反腐，不能放過行賄者

對行賄者的寬宥沒能換來行賄犯罪的減少，相反卻有愈演愈烈的趨勢。

反腐逐漸步入白熱化，伴隨著數目可觀的“老虎”、“蒼蠅”官員紛紛落馬，上至中央，下到普通百姓，都開始將視線和注意力轉移到思考如何鞏固反腐的成效上來。

不論是眾多官員落馬背后牽涉的龐大的行賄者隊伍，還是中央紀委在向黨的十八大的工作報告中指出的“要完善并嚴格執行懲處行賄行為的相關規定”，或者中共中央印發的《建立健全懲治和預防腐敗體系2013-2017年工作規劃》中提出的要“加大對行賄行為的懲處力度”，加大懲治行賄犯罪都將是鞏固前一階段反腐成果、促進反腐工作不斷深化的必然選項。這一信號無疑也體現到了《刑法》的修訂工作中，修正案草案就行賄犯罪的法制化治理，開出了多劑良方。

懲治行賄犯罪

是如何被忽視的

按照法學界的通說觀點，行賄和受賄犯罪，是對合犯。所謂對合犯，通俗講就是沒有行賄，就沒有受賄;沒有受賄，也就不會有行賄，二者互為充要條件。雖然這在理解層面不具有任何障礙，但實踐中，對行賄的懲處力度始終未能取得和對受賄犯罪同等懲處的地位。

為什么會出現這樣的現象？

首先，立法上對行賄犯罪的懲處一開始就處于相對寬松的狀態。1979年刑法頒布之初，是唯一的對行賄罪與受賄罪同等懲處的時期，但該部刑法第185條將行賄罪與受賄罪、介紹賄賂罪規定在同一條款，法定刑設置都僅為”三年以下有期徒刑或者拘役”。因此，這一次的同等懲處，不是重視懲處行賄犯罪的體現，而是忽視對受賄犯罪的懲處所導致的。

因此，1982年全國人大常委會《關于嚴懲嚴重破壞經濟的犯罪的決定》立即對受賄罪加重了處罰力度，規定行賄罪比照貪污罪論處，最高刑為死刑;然而這一單行刑法對行賄罪的法定刑設置卻未做任何變動。1985年“兩高”頒布的《當前辦理經濟犯罪案件具體應用法律的若干問題的解答（試行）》，更是為行賄罪主觀要件中增加了“為謀取非法利益”的條件，進一步限制了行賄罪的適用范圍;而這一要件在后續的1997年刑法中得以延續，實質上使得行賄與受賄在刑法層面的對合范圍受到了限縮，受賄罪的構成要件中并沒有謀取非法利益的規定。

不可回避的是，實踐中嚴于對受賄犯罪的懲處，而寬于對行賄犯罪懲處，除了立法層面的因素，還有懲處受賄犯罪的功利考量。

賄賂犯罪本身的高度隱蔽性，決定了在很長時期內該類案件的偵查人員發現犯罪和證明犯罪構成主要就是依靠行賄、受賄雙方的供述。大多數案件的偵查甚至都是從行賄人入手突破的;行賄人不予配合的案件，要么最終無法定罪，要么案件很難突破，司法資源消耗過大。因此，對行賄人寬大處理，爭取其配合辦案機關的工作，成為偵查賄賂犯罪的常規方法。而這樣屢試不爽的策略，經過實踐的檢驗，也最終體現到了立法層面，現行刑法第三百九十條就規定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！?/p>

寬容行賄者的另一個原因是法理層面對兩者危害性的不同考量。公眾的腦海中，公職人員與普通群眾觸犯同一種犯罪的，理應從嚴懲處。這一理論延伸到對行賄和受賄兩者的社會危害性的評價中。

我國特定的社會環境中，受賄者多是利用公權力獲利的國家工作人員，因此對其社會危害性的評價自然更重。而根據我國刑法罪責刑相一致的原則，社會危害性是就特定個罪設置法定刑的最基礎的依據，所以即便是號稱對行賄行為懲治最嚴厲的刑法修正案（九）草案，也繼續維持行賄罪無期徒刑法定最高刑的立法現實，區別于受賄犯罪以死刑為法定最高刑的情況。

