論片面對向犯的不可罰性——多維度的綜合考量說之提倡

蔡淮濤

(1.武漢大學 法學院，武漢 430072;2.安陽工學院 文法學院，河南 安陽 455000)

一般認為，刑法對于對向犯設有三種處罰方式，即同罪同刑的對向犯、異罪異刑的對向犯、只罰一方的對向犯①刑法理論上把只罰一方的對向犯稱為片面對向犯。。對于刑法沒有明文規定處罰的對向犯的一方，能否依據刑法總則關于共犯的規定而將之論以教唆犯或幫助犯進行處罰，這就是理論上一直聚訟不斷的片面對向犯的不可罰性問題，這可以說是片面對向犯歷來的核心問題。

一、片面對向犯不可罰性的法理分析

1.立法者意思說的長處與局限

立法者意思說認為，在具有對向犯性質的A、B 兩個行為中，立法者僅將A 行為作為犯罪類型予以規定時，當然預料到了B 的行為，既然立法者不設處罰B 行為的規定，就表明立法者認為B 行為不具有可罰性。如果司法實踐中將對方以教唆犯或者幫助犯論處，則不符合立法者的意圖。［1］比如，販賣淫穢物品的場合，由于立法者已經預想到了購買者的行為，但是由于立法者對購買方沒有設置處罰規定，就表明立法者有意地不處罰購買者的行為。近年來，在立法者意思說內部，有兩種觀點比較引人矚目。一種觀點認為，如果對向性參與行為沒有超過正犯的定型性、通常性，則必要參與行為是不可罰的。另一種觀點認為，如果必要參與行為是積極的實施，則可以作為教唆犯或幫助犯進行處罰。例如，西田典之教授認為:就散發淫穢物品罪而言，僅僅是說“賣給我”，這種行為并不可罰，但“在特別積極地給賣方做工作，鼓動對方出售目的物的場合，就應認定構成教唆罪”。西田典之教授認為，這種情形下的必要參與者屬于積極造意者，自然不能置于可罰性的框架之外。［2］310野村捻教授則認為，“關于販賣猥褻文書罪的教唆，實質上所設定的販賣猥褻文書罪中只能有正犯，所以既然是不處罰，那即使作為販賣猥褻文書罪的教唆也不應該受處罰”［3］。除此之外，野村捻教授還基于其主張的教唆犯也是一種正犯形態的立場，認為只要是自己的購入行為，即便是購買人積極并且執拗地進行，也應認為這種行為不可罰，相對的，如果是對第三者進行積極執拗的勸誘購買猥褻文書，則不能說是立法者預想到的行為，因而應作為教唆犯處罰。張明楷教授也持立法者意思說的觀點，認為立法者意思說對于解釋真正意義上片面對向犯基本具有理論上的妥當性，不過張明楷教授認為立法者意思，應當是指刑法表現于外的客觀含義或刑法的精神，而不是指立法者當初的原意或本意，因為刑法的客觀含義未必明確，因此不能對其做形式的判斷，而應考慮違法性的實質標準。［4］黎宏教授也認為，在教唆他人將淫穢物品賣給自己的場合，刑法既然只規定處罰販賣一方，就表明購買行為的社會危害性很小，不值得動用刑罰規制，因此，沒有必要適用刑法總則有關共犯的規定，將教唆者作為教唆犯或幫助犯處罰，即使購買一方的行為是反常的、過分的，也應遵守同樣的規則。［5］從黎宏教授的論述來看，似乎也贊同立法者意思說的觀點。

對于立法者意思說，有學者認為存在兩點疑問，第一，不可罰的必要性參與行為的界限并不明確，界定必要性參與行為的不可罰性的所謂定型性或通常性的標準也非常曖昧。第二，立法者意思說的基本思想不具有一貫性。［2］310山口厚教授也基本贊同西田典之教授的批評意見，并提出，在判斷未被明確規定為犯罪的對向行為是否得以作為共犯處罰時，依據“立法者意思”直接得出否定結論可謂是最后的手段，可以考慮的是，首先應該對于實質的根據加以探討，判斷其是否具有作為共犯的可罰性。在例外地依據“立法者意思”的場合，由于其適用范圍原本是不明確的，故而有必要予以慎重的判斷，不過是限定于必不可少的參與行為或者實質的與之同等評價的參與行為的范圍內，才可能否定其作為共犯的可罰性而已［6］。

