對傳統共犯理論的突破——以《刑法修正案九》第29條為例

鄧竹明

(中國人民公安大學 法學院，北京 100038)

對傳統共犯理論的突破
——以《刑法修正案九》第29條為例

鄧竹明

(中國人民公安大學 法學院，北京 100038)

《刑法修正案九》第29條規定明知他人利用計算機網絡實施犯罪，而為其提供技術幫助的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。有觀點認為這是幫助犯的正犯化，但究其實質內涵，此處規定的幫助犯依然符合共犯的基本構成要件，只不過對傳統的共犯理論有所突破，弱化了其意思聯絡的要件，而強化了共同實行行為要件。而這種“無通謀”的幫助犯的成立也為處罰中立幫助犯提供了法律依據。

共犯；意思聯絡；共同實行行為；中立幫助犯

一、傳統共犯理論的局限性

通說認為，共同犯罪的構成要件主要有三個：一是共同犯罪的主體條件，即：“共同犯罪的主體必須是兩人以上，包括兩人?！薄氨仨毝际沁_到刑事法定年齡、具有辨認和控制能力，即具備刑事責任能力的人?！倍枪餐缸锏目陀^要件，即：“兩個以上的行為人必須具有共同犯罪行為，才能成立共同犯罪?！比枪餐缸锏闹饔^條件，即：“兩個以上的行為人只有具備共同犯罪故意，才能成立共同犯罪?！?/p>

傳統的共犯理論現在看來過于籠統與模糊，僅僅注重了理論的構成，而在一定程度上忽視了共犯理論產生的根源問題。共犯理論是為了解決犯罪實際當中區分于單人犯罪模式的復雜犯罪的問題，而實際當中由于犯罪模式、方式等的多樣性，僅僅套用傳統的共犯理論的話，便會留下諸多疑難問題。例如，13歲的甲準備入戶行竊時請求17歲的乙幫忙，讓其幫忙望風，并最終行竊成功。按照通說，甲因為不滿16周歲，不具有刑事責任能力，因此與乙不構成共同犯罪，而如果甲是18周歲，則與乙構成共同犯罪。僅僅是因為甲是否具有責任能力而決定乙是否負有刑事責任的認定方法，顯然不盡合理。又如甲乙相約“教訓丙”，同時來到丙的住處，實際上甲有殺死丙的故意，而乙僅僅具有傷害的故意，兩人的毆打致丙死亡。通說認為，因為兩人故意的內容不同，因而無法構成共同犯罪，只能依照各自所具有的罪過來定罪。但不以共同犯罪論處的話，卻又無法查明究竟是誰殺死的丙，最終只能對甲以故意殺人罪未遂，對乙以故意傷害罪未遂來處理*倘若對甲按照故意殺人罪既遂，對乙按照故意傷害罪既遂來處理的話，則違背了有利于被告人原則。。而這一結論僅僅是將共同犯罪模式拆解成單人犯罪模式，反而失去共同犯罪應有的意義。

二、《刑法修正案九》(以下簡稱《刑九》)對共犯理論的突破

在《刑九》出臺以前，對于為網絡犯罪提供技術支持的幫助犯*此處是指明知犯罪人具有利用其提供的技術手段進行犯罪意圖的幫助犯，而非毫不知情的中立的幫助犯。，因為從主觀要件上講，其與正犯之間不具有意思聯絡或形不成合謀，無法對其按照共同犯罪處理，而刑法分則對此缺少單獨的規定，因此，對于幫觸犯的行為是否應該定罪以及如何處罰一直是一個疑難問題。而《刑九》不但解決了這一疑難問題，而且因其對主觀要件的弱化，在一定程度上突破了傳統的共犯理論。

《刑九》第29條第二款規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通信傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。從共同犯罪的類型看，此處規定的實為幫助犯，即對幫助犯的刑罰處罰。從共同犯罪的主體看，由正犯和幫助犯兩個在現實中可能互不相識的較為分散主體構成。從共同犯罪的客觀要件看，正犯的實行行為與幫助犯的幫助行為存在明確的分工。以上兩個構成要件是符合傳統的共犯理論的，但從共同犯罪的主觀要件來看，“明知”只能判斷其主觀罪過，卻無法斷定正犯與幫助犯之間有實質的意思聯絡，即幫助犯與正犯的主觀意思無法形成合謀。所以此處單從主觀要件上來講，本來是不構成共同犯罪的，《刑九》將其規定為共同犯罪，從刑法理論上來講，無非有兩種原因：一是此處是幫助犯的正犯化，二是此處是對共犯理論中主觀構成要件的突破，即弱化正犯與幫助犯之間的主觀的意思聯絡要件，而從二者的罪過及其支配下的實行行為以及實行行為對危害結果的原因力大小來判斷是否構成共同犯罪。

