RBR司法模式研究

李 可

（東南大學 法學院，南京211189）

“RBR”即Reason by Result之簡稱，中文名“執果索因”，也可叫作“由果導因”、“由果及因”，原是數學上的常用解題方式。它是根據題目已給的結論，來推出未知的量；或假定結論正確進行反推，最終得出結果［1］。筆者把該解題方式用于指稱在法律中，人們根據某種法外機制或理由先得出初步結論，然后再逆推這樣做的法理依據，或干脆直接飾以相關理由的法律思維方式。如果將該逆向思維方式應用于司法實踐，就形成“RBR式”司法模式。從事實層面看，該司法模式可能古已有之，但當它為一些學者自覺提倡從而進入應然層 面［2］49［3］21－22［4］139［5］186，即 招 來 傳 統 司 法 哲 學 的批判。不過仔細追尋可發現，該司法模式具有科學上的深層依據，從而在實踐中有其發生的必然性，因而如何對待該司法模式，成為當代司法哲學上最重要的主題。

對于該司法模式，中國學界早有關注［6］275，283－286［7］21－36［8］64－82［9］33，124。但多數學者止于對之進行相關西方文獻檢索和介紹，另有少數學者對之進行實證調研和學理分析。不過該研究仍具有如下缺陷：（1）缺乏理論的提煉、提升和標簽化，同時也缺乏統一的稱呼。例如一些人將之稱為“后果主義”或“效果主義”司法模式，而有人則將之稱為“后果論”司法模式，還有人將之稱為“結果導向”或“后果導向”司法模式［10］3－13［11］［12］3－10［13］148－153［14］305－314。（2）缺乏深層次或類型學的細致分析。例如該模式究竟可涵攝哪幾種亞模式，它們各自特征如何？（3）缺乏延伸性的拓展研究。例如與之類似或相反的司法模式有哪些，它們之間存在何種共生或排斥關系。本文無意對上述問題予以逐一詳述，僅就該模式之發現、倡議和異議及其方法論特征與地位給予揭示或評價，最后以“假說—檢驗法”重構之，以克服其在知識譜系上的若干負面影響。

一、RBR司法模式之發現、倡議和異議

作為一個經驗性事實或現象，RBR司法模式并非始自近代歐美，相反它早已有之?？梢哉f，存在RBR式思維的地方就可能存在RBR司法模式。

（一）RBR司法模式之發現

從目前的文獻看，RBR司法模式首先是作為一個經驗性事實或現象被德國偉大的社會學法學家和自由法學家赫爾曼·康特洛維奇（Hermann Kantorowicz）于1906年發現。他注意到，早在中世紀的歐陸，后期注釋法學派（即評論法學派）的代表人物即遵循RBR式思維程序解決法律問題。例如在14世紀的意大利，注釋法學派大家巴托魯斯（Bartolus）在司法實踐中都是先得出結論再到《民法大全》中尋找理由［15］17。對于這一史實，奧地利社會學法學的創始人尤根·埃利希（Ehrlich Eugen）在七年后也予以確認。對此他寫道：在實踐教學中，“巴托魯斯對交給他的法律問題，首先得出解答，然后令其學生在原始文獻中搜集支持其觀點的原文”［16］241。

埃利希更發現，及至16世紀德國的評論法學派也仍按照巴托魯斯開創的思維程序解決法律問題，即“如同在文件、證人證詞、習慣、記錄、商業慣例里所反映出的那些個別法律關系提供了正在被一般化的素材，然后根據原始文獻的說明來判斷”［16］243。

對于上述司法模式，德國法哲學家赫爾曼·伊賽（Herrman Isay）也 有 所 發 現［17］219。從 眾 多法官的司法實踐中，伊賽觀察到：“法律者，尤其是法官，雖然向外從制定法那里證立他的具體的應然決定，并因此顯得滿足了執法的合制定法性原則，但是，經常發現，實際上是在大多數情況下，他的決定所依據的完全是另一種方式，即直覺地、本能地求助于是非感、實踐理性、健全的人類理性。從抽象規范中證立決定僅具有次要的意義，這種證立事后理性化了其中的非理性決定，并在一定程度上也許發揮著控制的功能?！保?8］

德國法學家卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）發現，同一案件有時會出現法條重疊、沖突、模糊甚或缺失的情形，于此法官須“借結論導出法效果”，即將“確定法效果的三段論法”之結論看作暫時性結論，然后通過詳盡的事實與規范發現將之精確化。這在民事訴訟和刑事訴訟程序中均有體現［19］。

對于持現實主義法學立場的法官的RBR司法模式，格雷厄姆·華萊斯（Graham Wallas）指證道：“我還問過一個能力與公正都獲得廣泛尊敬的美國法官，他和他的同事如何獲得判決時，他也笑了，說，他會全力以赴地聽取所有證據，盡可能審慎地理解所有論據，但只有一直等到多少有些‘感覺’時才作出結論，如果人們知道了這些，很可能會當街向他擲石頭泄憤?！保?］128－129當然，華萊斯的法官朋友在得出結論前并非沒有經過充分聽證、審證和審慎思考，只是他們“總是忘了達成結論的大多數步驟”［2］129。

羅伯特·杰姆·格勒尼（Robert Jerome Glennon）評價現實主義法學代表人物杰羅姆·弗蘭克（Jerome New Frank）的判決理論時，說后者認為法官是從可欲的結論出發尋求論證前提，包括事實和規則［20］?？的腋裰莸姆ü倭_伯特·薩特（Robert Satter）也指證，現實主義法學斷言法官在裁決時行使不受約束的裁量權，且從結論逆推原則，后者僅是正當化前者的理由［21］。美國當代法哲學家布萊恩·萊特（Brian Leiter）也發現，現實主義法學的理論主張法官是基于個人口味和價值作出裁判，然后將事實飾以恰當的法律規范和理由予以正當化［22］。

如前所述，對于RBR司法模式，當代中國學界早有發現。一位在東部地區工作多年的法官通過“自我報告法”根據自身實踐和同行心得提出，法官的裁判是從對手頭案件形成的一個暫時結論開始的［23］11－21。一位在中國西部地區工作多年的法官在袒露心跡時表白：“事實上，我們的法官不僅有級別，而且很難只服從法律?？梢院敛豢鋸埖卣f，在我們的司法實踐中，法官只服從上級及他所屬環境約定俗成的游戲規則，法律只是一個結果確定后尋找理由的參考文本?！雹佟堵蓭熤辣澈蟮娜后w生態調查：要與法官搞好關系》，http：／／news．hsw．cn／gb／news／2008－01／03／content＿6753494．htm，2012－11－27。

更有學者基于疑難案件的觀察提出：“至少在疑難案件中，普遍的司法經驗是先得出結論再借助方法尋找依據之‘執果索因式’司法模式。在該種司法模式之下，法學方法的作用是‘后驗的’，即在事后從規范、事實和價值等維度驗證先前得出之結論的妥當性?！保?］33在談到作為一種推理形式的“設證”的方法論性質時，該學者指出：“法律方法中的設證也可以稱為‘假設’，它是從案件判決依邏輯規則逆推個案規則的過程。從外在形式和程序上看，它類似于人們接觸到的‘執果索因式’的司法方法，即是在對案件進行‘前理解’的基礎上，先得出一個初步結論，然后經由大前提推論出小前提。如果用公式表達，即為‘判決性結論→大前提規則→小前提結論’?！保?］124

