淺議拖欠工程款糾紛案件中發包人之責任

潘艷萍

中山大學法學院，廣東 廣州 510275

一、引言

為保護實際施工人的合法權益，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條(簡稱解釋第26條)規定:“實際施工人以轉包人或者違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！苯忉尩?6條賦予實際施工人向發包人追索工程款的權利。但是建筑工程合同糾紛紛繁復雜，特別是在多層違法分包的情況下，此條文依然難以解決實踐中遇到的問題。本文擬通過一個案例，指出解釋第26條在解決實務問題存在的困境，并試圖對解決思路提出一些思考。

二、案情介紹及引發的問題

A 公司是某公路工程的建設單位，B 公司是總承包方，B 公司中標工程后，以專業分包的形式將絕大部分工程轉包給C 公司，C 公司與D 公司簽訂分包合同將路面瀝青工程分包給D 公司實際施工。D 公司將工程施工完畢并交付使用，C 公司遲遲不支付工程款，D 公司以C 公司和B 公司為共同被告起訴至法院要求B、C 公司對欠付的工程款承擔連帶付款責任。一審法院另查明B、C 公司之間整體工程未結算。一審法院判決C 公司對拖欠的工程款承擔全部責任，因B 公司與C 公司之間仍未結算且B 公司沒有證據證明其已經足額支付工程款給C 公司，因此判令B 公司對C 公司不足以清償部分承擔連帶責任。B 公司不服一審判決，提起上訴，認為其不是發包人，且對C 公司違法再分包行為不知情，不應當承擔任何付款義務，退一步講，即使認定B 公司為發包人，依據解釋第26條規定，也只在其欠付C 公司工程款范圍內承擔責任，而非對C 公司欠付D 公司工程款承擔補充責任。二審過程的焦點問題為:第一，B 公司是否能夠認定為發包人?第二，如果B 公司認定為發包人，B、C 公司未進行結算且無法查清之間欠款情況下，B 公司是否需要對D 公司承擔責任?第三，如果B 公司需要承擔責任，該責任是何種責任?

法律難以窮盡現實生活所有的法律問題。透過本案件，解釋第26條局限性表現在:1、發包人的范圍認定標準不一致，解釋第26條沒有明確界定發包人的范圍;2、解釋第26條規定“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！钡绻l包人欠付工程款無法查清，發包人是否需要承擔責任以及如何承擔責任，該解釋26條沒有做出明確的規定。

三、從代位權及突破合同相對性的角度去理解解釋第26條的發包人的范圍

法律并沒有對發包人作出明確的定義。一種觀點認為，發包人，是靜態的、絕對的，僅為建設工程的建設單位;①第二種觀點認為，發包人是動態的、相對的，建設單位、總承包人、轉包人、違法分包人均可能是發包人。②為此，依據法學方法之一——法理補充法律漏洞③，從解釋第26條出臺的法理依據角度界定發包人的范圍，更符合法律的立法目的。關于實際施工人向發包人主張權利的主要觀點為合同相對性的突破，細分法律關于合同相對性突破的類型，即行使代位權。下文就分別以突破合同相對性和行使代位權角度界定發包人范圍。

(一)從突破合同相對性原則上看:所謂突破合同相對性，是指合同當事人以外的第三人依法律規定或合同約定，享有合同請求權，或承擔合同產生的責任。④實際施工人與發包人并不具有合同關系，解釋第26條賦予實際施工人起訴發包人的權利，實質上是突破了合同的相對性。解釋第26條提供的模型上只有實際施工人、違法分包人(轉包人)、發包人三方的法律關系，具體為實際施工人與違法分包人(轉包人)的合同關系，違法分包人(轉包人)與發包人的法律關系。⑤但是，現實生活比法條預想更加復雜，在層層違法分包的情況下，即存在兩個以上合同關系的情況下，若將發包人只理解為建設單位，實際施工人除了起訴與其有合同關系的相對方外，再跨過其他多個違法分包人(轉包人)起訴建設單位，意味著突破多個合同的相對性向前無限追溯，而合同相對性的突破必須有明確的法律規定，解釋第26條只是設定在只有三方當事人兩個合同關系模式下突破合同相對性，并沒有規定實際施工人能夠無限制突破多個合同相對性。因此，在建設工程多次分包或轉包的情況下，發包人的理解應當是相對性的，總承包人、轉包人、違法分包人都可以理解為發包人。本文案件中，B 公司作為總承包人，由其支付工程款給C 公司，其對于C 公司而言為發包人，D 公司可以依據解釋26條規定起訴B 公司。

(二)從代位權的角度上看:我國《合同法》第73條規定:“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。由此可知，代位權行使的客體是債務人現有的對次債務人可行使的權利。實際施工人起訴發包人行使代位權的客體是實際施工人的合同相對人對發包人的債權。在層層違法分包或轉包的情形中，如果僅將發包人理解為建設單位，也就是說，所有的分包或轉包的合同一方均可以起訴建設單位主張債權，這種做法不僅增加建設單位的負擔，而且違反了公平原則。從審判的角度上分析，如果在多重中間環節的情況下，實際施工人主張權利可以追及至開發商(建設單位)，需要確定欠付工程款的情況下，法院就要將所有的施工合同納入審理范圍，從而導致多重法律關系交織⑥。

四、如何理解解釋第26條第二款“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”

