法律文本與司法實踐：瑕疵證據問題研究

張永進

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

2010年的 “兩個證據規定”首次確立了瑕疵證據相關規則，這是我國刑事證據立法的一大亮點。其中有關瑕疵證據的規定，主要集中在 《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》中，2012年新 《刑事訴訟法》雖然對此并未論及，但其后，最高人民法院制定的 《關于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》就瑕疵證據問題作了進一步的規定，這標志著我國瑕疵證據規則體系的基本構建。然而，在實踐中，瑕疵證據規則并未實現預定的價值功能，而成為非法證據不排除的合法屏障。如何對我國瑕疵證據規則進行改造，從而實現瑕疵證據規則與非法證據排除規則的合理互動，保障當事人合法權利，成為本文關注的所在。

一、瑕疵證據的概念

瑕疵證據，是由瑕疵和證據兩個詞語構成，其中瑕疵是定語，限制所要研究對象的范圍；證據是賓語，揭示所要研究的對象和內容。依權威語詞學詞典 《辭?！返慕忉專骸拌?，原意指玉上的赤色斑點，即指玉的疵病，亦比喻事物的缺點、毛病或人的過失；疵，一般指小毛病，亦比喻人的缺點和過失”［1］。瑕疵二字都有缺點和過失的意思，是同意思詞的組合，都是指過失或缺點，證據則是指用于證明案件事實的資料。瑕疵證據則是指有缺點的證明案件的資料。當然這種定義只是一種語詞學的概括，也就是最為通俗上的理解，對于講求嚴格規范上的訴訟法學上的概念還有很大區別。然而，這種語詞上的概念并非完全沒有意義，因為它在某種程度上限制了瑕疵證據的范圍，即無論訴訟法學界如何界定瑕疵證據，都不能超出一般人的常識判斷，即瑕疵通常是很小的缺點，并不影響其整體的效果和功能。

關于瑕疵證據的在證據法學上的定義，目前理論界并無一致的意見。我國證據法學界向來對證據屬性的分析中，以三性說占據主流地位，即證據的客觀性、關聯性和合法性，這種分析既有別于英美法系的可采性和相關性分析框架，也有別于大陸法系的證據能力和證明力的分析框架。在此分析框架下，瑕疵證據主要是合法性待定的證據資料，若能補正或解釋，該證據則可以作為定案的依據，否則應當予以排除［2］。至于能力待定的原因和表現形式則是多種多樣的，譬如由于證據材料的自然形成過程或者取證主體所造成的，可表現在物證、書證、證人證言等多種證據材料形式。如此界定瑕疵證據，也就預示著對瑕疵證據的研究從事實法學轉化為規范法學的研究范疇。

二、瑕疵證據的文本規定

（一）立法概況

在我國，2010年的 “兩個證據規定”①首次確立了瑕疵證據相關規則，這是我國刑事證據立法的一大亮點。其中有關瑕疵證據的規定，主要集中在 《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》②。雖然，該規定主要針對辦理死刑案件，但根據當時的有關規定，該規定對于一般的刑事案件也具有指導意義。2012年 《刑事訴訟法》進行了大規模的立法修正，其中在我國刑事基本法律中確立了非法證據排除制度。最高人民法院《關于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》則將2010年頒布的 《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》有關瑕疵證據的規定全部予以采用，作為人民法院指導審查所有刑事案件的一般規則。除此之外，還將偵查實驗筆錄、電子數據等可能存在的瑕疵進行了詳細規定，作為法院審查證據的重點，由于最高人民法院的司法解釋與新 《刑事訴訟法》同步實施，如此該解釋在一定程度上具有了 “立法”的性質。

（二）主要內容

從上述司法解釋上來看，我國基本確立了瑕疵證據的制度體系，這是中國特色證據制度的有機組成部分。

1.從瑕疵證據的種類上。在2010年 《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》中，對瑕疵證據的規定主要列舉了物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人 （被告人）供述和辯解等證據種類，這種列舉主要是為了限制死刑案件中瑕疵言辭證據的使用，預防冤假錯案的發生。2012年最高人民法院公布并于2013年1月1日生效的 《關于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》則在瑕疵證據的種類上與刑事訴訟法對證據種類的規定基本實現概括審查，從而對偵查人員收集的瑕疵證據應當予以補正或合理解釋，說明情況，若無法證實其與案件的關聯性的，應該予以排除，不得作為定案的依據。