另有人發現：“當法官憑自己的知識和經驗對案件的結論做出自覺或情緒的判斷后，選擇適當的法律條文和解釋方法，為自己的預先判斷做出論證或者檢驗，在能夠給出理由或認為判斷正確的情況下，才將該法條作為司法推理的大前提，否則就予以排除。這是一種從結論到前提，再從前提到結論的推理和思維過程。在疑難或非典型案件中，法官實際上大量運用了這種經驗方法的法律思維?！保?3］148－153

不僅如此，一些中國學者還對此種隱藏在當下基層法院中的司法模式進行實證調查。例如，蘇力通過調查發現，基層法院法官對糾紛的處理首先是在不違背基本法律原則的前提下，以各種方法獲得一個為雙方當事人和當地社會道德與輿論基本接受的結果，然后才到書本上找條文［24］233－265。他認為此種司法模式（他沒明確提出該概念）是以公平為先導之司法的必然結果。

（二）RBR司法模式之倡議

如果說在中世紀及其后300年，人們遵循“RBR式”法律思維方式往往是自發的、甚或無意識的，那么到了19世紀的歐美，該思維方式則是部分學者對當時盛極一時的“嚴格規則主義”法律思維方式的反叛和修正，是對形式主義、邏輯主義過度發展的校準，對實質主義、直覺主義的適度回歸甚或自覺追求。19世紀末20世紀初先后出現的利益法學、目的法學、自由法學和現實主義法學乃至詮釋學法學等所倡導的司法方法大多是“RBR式”。事實上，該現象被前述康特洛維奇、埃利希和伊賽等德國學者揭示后，作為一種法官司法的經驗模式被這些學派所推廣甚或正當化。例如，詮釋學法學強調法官通常在對案件進行“前理解”的基礎上，先得出一個初步結論，然后經由大前提推出小前提。①關于詮釋學法學的司法模式，參見鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學出版社2008年版，第70－71頁。顯然，該裁判思維剛好吻合前文筆者對RBR司法模式的描述?？梢哉f，除傳統科學方法論和邏輯實證主義外，幾乎所有法學流派都有主張或贊同該司法模式之傾向。

在上述諸派中，反形式、反邏輯的現實主義法學是RBR司法模式最有力的倡導者?！吧鐣顩r”、“司法過程”、“行動慣例”是現實主義法學正當化該司法模式的關鍵術語。例如在英美判例法系，現實主義法學先驅霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes）于1870年明言，司法審判的特征之一即先得出判決，然后再陳明理由［25］。那時他剛過而立之年，此話大膽真誠?，F實主義法學的另一代表人物弗蘭克到不惑之年仍坦誠判決的“RBR式”特征。他說：“判斷的過程，恰如心理學家所告訴我們的：很少是從一個由之隨后得出結論的前提開始的。相反，它通常是從一個或多或少地模糊形成的結論開始；一個人通常始于這樣一個結論，然后試圖找到證實它的前提?！痉ㄅ袛嗳缤渌袛嘁粯?，在大多數情況下無疑是從初步形成的結論反向作出的?！保?6］

約瑟夫·哈奇遜（Joseph E．Hutcheson）法官也認為，法官在依直覺做出判斷后，要訴諸形式性法律淵源對之予以證成?！白龀鰶Q定的關鍵沖動是在特定案件中對于正確或錯誤的直覺；精明的法官在已經做出決定的前提下，勞其筋骨，苦其心智，不僅要向自己說明直覺是合理的，而且還要使直覺經受住批評苛責。因而，它使所有有用的規則、原則、法律范疇和概念受到檢閱，從中直接地或通過類比的方式進行遴選，用以在法庭意見中說明他所期望的結果是正當合理的?！保?7］

20世紀30年代發端于美國的新現實主義法學派抨擊了認為“判決是從權威性前提邏輯地推論出”的“審判邏輯”理論，而從愿望心理學（Wish－psychology）的角度提出，司法判決毋寧是法官根據權威性前提以外的因素做出，而所謂的“審判邏輯”只是為此種法外因素涂脂抹粉而已［28］256。

即便是作為進化理性之捍衛者的哈耶克（Friedrich August von Hayek），也對RBR司法模式了然于胸。他深知：“與大多數其他智識工作一樣，法官的工作也不是從數量有限的前提中作邏輯推演，而是對他經由部分意識到的步驟而達致的假說進行檢驗。但是需要強調的是，盡管法官可以不知道究竟是什么東西促使他最初想到某種特定的判決是正確的，但是只有當他能夠以理性的方式使他想到的判決經受住其他人對此提出的各種反對意見的時候，他才能作出或堅持他的這個判決?！保?］186

同樣，即便是作為分析法學大師的哈特（H．L．A．Hart）也在一定程度上認同該司法模式［29］135－142。他曾斷言：“在一個特定的社會中，法官可能總是首先直觀地或‘靠預感地’得出判決，然后從法律規則匯編中選擇一個他們聲稱與手中的案件相似的；繼之，他們或許聲稱這就是他們認為要求他們如此判決的規則，盡管在他們的行為或用詞中沒有任何別的東西表明（應該并可以）把這個規則作為對他們有約束力的規則?！保?］139

又如在大陸法典法系中，即便是身為新康德主義法哲學家的拉德布魯赫（Gustav Radbruch），也毫不諱言其在法律解釋上的RBR式思維。他認為，解釋也是先得結論，再尋手段的過程?！敖Y論先得，法律應當事后提出結論的根據和界限?！保?］27“所謂解釋手段的作用事實上只是在于事后從文本當中為已經作出的對文本的創造性補充尋求根據?！保?5］17－18

德國民法學家埃塞爾（Josef Esser）則明確描述RBR司法模式。他借助哲學詮釋學理論認為，法官由長期職業經驗所形成的前理解使他在開始學理式法律解釋或教義式權衡前就形成有關裁決的個人確信，其后的法律解釋或教義式權衡只是對該確信進行合法性審查［7］28。

同樣，深受哲學詮釋學影響的考夫曼（Arthur Kaufmann）也反對法律發現領域的簡單歸納邏輯理論，提出法律發現包含創造的、辯證的和動議性的成分，現實中法官不是僅僅“據法裁判”，“而是始終以一種確定的先入之見，即由傳統和情境確定的成見來形成其判斷”［3］22。

德國法學家阿列克西（Robert Alexy）也認為，應區分“法律發現”和“法律論證”過程，前者是一個社會學或心理學研究范疇，后者是一個規范法學研究范疇［30］?？梢?，阿列克西也暗示司法裁判是一個先發現個案規范然后對之予以論證的過程。

法國法學家薩萊勒斯在《論法律人格》一書中說：“一個人在結果一開始就有了意志，然后他發現了原則；這就是所有的司法解釋的起源。一旦這種解釋被接受了，它就無疑會使自己表現在總體的法律學說之中，但其表現形式卻是相反的。這些因素都被顛倒過來了。似乎這個原則才是起始原因，人們是從此得出結果，卻發現這個結果是演繹得來的?！保?1］107在以上表述中薩萊勒斯認為，司法過程表面遵循演繹邏輯由因到果，但實際是在個人意志支配下由果及因的。