由此可見，我國當前刑事立法和司法，對行賄行為的處理都或多或少存在過寬的嫌疑，而司法實踐在這方面的表現尤為嚴重。

嚴懲行賄在行動

雖然公眾認為司法懲處行賄行為的力度偏弱，但客觀上，整個法治體系對行賄行為的懲處和治理是不斷趨嚴的。

1979年刑法首次將行賄犯罪獨立成罪后，1988年全國人大常委會在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中就加重了對行賄罪的法定刑設置，規定“對犯行賄罪，情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產”。這一法定刑設置在1997年刑法中得以保留，行賄罪也因此成為我國刑法中為數不多的法定最高刑為無期徒刑的重罪。這在立法上就為從嚴懲處行賄犯罪行為提供了空間。

行賄罪罪名設置和打擊范圍也在逐步擴大。前述《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》除了重構了行賄罪的法定刑設置，還增設了單位行賄罪，矯正了以往對行賄罪處罰過輕的狀況;這一罪名在1997年刑法中得以保留，而且又增設了對單位行賄罪，進而使得懲治行賄犯罪的立法體系更加完整。

更加重要的是，行賄入罪的門檻具體化。2012年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將行賄數額在一萬元以上作為普通行賄入罪的門檻，使得對行賄行為刑事評價具有了法定的標準，有利于引導人們區分一般行賄行為和行賄罪，形成具體的震懾效果。

為了遏制行賄犯罪行為對社會危害的程度，最高司法機關等一直以各種輔助措施，讓行賄者承受更重的刑法外負擔，其中行賄犯罪檔案查詢制度的建立與實施最受矚目。按照最高檢的部署，檢察機關從2006年正式對外公開受理行賄犯罪檔案查詢，到2012年全國行賄犯罪檔案查詢系統正式聯網開通，再到2013年2月6日，《最高人民檢察院關于行賄犯罪檔案查詢工作的規定》正式公布實施，行賄犯罪檔案查詢工作開展八年來，在防控賄賂犯罪、維護市場經濟秩序、促進社會誠信建設、服務社會管理等方面發揮了重要作用，特別是該措施與行業主管部門的行業監管實現聯動后，讓行賄的社會成本明顯提高，很多有行賄記錄的個人與企業被排斥出相應市場。

差異化處理助長行賄

立法和司法上對行賄和受賄的差異化規定和處理，特別是實踐中寬宥行賄人以換取案件處理順利的做法，雖然可能確實方便了一些個案的偵破，但是在實踐中造成了更深層次的不利影響。

一方面，刑法的指引功能受到極大的影響。靜態的刑法依賴于司法活動去體現，刑法的指引功能的發揮也同樣需要司法活動去實現。我國司法實踐中對行賄者過于寬宥的處理，不但使得立法上對行賄處理不斷趨嚴的規定難以落地，而且使得社會公眾逐步形成了“行賄是小事”“只要配合紀委處理基本可以緩刑”的認識。這使得法律對行賄行為的規定不但起不到威懾行賄犯罪的作用，反而成為被取笑的對象。

另一方面，寬容行賄者可能助長行賄行為的滋生。對行賄者口供的依賴，變相的是司法向行賄者的示弱，導致行賄者在賄賂犯罪的處理中反而占據了主導地位。他們供述多少數額，很可能直接影響案件的最終結果。更有甚者，行賄者這一次沒有被嚴厲處理，日后行賄手段推陳出新，給案件偵破造成了更大的困難，形成了惡性循環。在一些官員被處理的案件中，我們就看到行賄者肆無忌憚的賄賂行為，這不但反映了受賄者的主觀惡性，同時也體現出行賄者的恣意妄為。

當然，差異化處理行賄者與受賄者最受詬病的問題，還在于這一做法可能對刑事司法公正所帶來的巨大沖擊。行賄者出于自保進而配合辦案機關做相關供述，在理想的情況下可能有利于案件的順利處理。但這是特定時期辦案機關辦案能力不強的客觀實際決定的，如今社會各項事業都得到了長足發展，仍然依靠行賄人的配合處理案件，不但不利于辦案水平提升，反而可能陷入惡性循環。