(一)對欠付工程款對象的界定

有人認為是對實際施工人欠付的工程款，有人認為是對轉包人或違法分包人欠付的工程款。根據代位權的定義，債權人是代位行使債務人對第三人的債權，即債權人行使代位權的范圍必須限制在債務人對第三人債權范圍內。故，實際施工人向發包人主張的債權，是違法分包人(轉包人)對發包人的債權，換言之，實際施工人向發包人主張欠款數額只能限于發包人欠付違法分包人(轉包人)的欠款數額。因此，發包人只在欠付違法分包人(轉包人)工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

(二)在發包人欠款不明情況下，發包人如何承擔責任

有觀點認為應當堅持法院先行審查發包人與違法分包人(轉包人)之間的結算問題，查明欠款數額。但當整體工程仍在施工中，尚未達到發包人與承包人約定的整體結算的條件情況下，查明欠款數額顯然是行不通的。如果等待工程的整體竣工結算，將導致案件審理周期無限期延長，不利于及時保護實際施工人的合法權益。為此，由發包人對違法分包人(轉包人)拖欠實際施工人的工程款先行承擔責任，然后將發包人向實際施工人支付的工程款作為其已向違法分包人(轉包人)支付的工程款，日后由發包人與違法分包人(轉包人)進行核算減除。如此可以避免拖延審理期限。⑦但有人擔心，發包人先行承擔責任的做法會造成發包人雙重支付工程款。這種擔心有一定道理，但是可以避免。其一，實際施工人基于代位權對發包人主張責任，發包人對實際施工人支付了工程款，違法分包人(轉包人)對發包人的債權也一同消滅，違法分包人(轉包人)不能再就該部分工程款對發包人主張權利。其二，若發包人因整體工程未結算從而被判令支付雙重工程款，發包人可以待整體工程結算后，再基于“不當得利”要求違法分包人(轉包人)返還多支付的工程款。

(三)發包人承擔責任的形態

解釋第26條并沒有明確發包人承擔責任的形態。有人認為是連帶責任⑧，有人是補充責任。不同的責任形態，責任的后果大相徑庭。若為連帶責任，實際施工人可以直接要求發包人支付拖欠工程款，但若為補充責任⑨，實際施工人只有在違法分包人(轉包人)無力支付情況下，才能要求發包人承擔付款責任;解釋第26條目的是為了保護實際施工人的合法權益，但法條僅規定發包人在欠付工程價款范圍內承擔責任，可知立法者對發包人承擔責任是審慎的態度。補充責任平衡了實際施工人和發包人的權益，在違法分包人(轉包人)無法足額支付工程款的情況下，發包人才補充清償，保證實際施工人的權益不受到損害，又讓發包人只對不足清償還部分承擔責任，符合該法條的審慎原則。另外從連帶責任的成因上看，連帶責任是依法律行為或約定行為而產生⑩，既然解釋第26條沒有明確是連帶責任，難以得出發包人在該法條承擔連帶責任。

五、結語

綜上，在拖欠工程款糾紛中，對發包人采用相對性的定義，避免一個案件存在多重法律關系交錯，有利于及時保護實際施工人的合法利益。在發包人欠付不明情況下，為平衡發包人與實際施工人的權益，將發包人責任承擔理解為補充責任，符合公平原則?；貧w到前文案例，B、C、D 公司，作為一個獨立整體的法律關系。B 公司作為總承包人，也是發包人，轉包工程給C 公司，C 公司再分包工程給D 公司，D公司作為實際施工人，有權起訴B、C 公司。一審法院判決B 公司對C 公司拖欠D 公司工程款承擔補充清償責任，筆者認為一審法院的判決合理并切實可行。

［1］王勇.建設工程施工合同案件中合同相對性的堅持——某建設工程合同糾紛案解析［J］.中國招標，2012(8):33-34.

［2］湖南省懷化市中級人民法院(2008)懷中民一終字第75 號民事判決:“項目經理部作為滑坡治理工程的第一承包人就是第二承包人林文的發包人”.

［3］劉士國.法律漏洞及其補充方法［J］.人大法律評論，2010(1):223.

［4］韓向前.建設工程款拖欠與工程質量糾紛問題探析——以合同相對性理論為基點［D］.西南政法大學，2008.

［5］最高人民法院副院長黃松有就＜關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋＞答記者問(之二):“考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清.

［6］鄔硯.實際施工人向發包人追索工程款的權利解析［J］.人民司法，2003(9):40.

［7］廣東省高級人民法院民一庭關于建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見［EB/OL］.http://www.eshukan.com/displayj.aspx?jid =1793，2015-6-15.

［8］江蘇省淮安市清河區人民法院(2014)河民初字第1078 號民事判決:“被告中淮公司將工程轉包給被告豪強公司，應承擔連帶責任;被告傳媒公司在欠付的工程款66188.81元(含質保金62029.2元)范圍內承擔連帶責任”.

［9］上海市第一中級人民法院(2015)滬一中民二(民)終字第1101 號民事判決:“對于具體欠付款范圍應由升遠公司予以舉證證明，但本案中升遠公司對此無法舉證，故原審法院判令升遠公司對佳唯建設集團的付款義務承擔補充清償責任并無不當”.

［10］朱晶.連帶責任性質的分析［D］.中國政法大學，2007.