筆者以為，立法者意思說站在參與行為具有定型性的立場，認為只要沒有超出立法者預想到的行為的程度，就不值得處罰，這有理論適用上的便利性，最為簡潔明快。另外，立法者意思說堅持的只要刑法沒有明文處罰規定就不得予以處罰的觀點，至少從形式上貫徹了罪刑法定原則的要求，這一點的確值得贊同。但是，立法者意思說把參與行為的定型性、通常性作為判斷是否可罰的標準，的確有判斷標準模糊之嫌，因為，參與行為是否逸脫了立法者所設定的定型性、通常性的判斷標準，并非是一個不言而明的問題，再者，由誰來判斷必要的參與行為是否具有定型性、通常性，恐怕也會滋生歧義。

2.實質說的褒貶兩論

對于片面對向犯的不可罰的依據問題，刑法理論上長久以來一直以立法者意思說進行一元性的、形式性的說明，正是考慮到立法者意思說存在的一些疑問，因此，有些學者試圖從更為實質的角度為片面對向犯的不可罰性提供理論依據。例如，日本的平野龍一教授就認為，立法者沒有對片面對向犯的必要參與者設置處罰規定，其立法趣旨僅僅在于片面對向犯的行為不能作為正犯處罰，并不包含也不能作為共犯處罰的立法意旨，因此，要說明片面對向犯的不可罰性應從違法性或責任等實質根據上去考慮［7］。

實質說的實質根據之一是所謂的處于“被害人地位”，也就是說，如果刑法的處罰規定是以保護參與實施的被害人為目的，即參與實施者處于規范保護的“被害人地位”時，則參與行為缺乏違法性而不可罰。例如，日本的《禁止未成年人吸煙法》第5 條規定，對明知對方是未成年人仍出售香煙者予以處罰。很顯然，即使是未成人積極地要求向其出售香煙，對該未成年人也不能作為違犯該法的教唆犯加以處罰，其不予處罰的實質性根據就在于該法的目的是保護未成年人，未成年人屬于“被害人”。再比如，我國刑法對嫖宿幼女的行為進行處罰，其目的是保護幼女的身心健康，因而即使幼女唆使對其實施嫖宿行為，該幼女也不能作為嫖宿幼女罪的教唆犯進行處罰。

實質說的實質根據之二是，必要參與者不具備有責性時則不可罰。例如，犯人教唆必要參與者毀滅證據的場合，因為正犯者自己毀滅證據的行為都因為欠缺期待可能性而不受處罰，則作為共犯的應該說更不具有期待可能性。對于實質說，西田典之教授評價說:“如果采取上述實質說，認為必要共犯的不可罰根據在于缺乏違法性或責任，那么，參與行為是否當然可以預想到或者參與行為是否超過了通常性的框架，這已不再是問題?？梢哉f，連一直以來所理解的必要性共犯這一概念甚至也不再需要。確實可以說，實質說基本指出了正確的方向?！保?］312

盡管如此，理論上也不缺乏對實質說的質疑，有學者認為，實質說難以解決購買淫穢物品的行為是否成立共犯的問題［1］。還有學者認為，實質說的理論基礎并不一定穩固，不能因為實質說具有基本的妥當性而完全否定立法者意思說這一意義上的必要性共犯概念存在的必要性，因而主張“即使采用實質說，也應當維持立法者意思說這一意義上的必要性共犯概念，但其范圍應該限定在，在成立某種犯罪的場合，概念性地當然必要的對向性參與行為，只要是屬于這一范疇的行為，便不應再考慮其是否具有定型性或通常性”［2］312。

