被害人自陷風險理論之界定

練一鎏

杭州經濟技術開發區人民法院，浙江 杭州 310018

德日刑法中的被害人自陷風險理論，對于被害人學說的研究具有重要的現實意義，但該理論目前在我國刑法界尚未得到廣泛認可，且少有學者針對自陷風險的概念做出具體界定，從而導致其內涵、外延及相對應的法律效果不夠明晰，也不利于為司法實務提供學理指導。有鑒于此，本文擬對自陷風險行為做出基本梳理和歸納，以期為被害人學說之完善盡綿薄之力。

一、自陷風險概念之內涵界定

日常生活當中，行為往往包含大小不等的風險，如搭乘交通工具、接受醫療手術、參加體育競技等，皆有致人傷亡之虞，概莫能外。然而各類行為之中，究竟何種情形方能構成刑法學意義上的被害人自陷風險，則頗值探究。

被害人自陷風險，亦稱危險接受、自擔危險，學術界目前對該類行為的概念尚無統一界定。有國外刑法學者認為，自陷風險是指被害人意識到危險并且自己積極地走進危險，或者被害人單純被動地意識到危險，從而在被害人和行為人的共同作用下產生了法益侵害的結果［1］。

從文義解釋角度來看，自陷風險行為應當包含如下要素:

(一)依普通理性人之觀念，該風險應具備社會相當性。如該風險現實發生可能性極其低微，以至于常人往往容易忽視，則不應視為被害人自陷風險。以體育比賽為例，雙方隊員均能認識到比賽存在大量肢體沖突情形，且有一定概率受傷的事實，此等場景便可認定為風險有相當之發生可能性，被一般國民社會觀念所認可［2］。又如病危手術需家人簽字，亦因大型手術的致人傷亡率具備社會相當性。相反，如旅客乘坐火車，雖不排除出軌翻車致損的可能，但概率微小可忽略不計，則此種風險不宜認定。綜上，風險具備社會相當性，是被害人自陷風險的基礎，也是其他要素的先決條件。

(二)被害人在危害結果發生之前已經意識到風險之存在。如果被害人對于風險并不知情，或者完全無從得知，則不構成自陷風險，譬如乘客不知出租車司機系醉酒駕駛而仍登車之情形。但若被害人行為之初并不知曉，而是在行為的持續過程中意識到風險，如該乘客在搭乘過程中，忽然聞到司機身上酒精味的情形，亦可認定其已經意識到風險。

(三)被害人對風險本身予以明示或可推知的默示認可。明示認可理論界爭議較少，惟于默示認可，能否直接推定被害人已接受該風險?筆者認為，出于法益的平衡保護，對于依通常社會經驗可推知的默示認可，應該予以承認，但對于此類之外的默示行為，則應當以限縮解釋為主，從而避免過分加重被害人的事前審查義務。如上述乘客在聞到酒精味后，并未要求下車，仍選擇繼續乘坐，則可視作其對司機酒駕行為所招致風險的默示認可。

(四)被害人對于危害結果之發生持否定態度，這也是自陷風險與被害人承諾之間最主要的區別。易言之，自陷風險的被害人意識到的是行為本身的危險性，但并未同意實害結果的發生，而被害人承諾的情形中，其對危害結果的發生是持允許態度的［3］。

綜上所述，所謂被害人自陷風險，是指該風險在具備社會相當性的情況下，被害人在危害結果發生前已意識到風險之存在，且不意欲該結果發生，惟對風險予以明示或可推定的默示認可之情形。

