改，電子證據在這個時間差里容易喪失其真實性。這會增加庭審質證的金錢成本和時間成本，不利于實務中案件的解決。

(四)電子證據分析能力不足

行政執法部門的網上取證實質上是行政執法部門在進行網上行政執法時所收集到的眾多的網上數據和信息。當這些是數據中有符合當事人申請的電子證據時，其就成了當事人案件中的證據。

但在大數據時代里，海量的電子數據充斥著網絡，行政執法部門在進行網上執法的過程中收集到的信息和數據也是海量的。那么如何在海量的大數據里找到當事人需要的電子證據呢?行政執法部門匱乏大量的數據分析人員和數據分析設備進行電子證據的分析判斷，從而造成行政執法部門收集的電子數據沒有被充分的轉化成民訴中的電子證據。

(五)網絡取證涉及商業機密

網絡中介服務商在進行網上取證上也有一定的困難。主要是因為當事人請求的電子證據大多數存儲在網絡中介服務商的商用服務器里。而網絡中介服務上的商用服務器里面記錄的大量網絡數據，是不方便隨意抽取的。因為網絡中介服務上的商用服務器的正常運行關系到網絡用戶的切身利益，造成網絡服務中斷涉及到違約和信用等敏感問題，網絡中介服務商不會輕易的答應為當事人在商用服務器中抽取電子數據。

三、網上取證的取證對策

(一)完善法律法規

當前，我國法律雖然規定了電子證據的合法地位，但在電子證據的獲取、分析和保存等方面沒有具體的法律規定。同時，電子證據容易失去真實性，容易被偽造，致使網絡取證在實踐中遇到了許多新問題和新問題。我們應該針對這幾方面對法律法規進行完善。

(二)制定當事人網上取證的細則

制定當事人網上取證的細則現在看來是很有必要的。比如當事人自己怎樣進行網上取證，怎么申請網上取證，制定出具體的程序出來。只有明確了具體的步驟，才能是當事人網上取證的權利真正地發揮出來。這就需要涉及到民訴中網上取證的各個部門對本部門的程序進行細化和明確。

(三)為行政執法部門和法院配置專門的人才

為行政執法部門和法院配置專門的網絡數據分析人才和電子取證人才，尤其是那些既懂法律，又懂計算機電子取證的復合型人才。加強行政部門和司法部門自身電子取證的能力。當然，想讓每一個部門都達到一個很高的水準是不切實際的，我們應該選擇重點部門進行人才和設備的配置，比如公安機關、檢察院、法院。這樣可以盡量縮短時間差，為及時地進行網上電子證據的收集和保存贏取時間，保證電子證據的真實性和合法性。

［ 注 釋 ］

①熊志海.網絡證據收集于保全法律制度研究［M］.北京:法律出版社，2013.10.

［1］朱祝何.電子取證“玩不起”［J］.中國質量報，2014(2).

［2］劉建軍，陳光宣.電子取證技術體系研究［J］.網絡安全，2013.5.

［3］楊飛飛.網絡侵權案件證據的收集探析［J］.法制博覽旬刊，2013.4.

［4］熊志海.網絡證據收集于保全法律制度研究［M］.法律出版社，2013.10.

［5］卞衛兵，黃友根，謝班.當議電子證據的作用!取證與審查［J］.中國檢察官，2012(24).

［6］陳碧秀，楊佳悅，施劍朕.論新時代電子數據取證［J］.信息網絡安全，2013(7).

［7］趙靜.論中國計算機取證存在的問題［J］.計算機光盤軟件與應用，2013(15).

［8］林立友，齊戰勝，黃超.網絡取證的發展現狀及發展趨勢［J］.保密科學技術，2013(1).

［9］謝波，蘇毅 網絡取證的困境與出路［J］.阿絡法律評論，2013(1).

［10］張慶虎.網絡證據中審計信息的價值研究［J］.廣西政法干部管理學院學報，2011(1).