筆者認為，實質說分別從“被害人地位”以及不具有期待可能性的角度出發，實質地考察片面對向犯不可罰的理由，一改以往一元地、形式性地說明的研究方法，首先在方法論上就值得推崇。另外，實質說的主張的確能為片面對向犯不可罰的解釋提供正確的指導方向，也能對一些片面對向犯不可罰的理由進行令人信服的說明。但是，實質說也有不盡完美之處，正如張明楷教授指出的那樣，它難以解決購買淫穢物品的行為是否成立共犯的問題，因為對法益的理解不同則得出的結論就可能完全相反，例如，就未成年人購買淫穢物品而言，倘若把販賣淫穢物品牟利罪的保護法益理解為超越個人的淳樸健康的社會風尚的話，則購買淫穢物品的未成年人就由被害人轉化為共同加害人了，此時對其進行處罰也就具有理論根據了。另外需要指出的是，由我國平面耦合的犯罪構成要件體系所決定，容納適合于德日等國的三階層構成要件體系的實質說，恐怕還會存在體系上的不協調問題，因此，就片面對向犯不可罰性問題，應當結合我國的犯罪構成要件體系去進行分析。①杜文俊博士就認為，排除片面對向犯的可罰性應著眼于法益保護的立場，根據混合惹起說，從行為是否存在構成要件的法益侵害，是否該當共犯的犯罪類型的角度來解決，在我國通說的構成要件體系下，需要最終回到否定共犯的構成要件上，這只能從否定存在法益侵害(如在被害人的場合)，或者否定可罰的法益侵害等方面，否定行為具有實質的違法性，從而否定共犯的構成要件，其最后得出結論:法益考量是片面對向犯的出罪路徑。參見文獻［8］。

3.可罰的規范目的說的主張及質疑

可罰的規范目的說認為，之所以不處罰片面對向犯的一方的參與行為，應當從犯罪論的實質理由和處罰的必要性上去考量，從而作出一種政策性的判斷?！耙驗樵诜ㄒ媸艿角趾蛲{的情況下，即使法律的規定有保護被害人的目的，但被害人自身的行為并非完全沒有違法性，只不過是欠缺可罰的違法性，在缺乏責任的場合，也只是欠缺可罰的責任。這些行為被排除在構成要件之外，原本就是立法者政策的當罰性判斷。因此，片面對向犯的另一方行為不受刑罰處罰，是立法者從規范的目的出發，從刑事政策上所作出的該行為不具有可罰的違法性或可罰的責任判斷所致?！保?］

應當承認，可罰的規范目的說從法益保護角度入手去考察片面對向犯的排除可罰性的理論根據，從而認為應作一種刑事政策上的判斷，具有相當的合理性，因為對片面對向犯的必要參與者進行處罰，就是因為其侵害或威脅了刑法所保護的法益，從此點而言，該說值得贊許。但是，該說也存在一些問題，比如，該說能否為片面對向犯的不可罰性提供一個明確的基準，就不無疑問，再比如，該說認為在處于被害人地位的場合，被害人自身的行為也具有違法性，只是缺乏可罰的違法性，這恐怕令人難以接受。

二、多維度的綜合考量說之論證

由上述可見，對于片面對向犯不可罰的解釋，無論是立法者意思說、實質說抑或可罰的規范目的說，都不能給出令人滿意的答案。對于這個魅力無窮的課題，筆者深感力有不逮，所以，于此只是提出一些粗淺的看法，期望能借由此研究，激發以后持續研究的動力。筆者以為，解決片面對向犯不可罰的問題，不能求諸于一種單一的理論解決模式，而應聯系犯罪的本質、刑事政策、期待可能性、刑法的謙抑性以及刑法體系解釋等多種因素進行綜合考量。

1.基于犯罪本質的考量

關于犯罪的本質是什么的問題，刑法理論上曾經出現過權利侵害說、義務違反說和法益侵害說等多種學說。被稱為現代刑法學之父的費爾巴哈在啟蒙主義的人權思想基礎上極力倡導權利侵害說，權利侵害說將犯罪的本質解釋為對權利的侵害，費爾巴哈本人也曾經煞費苦心地去找尋德國刑法每個條文背后所保護的權利?？陀^地說，將犯罪的本質理解為權利侵害，有利于保障市民的自由，確保刑法的安定性，但是，權利侵害說無法解釋實定法上的所有犯罪，因而逐漸被其他學說所取代?；趪抑髁x的背景提出的義務違反說認為，犯罪的本質不是對法益的侵害，而是對國家、社會共同體的危害，因而，只要行為人的行為違反了對社會共同體的義務，即使其沒有侵害法益，也應認為是犯罪。義務違反說由于與人權保障的基本要求相背離，受到了很多批判［10］107。

