論法律明確性原則：依據、標準和地位
——基于違憲審查角度的解讀

饒龍飛，葉國平（井岡山大學 政法學院，江西 吉安 343009）

論法律明確性原則：依據、標準和地位
——基于違憲審查角度的解讀

饒龍飛，葉國平（井岡山大學 政法學院，江西 吉安 343009）

在違憲審查的論域內，法律明確性要求的憲法規范依據在于罪刑法定、正當程序等憲法條款或原則；而我國憲法第5條關于建設法治國家的規定及第33條關于國家尊重和保障人權的規定是法律明確性原則的中國憲法文本依據。法律明確性原則審查標準的確定至少應遵循如下兩項基本規則：一是規制事務領域的不同決定了判斷立場和判斷尺度的差異；二是受眾的立場與審查權的裁量之間的相互協調。然而，基于審查標準的不明確、法律的模糊性特征及法解釋技術的運用，法律明確性原則在違憲審查實踐中的作用空間是十分“狹窄”的。

法律明確性原則；憲法依據；審查標準；違憲審查

根據2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會第三次會議通過的《全國人大關于修改<立法法>的決定》第3條規定，舊立法法第6條被修改為第6條第1款，且增加一款作為第2款，該款的內容是：“法律規范應當明確、具體，具有針對性和可執行性?！边@是法律明確性原則在我國法律文本中的首次明文規定。

法律規范的明確性是法律的基本屬性，是法律作為社會規范區別于非規范性的決定、命令的基本特征。［1］而主張“法律是使人的行為服從規則治理的事業”的新自然法學之代表人物的美國法理學家朗·富勒更是將法的明確性列入他所認為的“一個真正的法律制度”所應具備的“八項法制原則”之中。［2］同時，法律規范的明確性是公民權利保障的必然要求，“法律是肯定的（Sicher）、明確的、普遍的規范，在這些規范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個別人的任性的性質，法典就是人民自由的圣經?！保?］以表達自由的保障為例，如規制表達自由的法律規范——尤其是刑罰規范——不明確，則既無法在事前“公正告知”公眾以實現公平處罰違法行為的目的，也無法限制作為法規范執行者的行政恣意裁量權，更會對表達行為造成萎縮性效果。［4］

既然法律規范的不明確或“含混”是法律的一種弊端［5］，那么在違憲審查的視域內，不明確的法律規范就是違憲無效的。有鑒于此，在適用法律明確性原則以審查法律規范的合憲性時必須妥當地解答如下三個問題：一是法律規范的明確性要求或“不明確即無效”的合憲性審查原則是否具有堅實的憲法規范依據；二是明確性的審查標準是什么、對不同類型的法律規范是否要求適用不同的審查標準；三是法律明確性原則在違憲阻卻事由體系中居于何種地位。①依據德國基本權利教義學概括出的基本權利限制合憲性審查的“三階模式”理論，分析國家限制基本權利的行為是否具有合憲性，一項關鍵的、也是最后的審查步驟乃是確定國家的限制行為是否存在違憲阻卻事由。而在違憲阻卻事由體系中，違憲審查對象尤其是受審查的法律規范的明確性是一項重要的事由。有論者將違憲阻卻事由之法規范的明確性稱為“明確化原則”或“限制條件的明確化原則”。分別參見唐忠民、王繼春：《論公民基本權利限制的基本原則》，載《西南大學學報》（人文社會科學）2007年第2期；高慧銘：《基本權利限制之限制》，載《鄭州大學學報》（哲學社會科學）2012年第1期。筆者旨在對上述三個問題作出初步的解答，亦是從違憲審查的角度對立法法第6條第2款的初步解讀，以求教于學界同仁。

一、法律明確性原則的憲法規范依據

不同時期制定、反映不同憲法文化的各國憲法（含憲法判例）為法律明確性原則提供了不同的但相互之間可彼此呼應或印證的憲法規范依據。

德國基本法第103條第2款規定：“只有在行為完成前這種行為即已被規定為違法的情況下，該行為才能受到懲處?！边@一有關“罪刑法定原則”的規定不僅成為德國學理和判例推導出法律明確性原則的憲法基點，而且，由于“明確性對于罪刑法定是如此之重要”，以致確立罪刑法定的該條款干脆被稱為“明確性原則”。［6］