另者，實踐中，這種理想化的設想必然會受到辦案機關部門利益和具體辦案人個人利益的沖擊，紀委等辦案機關為了出成績，強迫行賄人做虛假供述的情況多有發生。

筆者曾經辦理過的一個職務犯罪案件中，為了“拿下”對象，辦案機關對數十名當地企業家采取措施，但在最初的階段始終一無所獲。最終，辦案機關通過高壓指使兩名企業家羅織了該官員幾萬元的受賄“事實”，并將行賄人筆錄交由該官員熟背后再做成該官員的筆錄;最終再以兩名企業家在被追訴前主動交待行賄行為可以免除處罰為由，不再追究兩人的刑事責任。

而在行賄者愿意配合、被審查者不愿意配合的情況下，雖然辦案機關拿到了行賄者的“認罪”筆錄，最終因為被審查者不予配合，很可能就會釀成悲劇。而這樣的現象明顯與反腐的初衷，特別是法治的要求是完全相背離的。

修正案對行賄“開藥”

十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議的《刑法修正案（九）草案》對行賄犯罪擬有較大的補充修改動作，盡管草案還未正式通過，但此次刑法修正草案對行賄犯罪所涉及的修改內容和多處亮點已見端倪。

修正案規定，向特定關系人行賄將入罪。有什么樣的受賄罪，就應當有什么樣的行賄罪。對向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人行賄的行為怎么處理的問題？《刑法修正案（九）草案》擬專門增設“向特定關系人行賄的犯罪”，規定：”為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情況嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金;情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！边@就彌補了刑法中“利用影響力受賄罪”對合犯的缺失，使得行賄犯罪的立法體系更趨完善，有利于進一步全方位立體化懲處行賄犯罪行為。

新的規定為行賄犯罪增設罰金刑。有學者研究賄賂犯罪案例后發現，行賄者普遍會獲得10倍于投入的回報。行賄成本對應的巨大收益，會較大程度地刺激、鼓勵行賄者鋌而走險，實施賄賂行為。

行賄行為不被嚴懲，會引導人們將行賄看成搞活經濟的“潤滑劑”、維護正當權益的“必要成本”。同時，由于現行刑法對行賄犯罪的法定刑規定中，除了對單位行賄犯罪外并沒有罰金刑的規定，導致在司法實踐中對行賄犯罪無法使用罰金刑。因此，一直有聲音呼吁提高對行賄者的經濟制裁力度，以降低其經濟收益，增加行賄制裁的威懾力。

此次《刑法修正案（九）草案》中涉及到對行賄犯罪的處罰條款中，都增加設置了罰金刑，并規定罰金的數額可以根據行賄犯罪貪利獲利的數額大小來加以確定。這一變化無論是從預警行賄人的角度、還是從懲罰犯罪人的角度，都是必要可行的。這讓行賄犯罪分子明白欲得反虧是犯罪的必然結果，進而在實施行賄犯罪行為前三思而后行。

對行賄者的寬宥沒能換來行賄犯罪的減少，相反卻有愈演愈烈的趨勢。所以《刑法修正案（九）草案》從提高行賄者的犯罪成本、加大對行賄人的處罰力度的角度考慮，擬規定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，檢舉揭發行為對偵破重大案件起關鍵作用，或者有其他重大立功表現的，可以免除處罰?！?/p>

當然，由于財務管理水平的提升，當下職務犯罪中貪污行為明顯減少，隱蔽性更強的賄賂犯罪占比不斷上升給反腐帶來的打擊壓力已然客觀存在;于是修正案仍然沒有放棄爭取行賄者配合案件處理的功利主義考量，畢竟如果在法律上不給行賄者以一定出路，則很可能會使得行賄者與受賄者結成同盟以對抗司法處理。

反腐是世界上幾乎所有國家都面臨的嚴峻課題，所有在解決這一問題方面取得建設性成就的國家，無一例外地將制度反腐擺在了首位。當下，加大對行賄行為的打擊力度已經被提上議程，在不久的將來更是會體現到立法中去。但是如何讓司法能夠擯棄以往傳統的辦案思路，跳出完全或者主要依賴行賄人的配合去推進案件的順利查處的怪圈，真正走上法治反腐、科技反腐的道路，將會是影響反腐事業能否真正取得實效的關鍵。

（作者為北京大成（上海）律師事務所刑辯律師）