法益侵害說主張，對法益的侵害或者威脅是犯罪的本質。法益侵害說最早是由德國學者畢爾巴模(Birmbaum)所倡導的一種學說，后來德國的刑法學大師李斯特將這一學說予以繼承和發展，李斯特認為:“法益是指法所保護的利益。所有的法益都是生活利益，個人或共同社會的利益。產生這種利益的不是法秩序，而是生活。但法的保護使生活利益提升為法益?！保?0］106法益侵害說盡管在二戰后遭遇不少的挑戰和質疑，但時至今日，多說學者還是主張以法益侵害來解釋犯罪的本質問題。筆者以為，把法益侵害理解為犯罪的本質基本上是妥當的，畢竟，從實定法的規定來看，可以毫不夸張地說，整個刑法就是一部法益保護法。

既然犯罪的本質是侵害法益，那么，在單獨犯的情況下，因為其實施侵害法益的行為因而具有違法性，同樣的，在共同犯罪中若要對參與者作為共犯處罰，也必須是在因為其實施的行為侵害了法益，因而具有違法性的情況下才可以。具體到刑法規定的片面對向犯，若要對刑法沒有設置處罰規定的一方論之以教唆犯或幫助犯加以處罰，則首要的要求就是其所為的行為侵害了法益因而具有刑事違法性。對于行為是否侵害法益因而違法的判斷，可以從反面推論，即只要其所為的行為不屬于具備不違法的情形，即可推論其違法。筆者以為，在下面這幾種情形下，片面對向犯沒有設置處罰一方的行為不具備違法性。

(1)屬于構成要件的被保護者。從刑罰法規的保護目的來看，如果對向犯法律未明文規定處罰的一方，是構成要件所要保護的對象，則由于其實際上處于被害人的地位，是被侵害法益的持有者，因而即使其有必要的參與行為，因為該參與行為沒有侵害刑法所保護的法益而不具備違法性，所以對其必要的參與行為不可罰。在這種情形下，即使其實施的必要參與行為是積極、執拗的實施，也不具備可罰性?？梢匀毡尽督刮闯赡耆宋鼰煼ā窞槔M行說明，該法第5 條規定，對明知對方是未成年人仍出售香煙者予以處罰。因為購買香煙的未成年人是該法的保護對象，是向未成年人出售香煙行為的被害人，因此，未成年人購買香煙的行為因為缺乏法益侵害的違法，所以不可罰，即使未成年人實施積極的教唆行為也是如此。我國刑法上規定的嫖宿幼女罪也是適例。

(2)屬于構成要件的定型性參與行為。對于法律未明確設置處罰規定的片面對向犯的一方，如果從一般人的角度觀察，其實施的是屬于該對向犯的定型性參與行為，則由于其實施的行為沒有超出立法者預想的范圍，或者說，其實施的僅僅是對對向犯的一種最低程度的加工行為，這個時候，由于該行為缺乏可罰的違法性而不受處罰。例如，就我國刑法規定的販賣淫穢物品牟利罪而言，如果成年人甲向成年人乙購買淫穢物品，甲只是對乙說“賣給我吧”，則由于甲僅僅參與實施的是該對向犯的一種構成要件的定型性參與行為，該行為只是對該對向犯成立的一種最低程度的必要加工行為。根據我國刑法通說的觀點，犯罪的本質是嚴重的社會危害性的觀點，則甲的行為沒有達到這樣的程度要求，因而是不可罰的。但是，如果甲是積極、執拗地要求乙向自己出售淫穢物品，則由于甲的行為已經超出了對向犯構成要件的定型性必要參與的程度，也就具備了嚴重的社會危害性，因而可罰。至于必要參與行為是否超越構成要件定型性的程度的判斷標準，筆者以為應由法官站在社會上一般人的角度，審視該行為是否超出一般人能忍受的程度。