可能是受歐美利益法學、自由法學、現實主義法學和詮釋學法學等學派的潛在影響，現代日本法律解釋方法論也帶有比較濃厚的RBR思維方式，只不過它強調人們不是通過“前理解”而是借助利益衡量方法先行得出結論，然后將其置入法律中予以證立［32］。其中，加藤一郎、平井宜雄、我妻榮等是該思維方式的突出提倡者。

加藤一郎的利益衡量論與所有利益法學流派一樣，有明顯的RBR司法模式傾向，他亦認同前述美德利益法學的主張，認為法官裁判是在得出初步結論后再附上規范、論理等理由以形成最終判決［33］［34］152－153。但 加 藤 的RBR司 法 模 式 仍 具有較強的規范性，如他聲稱該理論著重于防止裁判恣意；他明確提出通過實質性利益衡量得到的結論只能被看作一個需驗證的“假說”，且它要與其他競爭性假說一決高下，法規、先例及其他制度性因素都可作為驗證該假說的材料［34］145。與之有著類似傾向的還有星野英一［34］143。

與前述德國學者阿列克西一樣，平井宜雄也將論證過程分為“判決發現程序”和“正當化程序”，類似于RBR式司法的“二階構造”。他認為“發現的程序”與“正當化的程序”應予區分，前者是借利益衡量發現事實和結論的過程，后者是借三段論演繹正當化裁判的過程［35］。平井將發現過程完全視為一個心理學程序，在這點上他比阿列克西更極端。但平井認為該思想直接來自瓦塞爾斯道姆（R．Wasserstrom），最早源于卡爾·波普爾（Karl Popper）?！胺ü俨门羞^程”命題由“產生結論”命題和“正當化結論”命題構成。其中后一過程又可分為通過邏輯推理驗證言說的“演繹的正當化”（或“微觀的正當化”）和對驗證前提的言明予以正當化的“第二階段正當化”（或“宏觀的正當化”）兩個層面［36］20－23。

在法官造法問題上，日本學者我妻榮認為是一個從實際結果出發尋求法律判斷依據的過程，且這個依據被稱為“對于具體案件的價值判斷”［37］47。甚至對于案件的一般裁判或判斷，我妻榮也認為可分為形成實質判斷的事實心理過程和賦予形式外觀的法律構成過程。前一過程主要受裁判者的性格、思想、人生觀和經驗等非法律因素影響，是一個由裁判者“全人格”地通過對案件事實的價值、社會、法律等因素的通盤考慮后得出結論的心理過程。后一過程是給前一過程披上法律外衣的過程［38］。

在當下中國，倡議RBR司法模式的學者也不少。例如，有人提出：“自有法律以來，所有的法官從一個具有普遍性的規范判斷和一個具體事實判斷推出另外一個具體的規范判斷，都是以一種跳躍的、直覺式的思維方式完成的?！保?］65有人還將該司法模式稱為“司法論證的二階構造”，認為其是陳述司法判決的生成過程和說理過程［39］。

在所有倡議RBR司法模式的中國學者中，影響最大的莫過蘇力。蘇力在《送法下鄉》中提出：“法官的司法判斷往往基于常識，基于直覺，基于他／她所在社區的標準，基于多年司法經驗的熏陶，基于這些因素的混合，我們可以稱之為司法素質；并且這種判斷往往先于司法推理和法律適用?！保?］275對于該司法模式，蘇力大體上表示贊同，并分析其在經濟學和社會學上的正當性。他認為，此種以公平為先導的司法模式還可能是有效率和得到自愿執行的，因而可減少上訴率和申訴率。不僅如此，它還實際上得到生物學、詮釋學等學科最新研究成果的支持［6］275，283－286。

在上述所有倡議RBR司法模式的學者中，心理學家出身或深受心理學影響的學者大多是該模式“強式版本”的倡導者。他們大多認為，只有在極偶然、個別的情形下，司法過程才是從各種權威性依據中按邏輯導出“唯一正解”的過程。而在絕大多數情形下，司法過程是由瞬間的直覺、跳躍性地直接得出結論的過程，或是一個法官對各種可能決定展開想象的連續心理實驗過程［40］9。

（三）RBR司法模式之異議

在對RBR司法模式的辯護中，人們訴諸法官的“自由裁量權”、“司法性的立法權”等，對此卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）認為，“承認法官有權力和義務按照習慣性道德來影響法律，這遠不是要毀滅所有的規則，并在每個個案中以個人正義感、以善良人的評斷（arbitrium boni viri）來作為替代”［2］85。在他看來，在實踐中普遍推行該模式將從根本上破壞“依法裁判”的法治主義訓誡。

當然卡多佐仍堅持，RBR司法模式是司法過程固有的弱點，無法避免，只能降低或減少它給司法公正帶來的危害。減少此種危害的方法是盡量排除假說的主觀性，以使之客觀化和普適化。對此他寫道：“重要的是，盡量在我們的假設中排除那些僅僅是個體的、私人的東西，將假設與我們自身區別開來，其基礎不應是喜愛或不喜愛的直覺，而應是一種廣博的自由主義文化，一種被看成世界上最佳的知識（如Arnold所言），只要這種最佳知識與我們要解決的社會問題相關?！保?］178

在大陸法典法系中，對于RBR司法模式，邏輯實證主義法學批判道：“從邏輯的角度看，方法根據超越特定案件的普遍性標準確定，獨立于結果，因為結果取決于方法。反之，即首先確定結果，然后為此確定有助于形成特定結果的方法，是非理性的典型情況，在法律上被視為任性?！保?1］9－10可見，在邏輯實證主義法學看來，RBR司法模式違反“方法確定結果”的邏輯法則，是非理性的和任性的。

意大利法學家貝蒂（Emilio Brtti）從方法論詮釋學的高度對該模式做出比較有力的批判。貝蒂認為，該模式是本體論詮釋學混淆解釋結果與自我理解的惡果。本體論詮釋學認為自我理解源于此在的認知本質，理解的技巧或方法只是此種認知的事后證立。顯然，該“RBR式”的本體論詮釋學觀顛倒傳統因果關系和邏輯推理的位序，易導致解釋者的主觀擅斷［42］。

在日本，平井宜雄先前提倡RBR司法模式，現在轉而對之提出批判。雖然RBR司法模式遭到平井宜雄等人批判，在日本當代民法學教育和研究中地位有所下降［37］214－215，但該模式畢竟是對法官司法經驗的一個實證總結，其理論價值并不受法學論戰多大影響。更何況，反對論者也并沒從結構上顛覆該模式，只是特意強調或彰顯其“正當化”（或“索因”）的維度。

中國當下有人指出，以實用主義后果論為支撐的RBR司法模式“在解決問題的實用邏輯面前，理論不過是后果的‘仆人’”［12］6。因而他認為，“實用主義后果論完全顛覆了法治的邏輯，它其實是一種沒有法治觀或法律觀的裁判方法”［12］6。對于該司法模式，有人還將之認定為不正常的、違背邏輯規則的判決推理模式［43］。