根據最高人民法院的司法解釋，根據瑕疵證據的不同表現方式，具體分為以下內容：

（1）證據筆錄存在記錄上的錯誤。譬如，詢問筆錄上的簽名是否存在錯誤，沒有參加詢問的人進行了簽名，或者參加了詢問的人簽注了他人的姓名，亦或者筆錄填寫的時間期限與同步錄音錄像顯示的時間并不一致等瑕疵。此類瑕疵的存在，使得對取證手段合法性與否無法進行有效的判斷，需要進行合理性的解釋。

（2）證據筆錄遺漏了重要內容。這些內容主要包括有關人員的簽章和有關說明。在簽章方面，例如第一次訊問或者采取強制措施時沒有告知犯罪嫌疑人訴訟權利的記錄，或者在進行現場勘驗時有見證人在場，但在勘驗筆錄上沒有見證人的簽名，亦或者提取物證的過程中，沒有制作人的簽名及對制作時間的標注。在有關說明方面，例如對影響定罪量刑的毒品數量、種類、名稱及有關財物價值的說明。

（3）法律程序上技術性違規。例如，詢問證人應當在法定的地點進行，但有時為辦案方便，偵查人員將證人傳喚到辦案場所進行，或者詢問前沒有出示有關證明文件。亦或者，在辨認過程中，只有一名偵查人員進行主持，筆錄中沒有辨認的過程的。這些技術性違規，并沒有嚴重損害法律所保護的程序性價值，但為其證據資料的客觀真實性，需要進行補正或合理解釋。

2.初步建構了的瑕疵證據轉化程序。第一，程序啟動的職權性。最高人民法院在 《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中，在對瑕疵證據進行轉化時的啟動程序，無需被告人及其辯護人提出異議，要求法院依據職權主動進行審查，2010年兩院三部頒布的 《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》則將瑕疵證據轉化程序的啟動權利同時賦予了公訴機關，這就意味著檢察機關和審判機關應當依據職權對證據材料是否存在瑕疵進行審查。第二，確立了轉化的法律形式。如果辦案人員所收集的證據材料存在一定程度上的瑕疵，構成法律規范上的瑕疵證據的，在什么情況下可以取得證據能力呢？這就涉及到瑕疵證據轉化的法律標準問題。根據上述司法解釋的規定， “不能作出補正或合理解釋的，該證據材料不得作為定案的根據”［3］。按照立法意圖和相關說明，補正主要分為彌補瑕疵或重新收集 （制作）證據兩種形式，而合理解釋則是指辦案人員的補正或解釋是否合理。第三，明確了不能轉化的法律后果。從證據法學理論上看，任何一個證據材料如果要轉化為法院定案的依據，必須同時具備證據能力和證明力，證據能力是證據材料從法律上為法院所接納的資格和條件，證明力則是從邏輯或經驗上發揮證明作用的能力。從我國瑕疵證據的相關規定上看，瑕疵證據所關涉的主要是證據能力問題，其轉化就證據能力的有無所進行。雖然 “兩個證據規定”都將無法轉化的瑕疵證據的法律后果規定為 “不得作為定案的依據”，從證據法理論上看，上述規定應當理解為對瑕疵證據的證據資格的否定，因為證明力主要是基于法官的自由心正。當然在此雙重進行強調正是基于我國刑事案件裁判者對證據法律資格和證明力的判斷為同一主體上的司法實際。

三、瑕疵證據的實踐困惑

瑕疵證據的文本規定為瑕疵證據的實踐提供了可操作性的依據，然后通過對司法實踐的觀察，瑕疵證據規則并未有效規制偵查取證行為，然而因種種不足導致瑕疵證據功能異化，這種錯位既與瑕疵證據立法指導思想有關，也與瑕疵證據的制度邏輯缺乏自洽性有關。

（一）立法過于偏重發現真實

關于證據法學的立法指導思想，理論界多存在爭論，其中在保障人權和發現真實兩者之間爭論較為激烈。刑事訴訟的發展史也是證據法的發展史，證據是案件裁判的依據，是訴訟證明對象的載體。隨著人權保障思潮的興起，基于人的基本權利而對證據材料的法律資格進行限制，對以非法手段取得的證據材料予以排除，對以違反技術性規定取得的證據材料予以補正或作出合理解釋，凸顯了證據立法的文明性和人道性。從我國有關瑕疵證據的司法解釋來看，指導我國瑕疵證據規定的立法指導思想仍然偏重于對真實的發現，而對保障人權價值的忽略。例如瑕疵證據的相關規定，首要考慮的是證據的 “真實性”，其次才是“合法性”。對于案件真相的探求是刑事訴訟的重要價值追求，但這種追求應當在法定程序內進行，不能逾越法律程序的阻礙，否則就會陷入恣意的人治深淵。