二、自陷風險傳統外延之瑕疵

就此概念的外延而論，德國刑法主流觀點將其分成兩類，包括自己危險化的參與(亦稱參與他人的自我危害化、故意自危)，以及基于合意的他者危險化(亦稱同意的他者危險化)。前者指被告人的參與行為與被害人的實害結果之間具有關聯性，后者指被害人明知被告人行為具有侵害自身法益之虞，仍同意該行為給自己招致風險［4］?？梢钥闯?，這種二分法的基礎，是基于德國刑法理論的客觀歸責說。所謂客觀歸責理論，是指在因果關系判斷中，對于結果而言，客觀上可否歸結于某種行為，即歸責于行為本身而非主觀犯意［5］。該學說的支持者認為，在危險接受的情形下，應將被害人對于風險發生之關鍵因素的支配程度，也就是被害人對于被告人行為自由的影響大小，作為考量責任分配的尺度:被害人對該因素支配程度越低，則越接近同意的他者危險化的標準，反之亦然［6］。這也就意味著，即使被告人對于風險有相當程度之預知，但只要被害人對事件的發生實際上具備支配能力，則不能歸責于被告人。

然而，這種實質性分類有時也面臨著不可調和的問題，特別是在被害人與被告人對于風險發生關鍵因素的支配力基本相當或者不易區分的場景，則會陷入兩難的困境。如在高危表演中，二人因共同失誤配合不當，致其中一人墜地重傷，此時被害人和被告人對于風險發生的支配力難以區分強弱，不宜進行正犯和共犯的劃分。對此，有學者進行了補充闡釋:如果該損害僅為所接受風險之后果，且二者責任相當時，故意自危與他人危害可處于同等地位［7］。但是，學理上劃分出兩種自陷風險的類型，其趣旨應當是為其設定不同的法律效果，如果此時將二者定位同等，究竟又應當以何種效果為準，則難以明確。

誠然，客觀歸責論有其合理的成分，但若完全撇開被害人對危害發生可能性的具體認知程度，在責任分配上也是不盡妥善的。如德國的梅梅爾河案中，該案中被害人明知暴風雨來臨，在船工反復警告勸誡下，依舊令其開船渡河，最后船翻客亡。從客觀責任角度而言，船工的駕駛技術與注意程度對于危害的發生具有實質支配力，而乘客毫無支配力，顯然屬于合意的他者危害化，客觀責任似乎應歸于船工，但法院卻未判定其過失致人死亡罪。這就說明，純粹的客觀歸責論在很多情況下，可能會不合理地加重被告人的責任，不僅有違法益的平衡考量，且在實踐中也常為司法審判所不采。

依大陸法系理論，只有依次滿足犯罪三階層條件(即構成要件該當性、違法性、罪責)之行為，方可構成犯罪［8］。通說認為自陷風險屬于不法性問題，而非罪責問題，被害人自陷風險之所以能排除犯罪成立，是因其使得被告人的侵害行為不滿足構成要件該當性(自己危害化的參與)或者產生了違法性阻卻事由(同意的他主危險化)，在不法性層面發生效力［9］。然而問題在于，是否兩種情形的自陷風險均可構成排除行為不法性的事由?有學者認為，德國傳統刑法理論中自主危險化與他人危險化的兩分法，實踐中并沒有區分的必要，完全可給予相同的規范評價，并均賦予其同等法律效力，二者皆可成為不法性排除之事由［10］。

這種合并處理的觀點，亦存在一定的片面性。一方面，由于我國刑法學界對于自陷風險的定義尚無通說，如果直接以“被害人對行為表示同意、而對結果持拒絕態度”的要素來予以概括，勢必會導致自陷風險的外延急遽擴張，以至包括乘坐飛機、游艇等致損情形均成為被告人行為的不法性排除事由。另一方面，實際審判中案情紛繁復雜，細節千差萬別，如果一概按不入罪處理，必然會和司法實務產生激烈沖突，難以起到理論指導實踐的作用。

因此，關于自陷風險行為外延的分析，無論是按照傳統的兩分法理論，還是按照無須區分的觀點，在邏輯性與實踐性上都有待商榷。正如有研究者指出，即使是對同意他者危險化這一外延分支，如果不再就具體情形繼續細分，而用統一原理進行闡釋，在很多情況下也是欠缺說服力的［11］。針對此種現狀，確有必要對被害人自陷風險的外延進行重新厘定。