二、對RBR司法模式之發現、倡議和異議的評價

我們發現，在有關RBR司法模式的描述或爭論中，無論是發現者、倡議者還是異議者，并沒有清楚說明該模式生效的條件、作用的方式和功能的邊界。例如，該模式是普遍發生于包括簡單案件在內的所有案件中，還是只發生在疑難案件中？該模式能解釋哪些情境中的司法過程，又不能解釋哪些情境中的司法過程？從顯著經驗事實來看，如果法官在簡單案件中也遵循該模式做出判決，似乎遠離人們的日常認知。人們一般同意，法律明確事實清楚且兩者之間正相適應的簡單案件可以三段論推理獲得結論，因而無該模式置喙余地。而在現實生活中，“大概90%以上的案件是簡單案件”［44］。同時在實踐中，“只有疑難案件才發生嚴格意義上的方法問題” 。因此人們提出，該司法模式可能僅適用疑難案件，而在大多數簡單案件中法官僅需依法裁判即可［45］［13］148－153。

基于上述判斷，我們認為，前述現實主義法學所提出的“多數判決是執果索因式”的“強式論斷”或“愿望心理學”有點兒言過其實。即便同樣持現實主義立場的龐德（Roscoe Pound）也認為，此種“愿望心理學”的論斷無疑混淆特定法官的心理與法官裁判的權威性材料之間的界限，亦是裁判人格化思維模式之外顯［28］256。

同樣，康特洛維奇關于“裁判意志論”和“邏輯不足論”等論斷也有點兒過甚其詞。事實上，并不是在所有情況下、所有解釋方法的采用都產生矛盾的結論，也并不是在所有情況下邏輯方法的運用都失靈。①同樣持現實主義立場的卡多佐法官在其名著《司法過程的性質》中首先重視邏輯的方法（又稱哲學的方法），最后才提及下意識因素在司法過程中的作用。參見參考文獻［31］第一講 引論，哲學方法；第四講 遵循先例，司法過程中的下意識因素。當然，康特洛維奇有關法外因素——意志、直覺、社會情境、利益、社會后果——對于裁判的影響的分析有一定的合理性。

弗蘭克提出的法官的“索因”行為僅是對先前“執果”行為的事后修飾之論，無疑背離現代法治對判決說理的普遍訴求，而只能被認為是現實主義法學陣營中的偏激之論。同時，他過于強調直覺在司法過程中的功能，也被人們視為極端之論［46］。

至于日本學者平井宜雄、我妻榮兩人和中國部分學者將發現過程完全視為一個心理學程序，則更為筆者所不能茍同。②在當下中國，一些人也認為司法過程中的法律發現是一個法官在理解案件后，為案件提供結論的心理過程。參見參考文獻［13］。此種極端提法無異于拒斥法治對該階段法官行為的制度規制，也不利于人們對法官發現法律行為的深入研究。

前述將RBR司法模式稱為“司法論證的二階構造”之說雖有點兒言過其實，但確也道出部分法官裁判過程之真相，因而也值得認真對待，只不過應將其限定在疑案情境中?！皬暮唵伟讣鸵呻y案件的區分上看，后果主義論證作為證成司法裁決的一種論證形式主要出現在疑難案件的裁判中?！保?0］3－10“疑難案件的裁判是從法官面對案件后，首先形成一個模糊的結果判斷開始的?！保?3］148－153

應當說，前述蘇力對于該模式的研究可謂相當精準和詳盡，但其不足之處是缺乏理論提煉、提升，且其中還存在不少問題。例如，基層法官的該司法模式在強化解紛方案的可接受性與可執行性、減少上訴率與申訴率、提高辦案效率與節約社會資源同時，是否有利于當事人、社會公眾乃至法官本人規則意識養成？是否有利于減少潛在的糾紛主體對國家強制力或司法資源的過度借用？③對于這個問題，蘇力本人其實也意識到了。參見參考文獻［6］第284頁注〔34〕。同時，法官過于關注案件解決的最終結果而不是界定行為或意思表示的性質、明確雙方當事人的是非曲直，對于糾紛的徹底止息難道一定有利嗎？更為緊要的是，如果不是根據現有“規則和程序”，法官能夠將“原生混沌狀態的事件”整理成一個“因果線索”分明的案情？在此我們必須始終清醒地認識到，現有法律秩序或框架及其解紛之道也是法官處理手頭案件的重要“前見”！這種“法律前見”哪怕不比法官個人的直覺、社區的天理人情強（尤其對于法官而言），也應是平分秋色、不分軒輊。其實，在蘇力敘述中我們看到，始終有兩種前見（“習慣前見”與“法律前見”）或兩套規則系統（習慣規則與法律規則）在做難分勝負的較量?，F在“習慣前見”略占上風，蘇力的基層司法模式成了以天理人情為主導的模式。

當然這也啟示我們，在研究RBR司法模式時，我們必須分析是哪種前見或因素影響承審法官的預斷，④馬斯托拉蒂將前見（前理解）分為“個人先見”、“社會先見”、“文化先見”和“職業經驗”。參見參考文獻［41］第3頁。即哪些因素之間的共同作用結成該模式之“果”，而其中的“果核”、“果皮”又是什么？我們可以根據各種因素的不同影響因子，將該模式進一步分為“法律前見主導模式”和“習慣前見主導模式”，這樣既可深化我們對該模式的研究，又可避免一些不必要的混淆和理論爭議。例如在下述霍姆斯所聲稱的“直覺”所代表的“前見”可能是前一種“前見”。他說：“一般的命題并不能裁決具體的案件。裁決要依靠比任何清楚明白的大前提更加微妙的見解或直覺?！保?7］很顯然，這種直覺深深植根于霍姆斯大法官淵博的知識和豐富的司法經驗中，只有像他這樣的大法官才能做如此大膽的宣稱。當然，正如哈耶克所指出的，并不能因為法官是依據后一種模式做出預斷，我們就馬上聲稱該預斷是武斷和非理性的。⑤“即使法官常常是依憑其‘直覺’而非三段論推理而采取正確解決方法的，這也不意味著，在確定結果的過程中，決定性的因素是情感因素而不是理性因素?！眳⒖嘉墨I［5］第186頁。

在“從因到果”、“審判邏輯”還是“RBR式”、“愿望思維”之間，本杰明·卡多佐的立場顯得比較溫和抑或折中公允，即他既反對意志論夸大司法決定中的“自由意志”因素，又反對決定論對無限選擇的司法決定范圍的狹窄化。由此，他引用大羅斯福的話說：“在我們國家，主要的立法者也許是、并且經常是法官，因為他們是最后的權威。在他們每一次解釋合同、財產、既得權利、法律的正當過程以及自由之際，他們都必然要將某種社會哲學體系的某些部分帶入法律；并且由于這些解釋是根本性的，他們也就是在給所有的法律制定提供指導。法院對經濟和社會問題的決定取決于他們的經濟哲學和社會哲學；并且，為了我們民族在20世紀的平穩進步，我們應將其中大多數歸功于那些堅持20世紀經濟哲學和社會哲學的法官們，而不是歸功于一種早已陳舊的、其實本身就是初級經濟條件之產物的哲學?！保?1］107－108為此他還在其他場合補充道：“如果將穩定和進步作為對立的兩極，那么，在一極，我們擁有的是遵循先例的律條和以推理邏輯為工具的判決方法；在另一極，則是促使起點服從終點的方法。一個注重對統一和對稱的考慮，從基本概念推導出最終結論；另一個則更自由地考慮平等、公正以及受影響利益對社會的價值。一個尋求最相似的先例，并堅定不移地追隨它；另一個則認為在選擇起決定作用的相似先例時，精神上的共性要比外在的相似更有意義?！保?］89