（二）瑕疵證據外延過于寬泛

正如前文對瑕疵證據和非法證據的理論區分，可知瑕疵證據與非法證據的劃分不是絕對的，而是處于不斷變動發展的。但是這種變動的發展不應當成為阻礙立法明確瑕疵證據的外延，對瑕疵證據外延的規定，不僅要照顧到國情的需要，而且還必須符合國際刑事司法的基本規則。當前，由于刑事證據立法中，以 “真實發現”為主導的指導理念，從而導致對瑕疵證據的外延規定過于廣泛，由此使得部分規定成為保護偵查人員違規取證的幫兇，從而對當事人基本權利的漠視和侵犯。例如對于廣泛出現的偵查人員制作訊問筆錄的時間以及參與訊問筆錄制作的人有誤或者存在矛盾時，一般都認定為是瑕疵證據。即使偵查員在筆錄上沒有簽名，如果作出了補正或者合理解釋，該訊問筆錄仍然極有可能會被作為證據使用。又如對證人證言的收集，如果詢問地點不符合規定或者詢問筆錄沒有記錄告知證人有關作證的權利義務和法律責任的也可以補正或者合理解釋③。瑕疵證據外延的過于寬泛將突破瑕疵證據的本元概念，將大量的非法證據在規范層面轉化為瑕疵證據，從而導致大量侵犯基本權利，影響案件真實的非法證據無法被排除。

（三）補正范圍及程序的不足

在我國，由于對書證、物證等非法證據的排除規則采取補正原則，而非法治國家所采取的酌定排除原則，即 “收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者無法作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”［4］。如此造成部分非法證據與瑕疵證據存在交叉現象，以至于將本屬于瑕疵證據的補正或合理解釋，擴大適用為非法證據，從而使得司法實踐中大量的非法證據無法通過庭審被排除，從而導致瑕疵證據補正范圍的不當擴大，同時補正程序的闕如，使得這種弊端更為突顯。

1.補正范圍的泛濫。例如 《死刑案件證據規定》及 《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》對物證、書證具有其它瑕疵的也可以予以補正。對此規定，有學者認為，該條款主要基于立法技術問題和立法前沿性問題所進行的較為理性規定［5］。對此解釋，筆者認為從法理上站不住腳，一方面，司法解釋的兜底條款為法律規則的適用增加了不確定性，不利于保障當事人的辯護權；另一方面，這一規定，模糊了非法證據與瑕疵證據的界限，以至于在實踐中部分非法證據轉化為瑕疵證據而被不當的補正。

2.補正程序的缺失。瑕疵證據的補正程序是瑕疵證據轉化為合法證據的程序載體，是從效力待定到確定有效的必經路徑。一個規則沒有具體的操作程序，將成為空中樓閣［6］?！端佬贪讣C據規定》及 《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》規定了瑕疵證據的補正，并且細化到具體的證據種類，但是上述解釋并沒有規定任何與之配套的程序。例如在補正的提出上，是由法官提出補正要求，還是由辯方提出補正動議？在補正的證明上，誰來承擔必要的證明責任？在補正后的判斷上，法官如何進行審查。上述規定的不足，使得瑕疵證據的補正衍化為自我糾錯的行政程序。

（四）合理解釋缺乏有效判斷

對于瑕疵證據，并非在任何時候都需要通過補正的方式予以轉化的，因為有些瑕疵無法通過事后補正或者事后補正不適當，或者不必補正只要合理解釋即可。譬如偵查人員詢問證人的詢問筆錄反映出在同一時段，同一詢問人員詢問不同證人的，或者訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等存在矛盾的，這種情形顯然不宜補正，只要合理解釋即可［7］。但何為合理解釋呢？其判斷的標準是什么呢？ “兩個證據規定”及 《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》均無明確規定，目前對此進行明確規范的只有最高人民檢察院制定的 《人民檢察院刑事訴訟規則 （試行）》。該 《規則》第66條第3款對補正和合理解釋的概念進行了界定，補正是指對取證程序上的非實質性瑕疵進行補救；合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。司法解釋的如此規定，顯然將合理解釋的判斷權交由了檢察人員或審判人員，是自由心正原則的體現，但這種常理及邏輯是指日常經驗還是只是司法辦案經驗呢？譬如由于偵查人員面臨人少案多壓力時，通常只有1人詢問證人，但內部規定要求是2人，所以為了滿足詢問筆錄的形式要件，常常出現并未詢問的偵查人員在筆錄上簽名的情況。但這只是辦案經驗，無法替代人們的日常生活經驗。從而造成合理解釋的法律標準難以確定，容易導致解釋者的專斷。