三、外延重構與法律效果

筆者認為，以風險支配的客觀歸責論為基礎，結合被告人與被害人對于危害發生可能性的實際認識程度，不妨將自陷風險的外延進行重新構建，分為一般的自己危險化參與、優越的自己危險化參與、概括的同意他者危險化、認知的同意他者危險化四類。通過支配力和認知力因素的雙重評價機制，能夠更好地彌補單純的客觀歸責理論所帶來的片面性。

(一)一般的自己危險化參與

一般的自己危險化參與，是指在自己危險化參與的情形下，被告人(即危險行為的參加者)本身對于風險的理解和預見弱于被害人或與被害人相當。按照被害人自我答責論，被害人并無影響他人之自由，且被告人自己引發了損害結果，足以排除行為之不法［12］。如在德國著名的海洛因注射器案中，被告人屬于偶爾吸毒者，而被害人H 系資深吸毒者，其委托被告人購買注射器以供二人注射毒品之用，后被害人死亡［13］。此案中，被害人H 不僅是風險發生的根本驅動力和實質支配力，且其吸毒經驗遠較后者豐富，對于風險的預判、理解和損害也較后者熟悉。正如兩正數之和亦必然為正數，在認知能力與支配因素都明顯偏向被害人的情形下，如依舊讓被告人承擔刑事責任，則缺乏邏輯合理性。

同樣的，如果被告人與被害人對于風險的認識基本相當，亦可排除被告人行為之不法性，概其基于當時的知識結構，本質上并無可能比被害人更有效地進行風險評估。如德國“賽車者案”中，被告人和微醉的被害人進行摩托賽，致使后者因自己的駕駛責任而死亡，羅克辛教授即指出，微醉狀態尚不足以使被害人無法洞悉駕駛行為之風險，對此以無罪認定更為妥當［14］。酒駕屬于被法律明文禁止的高危行為，這是不證自明的普遍常識，即使進入微醉狀態，對該常識的知曉程度亦不因此而降低，故可推知被告人與被害人對風險的認識基本相當。

值得探究的是，此時排除不法性的基礎，究竟是不滿足構成要件該當性，還是存在違法性阻卻事由?筆者認為，由于被告人并非該風險行為的實施者，也不具備相對于被害人的風險認知優勢。除非能證明其在協助行為中存在著超出該風險射程的因素(如H 委托其購買毒品，其誤將砒霜當做海洛因買入)，否則無法構成疏忽大意的過失。在過于自信的情形下，由于被害人對危險的認知更深，其對于避免結果發生的自信程度亦比被告人更高，過于自信的心態應屬被害人而非被告人。因此，無論是疏忽大意還是過于自信，均在構成要件方面難以自圓其說。據此可知，一般的自主危險化參與之所以可排除不法，是因其不滿足構成要件該當性。

(二)優越的自己危險化參與

該情形是指雖然危險行為的參加者未對行為產生支配力，但其對于風險的預知、理解以及發生概率的判斷力相較被害人更為優越。如在前文的海洛因注射器案中，法院認為，“只有當參加者對于事實有了更好的了解，以至于他比自我危險者更好的理解了風險時，刑法可罰性才開始……［15］”德國法院之所以將參與者對于事實的了解納入考量范圍，是因為如果其一旦相對于被害人具有知識上的優越性，即不能排除構成要件該當性。假設海洛因案中被告人系資深吸毒者，對毒品的注射劑量、頻率和身體損害極為熟悉，亦明知被害人健康狀況，而被害人僅偶爾吸毒，則其為被害人購買注射器的行為，屬于能夠預見危害結果但輕信其不會發生，符合過失致人死亡的構成要件，應認定為過于自信的過失犯罪。