幫助犯的正犯化，反映到計算機網絡犯罪上即是說，將獨立于為用計算機網絡技術實施犯罪的正犯提供技術幫助與支持的幫助犯，擴張解釋為獨立的實行犯，根據某罪的規定對其獨立地進行定罪量刑，即此幫助犯符合某罪全部的構成要件。幫助犯的正犯化的提出是為了解決共犯在起主要作用的犯罪當中的刑事責任的問題，但其本身便是一個偽命題，存在明顯的體系性悖論。通說認為，正犯指的是實行犯，其行為符合某罪的全部的構成要件。但如果將幫助犯夸張解釋為正犯的話，其行為卻根本不符合犯罪客觀要件，本身便違背了罪刑法定的基本原則。單就《刑法》第287條來分析，利用計算機網絡實施詐騙、盜竊等犯罪的人因其符合盜竊罪、詐騙罪等犯罪的全部構成要件，當為正犯，而為其提供技術網絡支持與幫助的人，按照《刑九》的規定，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金。倘若按照幫助犯的正犯化分析，技術支持與幫助的行為卻并不符合盜竊罪或者詐騙罪等犯罪的客觀要件，因此，此種觀點明顯違背了罪刑法定的基本原則。而若按照共同犯罪的理論分析，提供技術支持的行為人，與利用技術實施盜竊、詐騙等犯罪的行為人滿足了共同犯罪兩人以上的主體要求，兩個行為人相互配合實施犯罪又滿足了共同行為的客觀要件，唯有主觀要件上相對傳統共犯理論有所突破，提供技術支持的行為人雖然明知另一個行為人要利用此技術實施犯罪，但兩個行為人可能相隔天南海北，并不一定具有共同實施盜竊罪或者詐騙罪等罪的共同意思，即這是在不成立共謀狀態下的共同犯罪，是對兩個犯罪主體意思聯絡的弱化，是對傳統共犯理論的突破。

三、《刑九》之后對利用計算機技術的犯罪中共犯的認定標準

《刑九》對共犯的主體條件的認定標準并無修改，因此可暫時不做討論。而其客觀要件和主觀要件卻在某種程度上發生變化?！八^共同犯罪行為，是指兩人以上在共同犯罪故意的支配下，共同實施的有著內在統一聯系的指向同一犯罪構成的行為”。其中，對于后半部分的實行行為來說，《刑九》并沒有變動，而對其前半部分的共同的犯罪故意卻進行了弱化，因此，從客觀看是強化其實行行為，究其變化實質依然是對主觀要件的弱化。

那么在新的條件下，如何重新認定“共同的犯罪故意”這一概念，便決定了應采用何種標準來認定共同犯罪?！八^共同犯罪故意，是指各行為人不僅明知自己與他人共同實施的危害行為會發生某種危害社會的結果，而且希望或者放任這一危害結果的發生……共同犯罪的行為人在主觀上必須有犯罪意圖的聯絡或者溝通”。例如，以往在利用計算機技術實施的詐騙犯罪當中，認定共犯必須確定兩點標準：一是其為實施犯罪提供了技術支持；二是其與正犯必須具有共同實施詐騙犯罪的意思聯絡，即要求共犯對正犯所施行的犯罪類型和犯罪結果有明確的認識。但《刑九》修改之后再認定共犯時對其第二條標準略有降低，即不再要求共犯對正犯所施行的犯罪類型和犯罪結果有明確的認識，而只需要認識到正犯之所以需要其提供的技術是因為施行犯罪的需要，也就是說，只需要確定共犯明知正犯想要利用計算機技術實施犯罪而仍為其提供該計算機技術即可認定為共犯。

通過對認定標準的分析，我們可以得知，《刑九》的修改是為了適應新時代網絡犯罪日趨復雜性的需要。網絡時代個人之間聯動性的增強，使得相隔天南海北的兩個人有了技術交易的可能性，而提供技術支持的專業人員本身對其技術的屬性是有認知的，例如，提供技術利用某網站的漏洞以竊取或修改網站資料，可能購買技術的行為人用來盜竊或者詐騙，但無論行為人實施哪種犯罪行為，該技術人員是能夠明確認識到其不法動機的，即技術支持人員客觀上對最終危害結果的發生具有一定的原因力，因此，同樣需要加以規制。根據共犯違法的從屬性和相對性的理論，“站在以結果無價值為基礎的修正引起說基礎上，應當在消極意義上理解‘沒有正犯的共犯’，即沒有正犯的不法就沒有共犯的不法；在‘沒有共犯的正犯’方面，不應當承認正犯是違法的而共犯是適法的這一另一種意義上的質的不同的違法相對性”。因此，當正犯利用計算機網絡技術實施犯罪后，為其提供技術支持的共犯同樣不應是適法的。