美國聯邦最高法院則是通過憲法判例的形式確立了“不明確即無效”的合憲性審查原則，②張建軍博士認為，“刑法的明確性原則的法律淵源可追溯至美國1914年的International Harvester Co. V. Kentucky案，在該案中，美國聯邦最高法院以判例的方式首創了‘不明確即無效的理論'?！眳⒁姀埥ㄜ姡骸缎谭鞔_性原則：根基、標準及路徑》，載《蘭州大學學報》（社會科學）2011年第1期。并且申明了該原則得以成立的憲法規范基礎在于“正當法律程序”。如在1926年的康納利訴通用結構公司一案（Connally v. General Constr. Co.，269 U.S. 385， 391）中，薩瑟蘭（Sutherland）大法官在判決書中指出：“刑法規定犯罪的用語必須十分清晰明白，以至于人們能夠知道什么樣的行為是犯罪。這是廣為承認的必須條件，是與公正和法治觀念相一致的；如果刑法禁止或者命令人們做某種行為的規定模糊不清，以至于有普通智力的人必須要猜測它是什么意思并在其用法上看法不一致時，這是根本上違反正當法律程序的?！保?］

正當法律程序的憲法規定不僅是美國法院證立法律明確性原則的憲法規范基礎，也是日本學者及法院論證和確立法律明確性原則的憲法性依據。在日本，盡管學界針對憲法第31條有關正當法律程序的規定是否確立了罪刑法定原則存在肯定和否定兩種意見，但多數學者認為該條規定了罪刑法定原則。［8］而據日本刑法學者大塚仁先生的觀點，刑法明確性原則是罪刑法定主義的派生原則［9］63，因此，日本憲法第31條關于“正當法律程序”的規定即可作為明確性原則的日本憲法規范依據。①日本憲法第31條規定：非依法律規定程序，不得剝奪任何人的生命或自由，或科以其他刑罰。而日本最高法院在1975年的“德島市公安條例事件”的判決中亦肯定了正當法律程序是法律明確性原則的憲法根據：“是否應該認為某刑罰法規因其曖昧、不明確而違反憲法第31條，應當根據在具有通常判斷能力的一般人的理解中是否能夠發現使判斷在具體場合該行為是否受其適用成為可能的標準來決定?！保?］64

除了明文的罪刑法定主義憲法條款及可解釋出蘊含了罪刑法定精神的正當法律程序條款可作為法律明確性原則的憲法依據之外，在學理解釋中，有的論者還將“法律保留”以及法治國家原則要求之一的“法的安定性”視為明確性原則的憲法規范或理論基礎。德國學者認為，“明確性要求的根據在于，只有當人民代表的意志被清楚地規定于條文中，使得法官不可能做出主觀擅斷的判決，法之保留方能發揮效力?！保?0］德國學者毛雷爾教授則將法律的明確性視為是“法的安定性”在內容方面的含義：“內容上的法的安定性是指法律規范內容的明確性，即所有的法律規范都應當明確具體，公民可以明確無誤地理解，國家活動因此具有可預測性。不僅具體的法律規范應當明確具體，而且整體的法律制度也應當明確清晰、協調一致?！保?1］106

綜合以上德、美、日等國家的憲法規定、憲法判例及相關學理闡釋，再審視我國憲法的規定，從表面上來看，我國1982年憲法既無類似于美國憲法第五、第十四修正案及日本憲法第31條關于正當法律程序的規定，亦無類似于德國憲法第103條第2款有關罪刑法定主義的條款，因此，法律明確性原則在我國憲法中似乎并無堅實的根基。然細究之，我國憲法第5條“依法治國”、第33條“人權的尊重和保障”等憲法原則均可作為推導出法律明確性原則的重要憲法依據。

首先，有論者認為，法治國原則及民主國原則為公法上明確性原則之依據。［12］而法律保留原則的憲法規范基礎又在于民主、法治國家和基本權利保障三項憲法原則［11］104，“法的安定性”亦是法治國家原則的重要內容之一，因此，我國憲法第5條“關于建設法治國家的規定”完全具備作為法律明確性原則的憲法依據資格。

其次，雖然我國現行憲法并未明確規定罪刑法定原則，然我國刑法第3條確立了該原則，結合刑法第1條“根據憲法，制定本法”的規定，我們亦可在法解釋學上確定我國憲法實質上蘊含了“罪刑法定”的精神。此外，根據學者的解釋，我國憲法第5條“依法治國”的規定就包含了罪刑法定的內容：“（依法治國的）主要內容包括：……在犯罪與刑罰的領域，實行罪刑法定原則，法無明文規定不為罪等?！保?3］而據刑法學者看來，刑法的明確性是罪刑法定原則的基本要求［14］，或者說是該原則的實質側面［15］。因此，從我國憲法第5條中推導出法律明確性原則應該是無疑義的。