四、瑕疵證據規則的進一步完善

（一）嚴格限制瑕疵證據的范圍

由于我國當前司法解釋并未對瑕疵證據的內涵進行明確界定，只是在證據審查過程中通過情況羅列的方式對其進行規定，并且這種規定只限于司法解釋層面，這就使得有關瑕疵證據的范圍認定存在先天的不足，現行瑕疵證據的范圍及其廣泛，尤其是部分法條以 “兜底條款”的方式進行規定，這使得瑕疵證據的范圍被進一步擴大，以至于在司法實踐中本來是非法證據排除問題轉化為瑕疵證據的補正或合理解釋問題，這在一定程度上架空了剛剛確立的非法證據排除規則。對此，應當嚴格限制瑕疵證據的范圍。對于瑕疵證據范圍的限制，筆者認為可以通過以下幾種方式：一是在今后的司法解釋過程中通過概括性規定，對瑕疵證據的技術違法性特征進行高度的概括，從而指出其核心內涵，從而為司法實踐中識別瑕疵證據提供依據。二是鑒于在當前的司法考核機制下，在強大的追訴激勵下，單憑概括性規定難以限制其做有利于維護程序正當的解釋，所以仍需通過羅列的方式對日常出現的瑕疵證據進行明確。通過對現行司法解釋中相關條款的分析，筆者認為，首先應當刪除有關瑕疵證據范圍的兜底性條款，從而切斷非法證據轉為瑕疵證據的進入渠道；其次，應當刪去有關侵犯當事人基本權利而獲取或者虛假制造可能的有關條款。如此才能保持偵查執法活動的法律純潔性，防止偵查人員為查明事實而侵犯當事人的基本權利。

（二）明確瑕疵證據審查的訴訟程序

根據 《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第3條：“偵查人員、檢察人員、審判人員應當嚴格遵守法定程序，全面、客觀地收集、審查、核實和認定證據”。由此可見我國瑕疵證據的審查主體應當包括公安機關、人民檢察院和人民法院。然而2013年實施的 《公安機關辦理刑事案件程序規定》、 《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》并無專門規定偵查階段和審查起訴階段相關瑕疵證據審查認定程序，只有 《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》專門規定了瑕疵證據的認定及轉化程序。這就意味著在偵查階段和審查起訴階段瑕疵證據認定程序的缺失。由于瑕疵證據的收集主要來源于偵查部門，如果由其進行認定和審查必然與其角色定位相沖突，所以瑕疵證據審查程序的建構應主要是審查起訴和審判階段。

在審查起訴階段，檢察機關一方面履行控訴職能，另一方面承擔對偵查活動合法性的監督職能。由其進行直接轉化或退回偵查部門進行間接轉化，不僅司法成本較低，還具有法律依據。在審判階段，瑕疵證據的認定及轉化則由法官進行審查判斷。由于瑕疵證據的技術違法性特征及我國職權主義訴訟模式，對瑕疵證據的異議可由被告人 （法定代理人）及辯護人提出，法官或檢察官也可以依職權提出，一經提出則應當由控訴方進行補正或合理解釋，如果不能轉化，則應當予以排除。

（三）瑕疵證據轉化的限制

根據現行司法解釋的規定，瑕疵證據主要通過以下兩種方式進行轉化：一是補正；二是合理解釋。除此之外，還有學者將補強證據、被告人同意也作為瑕疵轉化的方式之一。然而由于當前對補正的標準及合理解釋的判斷并不具體，甚至十分寬泛，以至于部分瑕疵證據 “可補救的排除”就很可能變成一種 “經過補救后的全部不排除”。對此，無論從案件真實性還是程序正當性角度，都應當對瑕疵證據的轉化進行限制。

1.對補正的限制。補正包括補充和糾正，主要是不影響證據材料真實性的前提下，對于部分證據要素的錯誤部門進行糾正，對其遺漏部分進行補充，這種補充和糾正只能是技術性、程序性和局部性的要素。如對物品的名稱、特征、數量、質量無復制時間、無被收集、調取人 （單位）簽名（蓋章）的，可以要求相關人員按照當時實際情況進行簽名；或者詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點的應當予以補簽，使其符合證據材料的形式要件。同時，對于補正，必須堅持真實性原則，不能在補正中為了達到轉化目的而制造假證。例如為了達到筆錄的合法化，將沒有參加詢問的偵查人員進行記載。如果不能加以補正的，則必須如實說明加以合理解釋，或者通過其他證據進行印證。