2.基于期待可能性的考量

期待可能性，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為［11］。以1897年3月3日德國帝國法院第四刑事部所作的“癖馬案”判決為契機，德國學者弗蘭克等一些著名學者開始倡導期待可能性理論。在日本，期待可能性理論也得到了木村龜二、瀧川幸辰等著名學者的支持，司法實務上則于1933年11月21日大審院所作的“第五柏島丸事件”的判決中采用了這一理論。依據期待可能性理論，如果行為人在實施行為之際，不能期待其實施合法行為，則盡管其實施了違法行為，也不能對行為人進行非難。期待可能性理論作為一種阻卻責任的事由，和規范責任論之間是一種表里關系。

就片面對向犯來講，如果法律沒有明文設置處罰規定的一方所實施的行為，不能排除違法性，但于行為之際屬于沒有期待可能性的情況，則也會由于責任阻卻而不能對之非難，結局只能為不罰。德國學者奧托1976年在其發表的論文中認為，如果受益人參與實現構成要件，如犯人教唆他人放縱自己脫逃的行為，則受益人的教唆或幫助行為是不可罰的。在奧托看來，這種情況之所以不罰，是因為他認為人都有渴望自由的天性，刑法不能期待他放棄逃脫的機會。就我國《刑法》第400 條第1 款規定的私放在押人員罪來講，如果犯人教唆司法工作人員私自放縱自己逃脫的，則由于其不具備期待可能性因而不能作為私放在押人員罪的教唆犯進行處罰。

3.基于刑法謙抑性的考量

刑法的謙抑性是指“刑法的發動不應以所有的違法行為為對象，刑罰只有在不得已的情況下才能加以適用的原則”［12］54。實際上，古羅馬的法律格言“法律不理會瑣碎之事”早已蘊含了謙抑性的思想，只不過作為刑法的一項原則，直到近代才被系統化地提出來而已。一般認為，刑法的謙抑性包含這樣幾個方面的內容:一是刑法的補充性或最后手段性，意指只有當窮盡其他手段尚不能對法益進行充分保護時，才可由刑法以替補性的形式對法益進行保護，從這個意義上說，刑法具有保障法的性質。二是刑法的片段性或不完整性，意指刑法不是毫無遺漏地處罰所有危害社會的行為，而只是僅僅挑選其中的部分行為予以處罰。三是刑法的寬容性或自由尊重性，意指“即使已經實施了犯罪行為，但在衡量法益保護之后，如果認為不是迫不得已的情況，就應當重視寬容精神而控制處罰”［12］95。

筆者以為，盡管刑法的謙抑性原則在各國刑事立法出現新的動向后，面臨著重大的挑戰［10］98，但刑法的謙抑性仍應作為一項刑法的基本原則被遵守。筆者認為，我國《刑法》第13 條但書的規定，就體現了刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性不僅僅是制約立法和司法的原則，而且在對刑法的解釋適用上也應成為一項不得不考慮的原則。在片面對向犯的情形，對于沒有明確設置處罰規定的一方能否以共犯進行處罰，也應考慮刑法謙抑性原則的要求。具體來講，如果沒有明確規定處罰對向犯一方的行為能夠用其他部門法予以規制的話，就沒有必要動用刑罰的方式來處罰。例如，我國《刑法》第280 條規定了偽造、變造居民身份證罪，那么，對購買人提供了照片、預付資金而購買偽造的居民身份證的行為如何處理?有人認為，身份證應當由公安機關統一制作，購買者為偽造身份證者提供照片和個人信息資料的行為，屬于偽造居民身份證罪的教唆或幫助行為，應作為偽造居民身份證罪的共犯處罰［13］。有人則對這種情況否認犯罪的成立。有否定論者認為，我國刑法對于買賣、非法使用他人偽造身份證的行為沒有設置處罰規定，依據罪刑法定原則，對這種行為不能以犯罪處理，司法實踐中的偽造身份證者一般將制造假證作為自己的職業，購買假身份證者并未使偽造者產生原發性的犯罪意圖，因而，對購買假證者不能以教唆犯處罰，另外，即使購買者向偽造者提供了身份信息和照片等資料，但這種行為的本質，是“明確”假證內容和規格的行為，而非共同犯罪中的幫助行為，因而也不能作為幫助犯處罰［14］。還有否定論者認為，對購買假身份證者予以處罰的話，會與《居民身份證法》的有關處罰規定相沖突，勢必會使《居民身份證法》的有關處罰規定成為空文［15］。