相對意志論或情緒論，卡多佐提出對法官的社會責任予以糾偏。他說：“作為一個法官，我的義務也許是將什么東西——但不是我自己的追求、信念和哲學——客觀化并使之進入法律。如果我自己投入的同情理解、信仰以及激情是與一個已經過去的時代相一致的話，那么我就很難做好這一點?！保?1］109相對于決定論或客觀論，他提出對法官的個性和下意識予以對抗。他說：“在每個法院，只要有多少法官，就可能有多少種對‘時代精神’的估測?！薄熬拖裎覀兠總€人顯示出來的時代精神來說，它太經常只是一個群體——因為偶然的出生、教育、職業或同胞這些因素，我們才在這群體中獲得了一個位置——的精神，任何心靈的努力或革命都不能完全、也不能在所有時刻推翻這些下意識的忠誠的絕對統治?！保?1］109－110

當然，在有關RBR司法模式是否妥當的爭議中，有些爭議確如卡多佐所說的，“僅僅是圍繞著語詞的使用”［31］65。例如，在法官依據詮釋學法學所稱的“前見”或“前理解”來發現法律抑或判決結果的問題上，如果人們將這里的“前見”視為“法律前見”抑或“習慣前見”，那么此種主觀論的發現觀或“執果”過程又與客觀論的發現觀或“執果”過程有什么區別？又如，在法官依據直覺主義抑或現實主義法學所稱的“直覺”、“頓悟”來發現法律抑或判決結果的問題上，如果此種“直覺”、“頓悟”竟為社會中通行的理性、正義和天理人情觀念所支配，那么此種看似主觀論的發現觀或“執果”過程就與客觀論無甚分別。在這些場合中，“主觀或個人良知與客觀或一般良知之間的區別是模糊且纖弱的，并且傾向于變成僅僅是語詞上的區別。對于辯者和哲學家來說，這有其玄思之意趣?！保?1］68

三、RBR司法模式之方法論特征

雖然RBR司法模式似乎不符合教科書上所稱的常規司法邏輯，因而招致傳統司法哲學批判，但客觀地看，該司法模式擁有各種科學上的深層依據，從而在司法實踐中又具有發生學上的必然性或價值上的有限正當性。因此，有必要從發生的根據、程序、條件和范圍以及功能的邊界等方面對其方法論特征予以細致梳理或重構。

（一）RBR司法模式發生的根據

從科學角度看，RBR思維方式及其司法模式具有發生認識論、科學方法論、普通心理學、語言學和邏輯學等五個方面的科學依據。

其一，該司法模式具有發生認識論根據。如果放到人類一般的認知領域中審視，“RBR”并不是一種值得懷疑或批判的思維方式，相反它是人類認知的一般模式，即認識某一現象，并尋求導致該現象的原因［48］。早在18世紀，RBR思維方式在康德（Immanuel Kant）的“初步判斷”（即“預見”）概念的運行中即有體現?？档抡J為，早期的初步判斷為理性指引方向、提供工具，“當我們思考某一對象時，我們定然總是作出初步的判斷，似乎對我們通過思考將要認識到的（最終的）認知（Erkenntnis）已經有所感覺”［15］21。同時，該思維方式的認識論根據也被著名心理學家皮亞杰（Jean Piaget）所揭示，他說：“好像有意識的覺察是從最后結果開始，然后才回到發源地似的?！保?9］

如前所述，雖然卡多佐認為RBR司法模式是司法過程的弱點，但并不認為它對于實現司法公正是致命的，也不認為它是司法過程所獨有?！斑@一弱點不獨存在于法律推理之中，而是波及所有社會科學的推理，從某種程度上來講，它可能波及任何推理?！彼f，“從對弱點的認識中獲得力量，是我們最大的希望”［2］179。從中我們也得知，RBR司法模式根植于人類情感對理性的滲透，根植于人類推理的固有傾向?！八麄儊碜陨顚訜o意識之源泉?！ㄟ^教育、傳統和環境的暗示等其他途徑傳遞給我們?！保?0］

其二，該司法模式具有科學方法論根據。該司法模式還可從波普爾的科學方法論中找到支持的依據。波普爾認為，“一個假說的提出是一個猜想的過程，即創造性直覺的過程。這一過程中沒有任何推理規則可以依循，亦即無邏輯可言?！保?1］他認為任何科學都是一個提出猜想或假說，然后從中演繹各種結論，并將它們與其他關聯言明予以比較的“猜想—檢驗”過程，它類似該司法模式的“發現”與“正當化”（或“執果”與“索因”）的“二階構造”［36］26－27?？梢哉f，“猜想—檢驗（或反駁）”的科學探尋之道與該司法模式的判決求索之路不謀而合。

其三，該司法模式具有普通心理學根據?！靶睦韺W研究表明，人們對事物的判斷過程很少是從一個前提開始的，相反，它一般是從一個模糊地形成的結論開始的。判斷者從這樣一個結論出發，試圖找到將證明這一結論的前提?！保?3］19同時許多法律家也認為，法律判決的獲得是潛意識、直覺、意志等力量作用的結果。例如卡多佐發現，美國現實主義法學的價值之一在于：“警示我們，我們一手創造的原則、規則和概念，在很多情況下僅僅是種頓悟（apercus），是對現實的驚鴻一瞥?！保?2］在1920年，羅賓遜的著作《作出判決時的心智》從弗洛伊德心理學的視角揭示：判決意見是對先前沒有證據卻預先定好的結論的事后合理化。①參見參考文獻［40］第10－11頁：“就像沒有證據卻在一張預先定好結論的空白紙（carte blanche）上進行填充的過程那樣?！笨陀^地看，這些“內隱”力量并非天外之物，而是法官長期司法經驗的總結和升華。為此，哈特甚至將它們視為“深思熟慮的法律推理過程的一部分”［29］141。一如普通人在面對一件棘手案件時會形成一種道德直覺一樣，法律人在面對疑難問題時也會產生一種法律直覺，后者會指引法律人對案件的是非曲直做出個人判斷?！胺烧叩呐袛嗔Γㄊ苓^法學專業訓練的判斷力）通常為其指明合適結論存在何處的正確直覺，例如什么是合理的利益權衡?！?/p>

其四，該司法模式具有語言學根據。該司法模式的語言學根據在于，個體將主觀訴愿通過文字、聲音、體態等語言工具表達、傳遞、澄清給其他個體和中立第三方，然后根據對方和公眾的反應予以進一步證立、駁斥的語言表達和交流的過程。那么，法官也應當因應當事人上述語言學上的表達機制，對當事人的表達行為（階段）做出司法判斷，然后尋找相關的證立資源和機制?？梢?，法官“獲果”的過程要受到當事人的有關事實要件構成和法律要件構成以及論證的影響，其并不是一個完全自由、自主的過程。

其五，該司法模式得到現代邏輯學支持?，F代邏輯學發現，傳統三段論演繹邏輯生效的必要條件是存在“一個單一而堅實的基本前提”［40］9，但在實定法中很難滿足這一必要條件，至少在判例法體系中，作為司法推理的基本前提有數個且相互矛盾，尤其是在疑難案件中。而且作為推理前提的規則往往邊界模糊、不確定；即便規則確定，在將案件事實分類后也可能變得不確定［40］10。