最后，從法律明確性原則的內容要求來看，其所具有的一項重要功能就在于通過明確、具體的法律規范，為法律的受眾提供明確的行為指引，以免受眾在模糊的法律規范面前“無所措手足”從而使社會秩序缺乏基本的可預見性和相對穩定性；此外，明確的法律規范可以減少司法機關、執法機關恣意行使司法權、行政權從而侵犯民眾合法權益的機會。因此，基本人權的尊重和保障亦要求規制或限制基本權利的法律應具有相對的明確性①有論者認為，基本人權原則是公法明確性原則組成部分之一的行政明確性原則的理論依據之一。參見胡建淼、錢建華：《行政明確性原則初探》，載《江海學刊》2004年第5期。歐愛民教授亦將人權保障原則作為世界各國與地區之所以通過立憲或司憲確立法律明確性原則的四項原因之一，參見歐愛民：《法律明確性原則憲法適用的技術方案》，載《法制與社會發展》2008年第1期。，如此，我國憲法第33條第3款“國家尊重和保障人權”原則也可作為法律明確性原則的憲法規范依據。

二、法律明確性原則的審查標準

張建軍博士認為，從動態視角來看，違憲審查機關在判斷某一刑法規范是否具有明確性或者說在確定明確性原則的判斷標準時，應解決判斷基準和判斷尺度兩個問題，前者所要解決的是立場問題，即明確性判斷是堅持一般民眾立場還是法律專業人士立場？后者所要解決的是程度問題，即達到什么程度可認定某一刑法規范是明確的？［16］68-70并且，其還認為，“從域外的相關學說和法院判例來看，在判斷某一刑法規范是否明確的問題上所秉持的標準大同小異，基本一致，即刑法明確性的判斷基準是具有正常知識的一般民眾而不是法律專業人士，判斷的尺度是該規范具有理解可能性和預測可能性?！保?7］

然歐愛民教授主張，無論是明確性原則的判斷基準還是判斷尺度，都受到法律規范所要規制的事務領域的影響（事務領域為首先的選擇標準），詳言之：在刑法領域，適用一號明確性公式，采用嚴格審查基準，堅持一般人的立場，在判斷尺度上適用理解可能性和預見可能性；而對于治安領域的處罰，則適用二號明確性公式，采用中度審查基準，堅持一般人的立場，在判斷尺度方面則在理解可能性和預見可能性的基礎上增加司法審查可能性；就經濟領域的處罰而言，如果干預程度較強則適用上述二號明確性公式，如果干預程度較弱，則適用三號明確性公式，即采用寬松審查基準，秉持專業人士立場，至于判斷尺度則與二號明確性公式相同。［18］

從以上兩位學者的論述來看，法律明確性原則審查標準的確定同如下三個關鍵詞具有密切之關聯，即：領域、立場和尺度。筆者認為，法律明確性原則審查標準的確定至少應遵循如下兩項基本規則。

（一）規制事務領域的不同決定了判斷立場和判斷尺度的差異

就此點而言，歐愛民教授已作了較為詳細的闡釋。事實上，其他論者亦提出過相類似的主張，只不過這些論者并未像前者那樣比較明確地主張“規制事務領域的不同決定了判斷立場和判斷尺度的差異”，只是提出“規制不同領域事務的法律在明確性要求方面存在差異”。如有論者認為：“刑法之外的制定法可以在沒有明文甚或無法定內容的情狀下而實現其規制的作用與功能（這在民法中體現最為顯著）?！保?9］

然仔細研析歐愛民教授的上述觀點及其論證理路，其中至少存在以下兩項值得商榷之處：一是其僅將法律的規制事務領域劃分為刑法領域、治安處罰領域和經濟處罰領域，很顯然這種領域劃分相較于一個國家龐大的法律體系而言顯得過于“狹窄”。而且法律規制社會的手段亦不局限于刑罰或行政處罰、經濟處罰等明顯“侵益”性措施，諸如行政許可、行政給付等授益性措施亦具有“侵益性”的側面（尤其對未被許可、未被給付者而言），這也是德國公法學中“重要事項保留說”生成的一項重要緣由。二是即使就刑罰、行政處罰等侵益性規制措施而言，其也是由各種法定的、關涉不同類型的公民合法權益的手段所組成，因此，我們很難說行政拘留等限制人身自由的行政處罰或強制隔離等限制人身自由的行政強制措施對于公民合法權益的影響程度就一定低于剝奪公民財產權的刑罰（如罰金、沒收財產等）。同時，就影響公民基本權利的類型及其程度而言，行政處罰或行政強制措施中亦存在如限制人身自由這種與限制人身自由的刑罰措施具有等同效果的規制措施。