筆者贊同否定成立犯罪的觀點，也認可其闡述的理由，但筆者于此想以刑法謙抑性的角度說明購買假身份證者的行為不可罰。盡管購買假身份證的行為也具有一定的社會危害性，但通常來講，購買假身份證者的購買數量一般情況下較少，這種購買行為的社會危害性還沒有達到非動用刑罰不可的程度，①事實上，筆者以為立法者更應關注購買假身份證后的使用行為，這種使用行為的社會危害性要比單純的購買行為的社會危害性要大。事實上，我國《居民身份證法》第17 條對于購買偽造居民身份證的行為已有相關處罰規定:購買、出售、使用偽造、變造的居民身份證的，由公安機關處二百元以上一千元以下罰款，或者處十日以下拘留，有違法所得的，沒收違法所得。對于購買偽造居民身份證的行為，由公安機關作出行政處罰即可，沒有必要以刑法予以規制，這也符合我國《刑法》第13 條“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”這一但書的規定。

4.基于刑法體系解釋要求的考量

盡管罪行法定實質的側面要求刑法具有明確性，但“制定法時常十分含糊，不承認這一事實是愚蠢的”［16］。因而，面對刑法不明確的規定，要善于通過解釋的方法使之得以明確。體系解釋就是刑法上經常使用的一種解釋方法，所謂的體系解釋，是指根據所要解釋的刑法規定本身的構造、與其他規定的聯系以及在刑法中的位置來闡釋刑法規定含義的解釋方法［17］。刑法的體系解釋要求，必須根據該刑法規定在整個刑法條文中所處的位置，聯系相關法條的含義，對其規范意旨進行闡明。在進行體系解釋時，不僅僅要注意與憲法的協調、刑法體系內部的協調，也要注意使刑法規定與其他法律規定相協調。正因為如此，德國法學家齊佩利烏斯指出:“對規范的解釋應盡可能避免使規范之間出現沖突?！保?8］

筆者以為，就片面對向犯的處罰問題來說，對于刑法沒有設置明確處罰規定的一方能否依據總則任意共犯的規定進行處罰，實際上也可以歸入刑法解釋問題的范疇。也就是說，能否通過刑法解釋的方法得出其是否可罰的結論。依據刑法體系解釋的要求，協調、沒有沖突是其解釋的目標。因此，如果認為沒有明文規定處罰的對向犯一方應作為教唆犯或幫助犯進行處罰，這時就要經由體系解釋的檢驗，如果經檢驗后得出了不協調的結論，那么，只能認為對其進行處罰的主張是錯誤的。為方便說明，仍以上舉購買偽造身份證行為為例，司法實踐中許多地方的司法機關將購買偽造身份證的行為作為偽造居民身份證罪的共犯處罰，其理由無外乎是，購買者客觀上有提供照片、信息等幫助行為，主觀上也有偽造居民身份證的共同故意。但筆者以為，這種將購買者作為偽造居民身份證罪的共犯處罰的做法一方面是過于片面和形式地理解共同犯罪成立條件的結果，另一方面就是沒有考慮刑法體系解釋要求的結果。事實上，將購買者的購買假身份證的行為認定為犯罪的做法會導致刑法條文之間的不協調。因為，偽造行為對法益的侵害要遠遠重于購買性質的行為，正因為如此，刑法才對偽造增值稅專用發票罪的法定刑規定得遠遠高于購買偽造的增值稅專用發票罪的法定刑。再比如偽造貨幣罪與購買假幣罪的情形也是如此。由此可以看出，如果刑法處罰某些購買偽造物品的行為，為其規定的法定刑也大大輕于偽造行為的法定刑。既然這樣的話，那么把購買假身份證的行為與偽造假身份證的行為相提并論以共犯處罰的做法，就違背了體系解釋的要求，從而造成與其他犯罪的不協調關系。

三、結 語

片面對向犯的不可罰性問題，顯然不能求諸于一種一勞永逸的單一的理論解決模式，而應密切聯系刑法的規定，從犯罪的本質——法益侵害、期待可能性、刑法的謙抑刑、刑法體系解釋的要求等進行多維度的綜合考量和具體分析，只有這樣才能正確地處理這一問題。

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