（二）RBR司法模式發生的程序

對于該司法模式發生的程序，人們的表述比較簡單，即認為它由“執果”（法律發現）與“索因”（法律論證）兩階段構成。②例如任彥君提出，該過程包括“問題解決”與“法律論證”兩階段。其中前一階段包括發現與檢測，后一階段則是運用三段論的邏輯推理對案件結論予以正當化。參見參考文獻［13］。雖然上述判斷失之過簡，但在總體上是正確的。

如果追溯該司法模式的思維根據則可發現，對法律糾紛性質、爭點的理解，對解紛方案的探究，以及將獲取的解紛方案以規范要件構成的方式表達出來，乃是RBR的“獲果”過程，也可稱為其“實質構造”階段，那么，對獲取的解紛方案予以正當化階段則可以稱為其“形式構造”部分。

對于該司法模式的“獲果”過程，可做如下分解：（1）對糾紛進行事實要件構成和法律要件構成上的解析、分類和歸納；（2）對事實要件構成和法律要件構成進行比較、權衡，找出其差異點；（3）將獲取的法律規范適用到個案事實上；（4）比較不同的法律規范適用所帶來的不同結果，并在此基礎上得出最終個案規范。③馬斯托拉蒂所提出的“獲果”過程則比較簡單：根據前理解對案件事實進行評價，確定可能重要的案件事實，以形成作為假定的判決初稿或草案。參見參考文獻［41］第4、9頁。

顯然，通過上述方式獲取的解紛方案只是一個草案性質的初步結論，很有可能存在某種不為法官所知的缺陷。為此法官還需通過法律方法對該解紛方案予以正當化，需證成該解紛方案在眾多備選方案中是最佳的。對于該過程也可做如下分解：（1）法官必須盡可能地為之尋求法律法規、政策、判例或法理上的依據，至少應找到相關類似做法；（2）如無文本依據可循，法官須自己從邏輯、傳統和社會學等維度為之編織令人信服的理由；（3）如果法官發現該解紛方案存在缺陷需要修正甚至是拋棄，他須毫不猶豫代之以一個新解紛方案，并加以充分的規范性論證。①馬斯托拉蒂認為，法官的“索因”過程是一個對判決草案進行方法論審查的過程：（1）針對案件事實特征在現有的法律制度中尋找有關規范文本。（2）接下來是處理規范與事實之間的關系。（3）必須明確案件事實是否屬于規范的調整領域。如果是，條文中的哪些規定切合有關的專業領域和個案事實。（4）根據規范綱要選擇規范調整范圍內的有意義的案件事實要素。（5）判決說明上述比較之間的關系：從規范的角度對案件事實做出認定。參見參考文獻［41］第6頁。當然，法官也可以在本過程開始就為解紛方案尋找正反兩方面的依據，并比較這兩方面理由的相對強度，從而對解紛方案進行批判性審查。馬斯托拉蒂提醒人們，“選擇判決理由時可能發生的危險是只做有利于判決的片面選擇”［41］9?？梢?，在“疑案”情境中，法官既可以采取社會學上的后果主義考量獲取一個自認為公正的解紛方案，也可以采取類似考量對該方案予以驗證。

如果將該司法模式的“執果”看成是一個法律發現過程，那么在此過程中，法官應遵循何種標準來發現法律？客觀的抑或主觀的？在此問題上，人們分成“客觀論”與“主觀論”兩大陣營。

卡多佐是“客觀論”中的著名代表，他認為應遵循客觀標準?！胺ü僖罁硇院驼x而宣告法律的義務，這被視為是他依據習慣宣告法律的義務的一個階段。通過他的命令，他所要實施的是正常男人和女人的習慣性道德。一種法學，如果不是不斷與一些客觀的或外在的標準相聯系，就會引出衰退為德國人稱之為‘情感法官’（Die Gefuhls jurisprudenz）——一種僅僅是情感或感覺的法學——的危險?！保?1］65－66顯然，卡多佐反對法官遵循主觀或內在的標準抑或個人觀念或癖好來發現法律，因為那樣將導致法律發現成為一種情感抑或心理活動過程，而研究此種學問的法學則蛻變為一種情感抑或感覺法學。為此他強調法官“有義務服從人們已經接受的這個社區的標準，服從這個時期的道德風尚”［31］66。當然如果法官有意提高通行的行為標準，增強人們的道德感，那么他可按這個社會的最高標準來發現法律。

“在那些法官并不為既定規則所限定的領域”［31］68，即法律空白、沖突或無效的“疑案”領域，法官的法律發現是客觀還是主觀的就無關緊要。但卡多佐仍堅持在從事此種活動時，法官要遵循習慣做法和客觀化信仰，要遵循社會心靈活動規律?！皞€人的和總體的心靈和意志都是不可分離地聯結為一體的?！保?1］69

可見，卡多佐實際上將需進行法律發現的案件分成“為既定規則所限定的案件”（簡單案件）與“不為既定規則所限定的案件”（疑難案件）。根據其敘述，在前一類案件中他主張一種“強式的客觀論”，而在后一類案件中他提出一種“弱式的客觀論”。

（三）RBR司法模式發生的條件

該司法模式的發生不是無條件的。從實然層面看，它對該國的社會條件、法制環境、法官能力和個案情境等提出比較嚴格的要求。

首先，實質理性在一國意識形態中占一席之地，甚或取代形式理性在意識形態市場占優勢地位，并進而滲透到法官裁判中，或至少迫使司法過程中的形式主義向實質主義做重大讓步。如前所述在歐美，該司法模式發生的背景是法律形式主義過度發達，以至產生機械司法、邏輯至上、封閉自足等弊害；在中國，該模式之發生乃司法工具化、泛政治化和泛倫理化過度發展的結果。

其次，該司法模式實際發生的制度前提是，法律須授予法官以自由裁量權。同時，法律中須存在法官可行使自由裁量權的法條或空間。這兩項條件缺一不可。例如在19世紀末20世紀初的歐美，法律形式主義弊端展露，社會問題驟增，法官被授予較大裁量權以應對上述問題；在當代中國，也主要是社會矛盾激化促使法官不得不厲行“能動司法”以應對這些問題。

再次，該司法模式發生的主體條件是，法官有長期的社會歷練、深厚的法律理論和豐富的司法經驗。如人所言，該模式作用的正常發揮“對法官本身的素質和法治環境有著較高的要求”［14］311。在該司法模式下，法官對案件大小前提關系的直覺判斷并非神秘的“天外之物”和不可復制的“靈感”，而是法官在長期職業生涯中養成的、結合社會規則與法律規則、道德與法律感的“茅塞頓開”。正如有人所指出的，法官對于一般范疇的準確把握最為關鍵［53］。因而，概念、范疇、邏輯、體系在此模式中發揮深層次的重要作用。

最后，該司法模式發生的情境條件是，法官遇到于法無據，或法律規定模糊、沖突、重疊的疑難案件。

（四）RBR司法模式發生的范圍

如前所述，有關該司法模式發生的范圍，人們大多無明確表述。其中一些人似乎認為該模式在所有案件中都可能發生，而另一些人認為只有在疑難案件中才可能發生該模式。根據人們的經驗觀察、邏輯分析并結合前文有學者所下的“只有疑難案件才發生嚴格意義上的方法問題”的斷語［9］33，202，我們認為它只發生在疑案情境。