據此，為使“規制事務領域的不同決定了判斷立場和判斷尺度的差異”這一項規則更為合理，在借鑒德國公法學理論中“重要事項保留說”的基礎上，筆者主張：將法律規制的事務領域大致區分為私法領域和公法領域，對于二者適用不同的明確性審查標準。具體而言：

1.由于私法領域秉持“私法自治原則”，故授權性的、任意性私法規范在明確性的要求上可以“寬松”；但對于禁止性、義務性私法規范來說，由于其預示著國家強制力將以其為據進入“私人自治領域”，故而其明確性要求應更為“嚴格”，須堅持一般民眾立場，強調理解可能性和預見可能性。①我國臺灣地區學者蘇永欽教授在探討憲法基本權利對私法規范的效力時亦主張，雖然憲法基本權利對私法規范具有統攝效力，但在對私法規范進行合憲性審查時，應區別私法中的強制性規范和任意性規范，對二者采取不同的審查密度。參見祝捷編著：《臺灣地區權利保障司法案例選編》，九州出版社2013年版，第205頁。

2.就公法領域而言，基于公法的基本功能在于規范、限制國家權力以保障公民合法權益，因此，公法規范相較于私法規范而言應更“明確”；并且，基于公法規范所涉的事務領域、所規定的規制手段及所將影響的公民權益類型不同，明確性要求亦應有所差異?！拔┐隧椃擅鞔_性原則之要求，仍依其侵害人民權益之輕重程度不同而有別?！保?0］于此須遵循的總體原則是：“某一個事務對于共同體或者公民越重要，對立法機關的要求就越高。隨之而來的是調整密度：公民個人的基本權利越深遠、緊迫，該權利對共同體的作用就越重要；社會問題越充滿爭議，法律調整就應當越精確和嚴格?！保?1］110這項總的原則還可根據公法所調整的事務領域的內外差異，細分為以下兩項具體操作方案：

（1）在公法所調整的內部關系領域，由于當事人與國家之間存在一種特別的、具有某種程度上的隸屬性關系，因而規制特別權力關系——盡管這一概念已被“拋棄”，然尚具有一定的說明價值，我國行政訴訟法第12條第（三）項規定可資佐證——當事人權益的公法規范在明確性要求上低于規制普通民眾合法權益的規范。②行政訴訟法（1989年）第12條（2014年修正后為第13條）：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：……（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定?！边€可參閱行政復議法（1999年）第8條第1款：不服行政機關作出的行政處分或者其他人事處理決定的，依照有關法律、行政法規的規定提出申訴。當然，根據“重要事項保留”理論，如規制的是特別權力關系當事人所享有的重要的憲法基本權利，對該規范的明確性審查亦應堅持嚴格性基準；除此之外，則可適用較為寬松的審查基準。

不過，由于特別權力關系當事人與一般民眾不同，往往具有較強的理解能力和預見能力，因而即使是適用嚴格審查基準亦與外部關系領域中所適用的嚴格基準不同，秉持的往往是專業人士立場。如德國聯邦憲法法院1969年于“關于‘律師懲戒法院之組成'之判決”中，在審查《聯邦律師法》第43條第2項是否符合《基本法》第103條第2款的規定時，就以律師（專業人士）所具有的不同于一般人的理解、預見能力為主要原因之一，認為懲戒法與刑法的明確性要求是不同的：“懲戒法向來與刑法不同，并非各別規定犯罪構成要件與相關的處罰，而是以概括條款規定對于故意或過失違反職業義務之行為科以法律上所規定懲戒罰。因此，概括條款是合法的，因為要完全類舉與某一職業相關的義務是不可能的。個別立法在此——有別于一般的刑法——通常也沒有必要；因為那是一種牽涉職業成員的規范，這種規范是從他們所擔任的任務產生，因此對他們自身而言，通常輕易便可看出。所以，規定律師任務與義務之關系的《聯邦律師法》第43條第2項概括條款，對名譽法院所行使的處罰而言，乃一充分明確的基礎?！雹傥覈_灣地區“大法官書記處”編輯：《德國聯邦憲法法院裁判選輯》（四），1993年6月版，第79頁。

（2）在外部關系領域，關涉公民人身權、精神自由、人格尊嚴等與人身有密切關系的權益以及事關公民基本生存的合法權益如生存權時，公法規范應相當明確，在審查這類規制規范時，適用所謂的嚴格基準，秉持一般民眾立場；而對于規制財產權、經濟自由權等對公民權益影響略輕的公法規范來講，可適當降低明確性要求，適用所謂中度的審查基準和寬松的審查基準。