四、為中立幫助犯的處罰提供法律依據

《刑九》第29條規定的這種“無通謀”幫助犯，在刑法理論上稱為中立幫助犯，屬于片面幫助犯的范疇，而片面幫助犯又以正犯是否意識到幫助行為的存在，分為真正的片面幫助犯和不真正的片面幫助犯，正犯意識到幫助行為的存在的是真正的片面幫助犯，而沒有意識到的則是不真正的片面幫助犯?！缎叹拧返?9條中共犯的情形實質上屬于不真正的片面幫助犯。

中立幫助犯因其幫助行為的民事義務性或日常生活性，在刑法處罰上一直是一個難題，而《刑九》第29條無疑為中立幫助犯的處罰提供了重要的法律依據。但倘若毫無節制地處罰中立幫助犯，容易造成刑罰擴大化，違背了罪責刑相適應的基本原則，因此，對于中立幫助犯的處罰應采取限制處罰或者不處罰的原則，即對中立幫助犯的可罰性應采取消極肯定的態度。

對于如何界定普通民事行為與中立幫助犯，刑法理論界有各種各樣的學說，如未必的故意否定說、羅克辛的故意二分說等。未必的故意否定說認為，行為人實施幫助行為時主觀上是未必的故意即為中立行為，確定的故意即為可罰的中立幫助犯，完全以主觀定是否具有可罰性有主觀歸罪的嫌疑；羅克辛的學說雖然歸屬于客觀論的陣營，但其對中立幫助犯在主觀上劃分為確定的故意和未確定的故意，缺乏實踐可操作性。筆者認為，中立幫助犯在主觀上不需要對“幫助行為對實行行為的促進程度”有明確的認識，僅認識到“幫助行為可以促進實行行為”的實施即可，這種認識以當時情境下一個精神健全的人的正常認知水平為標準，而對于專業人才在其專業實施領域的認知標準應高于普通人，即與主觀罪過上故意與過失中判斷是否“明知”時采用相同的標準。而在客觀上，根據罪責自負原則，不能以正犯罪行的嚴重程度來判讀中立幫助犯是否具有可罰性。而應完全從幫助行為自身出發來分析判斷，應根據幫助行為的情節輕重來判斷其是否具有可罰性。情節嚴重的判斷應以幫助行為是否明顯超出營業范圍或者為犯罪提供服務多于社會服務或者專門為獲取非法利益為標準，符合以上三種任一情形的，即應認定為情節嚴重。例如，面包店的售貨員在明知丈夫買面包是為了毒殺妻子仍然賣面包給丈夫，雖然其販賣面包的行為沒有超出正常的營業范圍，但其為犯罪提供的服務明顯大于社會服務，應判定其為中立幫助犯；又如，出租車司機容留乘客在出租車內吸毒，乘客下車時額外支付司機一筆服務費用，此情形符合專門為獲取非法利益的標準，同樣應判定為中立幫助犯。

以此標準分析《刑九》第29條，即可知并非所有的為計算機網絡犯罪提供技術支持的行為都為中立幫助犯，例如，正常的商業網站建設服務，技術人員不具有審核網頁內容資質的能力，一般不能認定為屬于情節嚴重的行為，除非是諸如復制“12306鐵路購票網站”并在網上發布的行為，因其明顯地為犯罪提供的服務大于社會服務，應判定為中立幫助犯。 中立幫助犯的構成要件可歸結如下：明知他人實施犯罪，為其提供犯罪幫助的情節嚴重的行為，是中立幫助犯。而通常不應認為情節嚴重，除非明顯超出正常營業范圍或為犯罪提供服務多于社會服務或專門為獲取非法利益而實施的幫助行為。

[1]張明楷. 共同犯罪的認定方法[J]. 法學研究,2014(3).

[2]閻二鵬. 共犯行為正犯化及其反思[J]. 國家檢察官學院學報,2013(3).

[3]楊金彪. 共犯違法的從屬性和相對性[J]. 河南科技大學學報：社會科學版,2007(6).

[4]孫萬懷,鄭夢凌. 中立的幫助行為[J]. 法學,2016(1).

[責任編輯 劉馨元]

The Breakthrough of Traditional Accomplice Theory——Taking Article 29 of The Ninth Amendment to The Criminal Law of China As Example

DENG Zhu-ming

(Law School of The People’s Public Security University of China, Beijing 100038，China)

“The Ninth Amendment To The Criminal Law Of China” Article 29 of knowingly using a computer network to commit a crime, and to provide technical assistance, three years imprisonment or criminal detention, concurrently or fined. The idea that it is making the accessory a perpetrator, But its essence connotation, the provision of help make still meet the requirements of the basic building blocks of an accomplice, but a breakthrough of traditional accomplice theory, weakening its Meaning contact elements, and to strengthen the Joint act of perpetrating factor.And this conspiracy “no sense” to help make the establishment of the punishment for neutral also help make has provided a legal basis.

accomplice;meaning contact;joint act of perpetrating;neutral accessory

2016-07-26

鄧竹明，中國人民公安大學法學院碩士研究生，研究方向：刑法學。

D914

A

2095-0292(2016)05-0036-03