其一，該司法模式存在于法官對判決規范的建構過程。該司法模式在許多法律方法中均有顯著體現，其中以法律漏洞補充方法和利益衡量方法為最。例如在利益衡量方法中，法官在受理案件后，也是在綜合權衡社會環境、經濟狀況、主流道德、政治政策等基礎上，得出一個先期判斷，然后再依此去尋找法律依據。因而，這是一種典型的“RBR式”思維程式。甚至有人認為，司法裁判過程的常態是在事實認定的基礎上依據法律感得出初步判決，然后找法和適法，并形諸判決書［54］。顯然，此種說法有點兒言過其實，因為其沒有看到大多數案件是簡單案件，而只需進行邏輯演繹的事實。①“我們不能‘歧視’簡單案件，現實生活中大概90%以上的案件是簡單案件?！眳⒖嘉墨I［44］。

其二，該司法模式也存在于法官對案件事實的構建過程。首先，法官憑法感來構建案件事實，將案件事實分解成與法條的構成要件對應的“事實”，并提出一個事實與法條初步對應的裁判“假說”。法感的構成要素或來源大體上有常人的是非感、職業經驗、主流道德等。

其三，該司法模式實際發生的范圍應是一些為人們的實質正義或直覺正義所公認的領域——例如環境污染、工傷、家庭扶養和贍養及遺產繼承、產品質量侵權、交通事故侵權等案件。簡言之，凡是涉及弱者權利保護和公共利益保護的案件，均可有條件地適用該司法模式。與此同時，人們比較公認的是，在刑事案件中應限制該模式適用。

（五）RBR司法模式功能的邊界

如果我們把法官發現個案規范過程視為一個提出規范假說過程，把書寫判決過程看成一個驗證規范假說過程，那么弗蘭克等法律現實主義的“RBR式”司法尚有一定的合理性，或有一定的邏輯根據。但這無論如何只能限定在規則模糊、沖突甚或沒有規則的所謂“疑案”情境。同時也只有當從心理學家的視角，且限定在“疑案”問題上，盧埃林（Karl N．Llewellyn）才可能發現，人們“很少是通過某種正式而精確的演繹推理方式”，而更多是通過“瞬間的直覺——跳躍性地直接得出解決問題的結論，或者是一種對于各種可能的決定展開和經過想象的連續心理實驗過程，直到發現某個或幾個可能的決定具有吸引力為止”。當然尤其是在司法裁判中，人們還得對發現的決定“尋找合理理由”，“檢驗該結論是否合乎經驗以及可被接受，以支持它并使其對自己和他人具有充分的說服力?！保?0］9

一如普通假說一樣，規范假說也有競爭假說，法官須依據規范體系、法律原理和案件事實等做選擇［9］72，107－108，119－120，151，161。同時，法官還須根據法律、學說、先例和習慣等做修正?！澳呐路ü俚呐袥Q開始時存在著某種直覺，但是這種直覺也將會由法官——從根本上講，由法學家——根據法律，根據學說的種種結論，根據種種先前的判決，進行審查；如果法官起初直覺找到的，他想據此斷案的規則在法律、學說的結果和先前的判例那里得不到證實，他一般將會改正自己的看法?！保?7］219－220

如果法官在“索因”或“論證”階段向當事人、同行和法院公開其前理解或直覺性判斷，并由此對該判斷進行正反兩方面的證據搜集、證成和證偽，那么依據該司法模式解決疑案的做法并不損害司法的客觀性?！斑@里的關鍵在于從已知到未知的過程可以被主體間性地檢驗?！保?1］13

四、RBR司法模式之方法論地位

以方法論的二元論視之，該司法模式的存在是一回事，而它應享有何種地位是另一回事。但這兩個問題又不能絕對分開，因為如果在實然層面，現實司法大多是“RBR式”，且沒有危及現代法治的自治地位和價值體系，那么基于一種實用主義立場，我們在應然層面就不應當對之予以過多苛責。

（一）RBR司法模式之方法論價值

在實踐中，該司法模式可經由法官之“法感”將主流道德、民情民意和社會經驗或常識常情納入司法裁判，或引導法官進行法律發現，以形成一個與社會關系更加緊密的解紛方案。尤其是在疑案中，對上述因素之考量可促使法官去反思作為裁判背景之規范體系的妥當性，從而反思性地對待憲法和法律。

相比古代中國那種完全拋棄邏輯論證或形式理性的“結果導向式”的實質司法，RBR司法模式可說是一個大大的進步。因為后者畢竟對所“發現”的裁判草案進行邏輯、規范和價值等方面嚴格證立?？梢?，該模式在相當程度上比較恰當地對待裁判草案發現中諸如直覺、頓悟、靈感等非理性因素。

不僅如此，弱式的RBR司法模式還將其限定在疑案情境中，且在對相對人或被告人做出不利裁決的公法領域中限制使用該模式。因而相對于古代中國不加區分地適用該模式，在保護人權上也是一個極大的進步。從經驗角度看，即便是強式的RBR司法模式也在一定程度上描述了法官司法的現實狀況，即經驗豐富的法官對于手頭案件的直覺判斷多數情況是正確的。

（二）RBR司法模式之方法論啟示

但無論該司法模式之倡議是偏激還是和緩，其存在或提出本身給了我們以下若干啟示：

一是司法過程決不是一個由純粹邏輯的或哲學的法則支配的過程。在邏輯或哲學法則失靈的特殊情況下，法官不得不求助于邏輯以外的（例如歷史的、傳統的、社會學的、直覺的）方法走出困境。

二是在RBR式思維下，人們認為法律解釋、法律論證等法律方法只是法官正當化其事先發現的判決之方法。尤其是在缺乏法律的疑案中，法官更是借助上述方法在進行價值判斷和利益權衡后對之進行決策正當化論證。

三是司法過程在很大程度上是一個實踐理性或默會理性之展開的過程，究其實質它是一門實踐科學。該科學的目標不是為實現原初設計意圖，不是為建構一個完美精致的理論體系，而是為解決手頭正面臨的實際問題。因而，是實踐理性而非建構理性在實踐科學中起支配作用。也可能正是看到司法過程乃實踐理性、默會理性之展開，哈特才做前述斷言，且在后期對法律現實主義與自由法學運動的回應中指出：“直覺常表現為人們依習慣而做出與規則完全符合的行為，人們甚至沒有對規則本身進行有意識的思考?！?/p>

四是不僅司法過程在少數情況下是“結論先行”或“目的先行”的“設立假說然后求證”的RBR過程，而且法律科學也是如此。法學是一門“目的導向”科學，其在進行觀察、歸納和抽象時無不懷有一套正義或價值理想?！胺烧弑仨氁院虾跄康牡姆绞剿伎迹核麄儜敒樗媾R的問題發現適當的、合乎目的的、實質公正的解決辦法?！保?1］13－14對于這一點，埃利希也無奈地予以承認［16］277。