2.對合理解釋的限制。對于合理解釋，應當對其內容及標準進行限制，從而防止合理解釋的不當擴大化。第一，合理解釋的真實性，對于證據材料中出現的錯誤或者矛盾情況，應當實事求是的予以解釋，堅決反對弄虛作假編造虛假的解釋理由；二是合理解釋的針對性，即提出的理由必須針對證據的瑕疵情況；三是合理解釋的充分性，即該理由的存在，足以使法庭忽略已出現的瑕疵［8］；四是合理解釋的合理性，此處的 “合理”應當是經驗法則角度下的 “合理”，即以普通公眾的認識水平來界定某一解釋是否合理。

3.補正與合理解釋的關系?，F行司法解釋對于瑕疵證據規定了兩種轉化方式，即補正和合理解釋，但是對于兩者之間的關系并未作出規定，從司法解釋的內容上看，兩者是用 “或”字連接的，依據現代漢語的常用解釋，應當理解成并列關系，并無適用順序上的先后之分。然而，從司法實踐中，對瑕疵證據的處理來看，兩者仍然存在特定的關系。一是兩者適用的范圍不同，補正主要是對于遺漏部分信息的證據材料予以補充或者對于某些偵查行為予以糾正，合理解釋則是對原來的證據瑕疵做出一定的解釋。補正主要是從積極作為方面而言，合理解釋則是從消極方面而言。二是兩者對于部分瑕疵證據的轉化中應當具有一定的適用順序。譬如對于瑕疵筆錄證據一般應先作出必要的修改、增加或刪除，如果無法補充和糾正的，再進行合理的解釋，倘若解釋未達合理標準的，則應予以排除。

（四）健全瑕疵證據的轉化方式

根據 《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》及 《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》對于瑕疵證據的轉化僅僅規定了補正和合理解釋兩種方式，這對于瑕疵證據的多樣性而言，相對不足，故此應當進一步健全瑕疵證據的轉化方式。同時將瑕疵證據轉化方式的法制化有利于消除瑕疵證據轉化中的潛規則運行，從制度層面予以公開化和規范化。

1.當事人同意。從訴訟模式的劃分來看，我國訴訟模式中職權主義色彩較多，從訴訟規律的發展方向來看，注重當事人訴權對審判權的制約成為一種趨勢。瑕疵證據規則的設置除了保證訴訟的真實性原則外，還主要在于對被追訴人權利的保障。也就說是在不影響訴訟真實的情況下，當事人認可瑕疵證據，審判機關應當受到此種表示的約束，這不僅是對當事人訴權的尊重，也是對訴訟效率的追求使然。對于當事人的同意，既可以以明示的方式表達，也可以以默示的方式表達。當然此兩種方式的表達之前，當事人必須獲得充分的權利告知和意思表示自由的保障。

2.真實性調查。對于瑕疵證據資料所證明的內容關系國家、社會公共或當事人的重大利益時，可以委托第三方機構對其證據瑕疵情況進行全面的調查，從而確定其真實性，但這仍需接受辯方的質證。至于第三方機構，可由專家學者、律師、人大代表等無直接利害關系的主體組成。

注釋：

①“兩個證據規定”是指2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和國家安全部聯合出臺的 《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和 《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》。

②詳見 《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第9條、第14條、第21條、第24條、第26條、第28條、第30條。

③參見 《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第77條。

［1］辭海：語詞分冊［M］.上海：上海辭書出版社，1977：1302，1913.

［2］萬毅.論瑕疵證據［J］.法商研究，2011 （5）：118.

［3］樊崇義. “兩個證據規定”理解與適用中的幾個問題 ［J］.證據科學，2010 （5）：520.

［4］樊彥敏.非法證據排除制度視野下瑕疵證據的補救規則［J］.犯罪研究，2013 （4）：75.

［5］楊迎澤，郭欣陽.兩個 《規定》的理解與適用［M］.北京：中國檢察出版社，2010：78.

［6］楊宇冠.非法證據排除規則研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2002：100.

［7］劉廣三，馬云雪.瑕疵證據補正之探析［J］.中國刑事法雜志，2013 （3）：98.

［8］龍宗智.兩個證據規定的規范與執行若干問題研究 ［EB／OL］.中國民商法律網，http：／／www.civillaw.com.cn／article／default.asp？id＝52317 （2013－12－05）.