(三)概括的同意他者危險化

概括的同意他者危險化，是指被害人對危害之發生并無實質掌控能力，且對風險僅有模糊的、概括的認知。此時被害人雖然同意加入該風險，但對危害發生的概率、形式、時間、后果等方面的認識，均處于極微弱的層面，尚不足以使得其對風險具備足夠的辨別能力。由于被害人對于自陷風險的行為難以真正了解其后果，亦不可能有效具備預知和防范能力，其陷入風險的自主性相對較低。被告人在掌控事態發生的環節具有支配力，主觀上亦能知悉風險，但輕信其能夠避免，因此，概括的同意他者危險化可構成過失犯罪。

(四)認知的同意他者危險化

指的是被害人對危害之發生雖無實質掌控能力，但對風險已充分知悉或應當充分知悉。所謂充分知悉，是指被害人本身對于風險的理解，在進入時已經達到足以清晰認知、理性評估之程度，而并不意味著其對風險的了解必須高于被告人。如在梅梅爾河案中，被害人作為乘客，對于風險的預知能力雖弱于被告人，但在后者對其反復警告后，被害人理當基于對船工經驗的信任而充分了解到危害(翻船溺亡)發生之可能。被害人在明知事故具有高概率發生的情形下，不顧勸阻仍執意登船，應由被害人承擔可能產生的法律上之不利益。相反，如船工事先未盡警告義務，致使被害人對于惡劣天氣的行船風險僅有概括的認識，則船工仍構成過失致人死亡。

與一般的自己危險化參與不同的是，此種情形下，排除不法的基礎是阻卻違法性，而非構成要件該當性。德國刑法界通說認為，只要對于法益的處分未超出法律允許的范疇，被害人同意可構成違法性阻卻事由［16］，而在認知的同意他者危險化情形下，其心態實質上已極為接近被害人對自我法益處分的情形。雖然對危害結果仍持否定態度，但其在深諳風險的前提之下，被告人所創設的風險本身已經淪為了被其所掌握的客觀實際。和被害人同類似，認知的同意他者危險化的核心在于被害人自主、真實的選擇權，法益侵害的結果最后由被害人決定，故該行為得以阻卻違法性。

除此之外，還有研究者指出，凡屬危險接受，在被害人具有遠較行為人優越或者和行為人同樣優越知識的情況下，原則上均可適用被害人說，從而排除行為人的過失犯罪。申言之，一般的自己危險化參與的法律效果，不僅適用于自己危險化參與，也適用于同意的他者危險化［17］。

筆者對該觀點持保留意見。在一般的自己危險化的參與中，之所以進行此種比較，是因為危險行為的驅動、主導力量系被害人，而被告人的行為具有顯著的從屬性和附隨性。即使被告人對危害已充分知悉，但如果被害人在當時也能達到同等甚至更高的知悉程度，則其不能拒絕對自我的行為答責。換句話說，在被告人對行為的支配力明顯弱于被害人前提下，其劣勢或同等的認知能力無法產生刑法意義上的過失，只有被害人的風險認知程度在超出被害人的情況下，才有可能產生法律責任。

對于同意的他者危險化而言，應當考慮的核心因素并不在于被告人與被害人對于風險了解的優越程度之比較，而僅在于被害人本身對于風險的理解。因為此時被害人的行為定位并非輔助性，而是決策選擇性，即終局地、自主地決定是否進入該風險。即使被告人的風險認識優于被害人，只要后者對于該風險達到充分知悉的程度，從而能在此信息的基礎上進行決策，即為已足。據此，被害人相對被告人的優勢風險認知，并不能成為同意的他者危險化的構成要件。

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［3］張明楷.外國刑法綱要(第二版)［M］.北京:清華大學出版社，2007.

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［5］馮軍.刑法中客觀歸屬理論［A］.北京大學法學刑事法學科組.犯罪，刑罰與人格［C］.北京:北京大學出版社，2009.

［6］張明楷.外國刑法綱要(第二版)［M］.北京:清華大學出版社，2007.

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［14］同13.

［15］同13.

［16］李文燕，田宏杰.被害人承諾的刑法意義［J］.中國人民公安大學學報，2004.2.

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