五是在研究“常規司法”的同時，也不能忘記對“變態司法”的關注。調查顯示，RBR式司法不僅具有心理根據，而且還具有經驗根據。但如果我們將“變態”錯當“常規”，則在顛倒主次的同時可能導致對法官司法過程的失控。如人所言：“直覺的作用是有限度的，它只是法律發現中的必要因素，發揮著法律發現的動力和前提的作用。因此，對直覺既不宜過分夸大，更不能以其取代涵攝?！保?5］

最后，我們認為如果法官僅是將基于常識、直覺、所在社區的標準和司法經驗等之考量而得到的判斷作為一個預斷或初始假說（即判決假說）予以對待，那么法官的該做法并無可指摘之處。但他如果完全將該判斷作為最終決定，而其后的司法推理、法律適用和證據搜索只是單純地證明該決定的合法性和正當性，那么法官的該做法顯系臆斷或至少不妥當。因為在前一種處理方式下，法官始終保有對該預斷的清醒認識和合理懷疑，并始終準備在出現相反證據和合理反思時對該預斷予以修正甚或廢棄；而在后一種處理方式下，法官始終處于一種盲目自信和主觀臆斷的情緒中。

五、以“假說—檢驗法”重構RBR司法模式

如果將司法過程從根本上理解為一個解決規范與事實不一致的問題并提出、驗證規范假說的試錯過程［9］72，那么如前文表明的，我們可將法官通過對事實與規范的部分審查而獲致的有關判決的初步結論視為該過程的“規范假說”，而法官嗣后進行的“索因”活動可視為圍繞該假說收集正反兩方面的材料，通過理性言說的方式對該假說予以檢驗的階段。①在所有西方法學家中，麥考密克是此種“假說—檢驗法”的著名支持者。參見MacComick．Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Clarendon Press，1978，pp．112以下?！胺梢巹t和原則的首要用途，是檢測這些假設性的個案結論?！保?6］“如果從現有的（經過廣義法律解釋的）法律規范不能合理地推演出這個結論，則法官將進行新的結論尋找和法律推理?！保?3］19

從認識論上講，“人類任何解決問題的過程都是一個提出并檢驗假說的試錯過程”［9］108。司法過程也不例外，尤其是當現代法治將司法裁判視為一個反思性實踐過程時，其“試錯”特征愈發顯著。在現代社會，法官不能僅單純機械地將法律適用于個案中，以得出一個符合邏輯的判決規范。通常在解決判決規范的形式合法性問題后，法官還須拷問其實質合法性。換言之，“他必須以問題為中心反思地對待現行法，因而也必須有一個（規范）假說提出的問題／過程”［9］108。

從經驗論上講，將法官的司法過程視為一個提出并驗證假說的試錯過程，并不與前述RBR司法模式的倡議者的經驗認知抵觸，例如可運用此種“假說—檢驗法”來解釋自由法學的裁判理論?！霸谧杂煞▽W的判斷模式中，法官先憑直覺（hunch）得出糾紛處理方案；然后附加規范理由，抑或以之為驗證資料；如果不妥當則修正先前的解紛方案；最后給新方案附加規范理由?！保?］152也可運用此種“假說—檢驗法”來解釋疑案情境法官在多種解決方案之間做出選擇，然后予以驗證的情形。

從經濟學上看，法官所能獲取的信息的不完備性也決定至少疑案情境中的司法過程只能是一個提出并驗證假說的試錯過程?！爱斖獠啃畔⒉蛔銜r，法官可能更多依賴于這種‘捕獲’式的逆向思維獲得定罪量刑結論?！保?3］153從理論上看，即便是生活在自由法學假想的理想圖景中的法官，也不可能依靠單純直覺或頓悟做一個毫無根據的判決規范。相反，法官總是須基于一些有根據的理由提出特定案件的判決規范。同時在現實生活中，也沒有任何一個法官敢于聲稱他所提出的判決規范是對特定案件終局的、無條件的解決方案。任何一個法官所提出的判決規范都有待于嗣后程序的驗證，即它只能是一個假說性質的規范，而不可能是一條絕對命令。因為從經濟學上看，處于特定情境中的法官不可能占有手頭案件的全部信息；且囿于種種期限規定，他也不可能對搜集到的所有信息逐一詳究。

從類型學上看，司法過程中其實存在兩類事實：一是法條中的“構成事實”，二是個案中的“客觀事實”。前一類是抽象事實，后一類是具體事實。由于抽象與具體之間天然對立，這兩類事實不可能一致。法官在司法過程中的任務是解決它們之間的不一致，以使兩者發生合致。如欲實現它們之間的合致，就須提出一個經受住事實、規范和價值等合法性標準檢驗的假說。至于該假說是通過理性的推理還是非理性的直覺獲致，當事人、同行和法院等“旁觀者”或“審查者”（例如上訴審或再審法院）可在所不問。

如果該假說經受住“旁觀者”批評、尤其是“審查者”檢驗，那么該假說就得到加強，從而可暫時成為案件的判決規范。說它是暫時，是因為“它最初僅僅以有限數量的事實和觀察為基礎。進一步的觀察材料會使這些假說純化，取消一些，修正一些?！保?7］正因為如此，在司法程序終結前，當事人仍可基于程序權利或搜集新的證據挑戰該規范，同時上訴審或再審法院仍可基于新法律理由推翻該規范，因而其仍然保持假說形式。即便在司法程序終結后的某一天，法院也可在類似案件中基于新法律理由、時代條件和公共政策推翻該規范，從而在理論上使之在日后司法裁判中喪失前例的示范地位。

如果該假說沒經受住“旁觀者”批評、尤其是“審查者”檢驗，那么法官須參照法律規范、案件事實和主流道德，結合自己的生活經驗或人生歷練修正假說，或重新尋找新假說。

以“假說—檢驗法”重構該司法模式，可消解或克服已有RBR司法模式知識譜系的負面影響。例如，如果前述哈奇遜眼中的“預感”（hunch）改稱為“預決”，將之視為法官基于社會經驗和個體知識而獲得的、對于手頭案件的初步解決方案，那么哈奇遜重視“預感”在法官判決中作用的提議就是無害的［58］。因為在將“預感”視為法官解決手頭案件的初步解決方案的前提下，并沒阻斷法官對該方案的嗣后驗證和其他人對該方案的合理性評價。

以“假說—檢驗法”重構該司法模式，可克服絕大多數RBR司法模式的提倡者忽視“索因”階段法官對所獲之“果”的證偽環節，將“索因”階段純粹的“證成”思維扭轉為“檢驗”思維，從而既考慮到所獲之“果”的可錯性，又顧及到判決規范的可普遍化和裁判方案的可接受性。

在實踐中，馬斯托拉蒂提出以“詮釋學的循環論證”來重構該司法模式。對此他宣稱：“前理解被詮釋學的循環論證取代，審查的方法論標準由此形成，直至形成判決?！保?1］3從其重構方案看，此種重構嘗試雖在總體精神上暗合本文提出的“假說—檢驗法”，但失之抽象和模糊，不似后者那般簡潔明了。 在當下中國，有人提出以“發現—檢測—結論的正當化”來重構該司法模式，認為法官是先形成一個模糊的結論或猜測，然后以之為引導去尋找能證明它的資料。其中“檢測”的程序發揮指引裁判者搜索、過濾嘗試性法律結論（即規范假說）功能［59］［60］［13］149。但從性質上看，“檢測與結論的正當化”實為兩個同質過程，沒有刻意區分的必要。

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