但須強調指出的是，基于時代差異和個體差異，各類權利對于公民的重要性程度并不是一成不變的，既有歷時性的變化，也存在共時性的差異，因此，明確性審查標準也并不是僵化、永恒的，其會隨著時代變化而變化，亦會在個案中在保持一致性的同時出現“變異”。

（二）受眾的立場與審查權的裁量之間的協調

在明確性判斷（尤其是刑法明確性判斷）應堅持一般民眾立場還是法律專業人士立場這個問題上，一些國家或地區的憲法判例均傾向于前者，即一般民眾立場。上引美國1926年的康納利訴通用結構公司一案美國聯邦最高法院判決中所言之“普通智力的人”及日本1975年的“德島市公安條例事件”中最高法院意見所提及之“具有通常判斷能力的一般人”均為這種一般民眾立場的顯例。

在刑法明確性判斷標準問題上為何要堅持一般民眾立場，對此，張建軍博士已作了較為詳細的闡釋。［16］69筆者認為，一般民眾立場只適用于規制對象及于一國范圍內普通民眾的法律，如刑法、治安管理處罰法、民法中的禁止性和義務性規范等等；而對于規制對象僅限于特殊人群的法規范性文件，則不能堅持所謂的“一般民眾立場”，更準確地說應堅持“受眾立場”，即從該法規范性文件所規制的對象的一般判斷能力出發審視該規范是否符合明確性要求。如前文所引德國聯邦憲法法院在1969年的“關于‘律師懲戒法院之組成'之判決”中就堅持了這種“受眾的立場”（即“律師的立場”）。

此外，無論是立基于一般民眾立場抑或受眾立場，由于法律規范是否明確的審查是由專門機構（主要為司法機關）負責的，因而，所謂的立場其實是審查機構的一種司法性的策略選擇，這種選擇是為了避免人們對司法恣意裁量的批評?！熬鸵幎▊€人豁免的限度以按照理性和正義來影響其判決而言，法院是自由的。這并不意味著在判斷制定法是否合法時，法院可以自由地以它們自己的關于理性和正義的觀點來替代它們所服務的普通人的觀點。法院的標準必須是一種客觀的標準?！保?1］54也就是說，審查機構通過堅持所謂的一般民眾立場或受眾立場以強調其判斷的客觀性而非主觀恣意性。

并且，“以一般人的理解作為明確性原則的判斷標準，要求刑罰法規的內容能被一般大眾百姓或具有普通智力的人看清楚、弄明白而不至于產生歧義，這又是不太現實的?！保?2］113基于這種不現實以及審查機構解釋權的存在和充分運用，在涉及法律規范是否明確的個案審查中，審查機構往往運用其解釋權將模糊的法律規范解釋得更明確以避免因不明確而宣告該規范無效，即使其聲稱是從一般民眾的立場或受眾的立場出發的。如上引歐愛民教授提出的二號明確性公式在理解可能性和預測可能性基礎上增加司法審查可能性的主張亦在某種程度上承認明確性的判斷是在堅持一般民眾立場的基礎上經過法官的解釋作出的。

因此，盡管違憲審查機構在對法律規范進行明確性審查時會聲稱“真正作數的并不是那些我認為是正確的東西，而是那些我有理由認為其他有正常智力和良心的人都可能會合乎情理地認為是正確的東西”，［21］54但這并不能掩蓋在具體個案的明確性審查中司法解釋以及裁量因素的存在，并且這種因素往往會起更為關鍵和重要的作用。其實，我國學者在探究我國刑法明確性原則實現的路徑問題上所提出的通過解釋及（或）判例（或案例指導）的建議即可作為一例證，證實明確性判斷基準的確定應遵循“受眾的立場與審查權的裁量之間相互協調”的準則。①有關刑法明確性原則實現路徑的探討文獻諸多，可參閱陳興良：《刑法的明確性問題：以<刑法>第225條第4項為例的分析》，載《中國法學》2011年第4期；勞東燕：《罪刑法定的明確性困境及其出路》，載《法學研究》2004年第6期；高仕銀：《罪刑法定明確性原則的本土化進路——以域外明確性判斷標準考察為基礎的展開》，載《安徽大學學報》（哲學社會科學）2011年第1期。

三、法律明確性原則在違憲阻卻事由體系中的地位

盡管在一些國家如美、德、日的違憲審查實踐中，法律明確性原則是一項重要的違憲阻卻事由，但卻極少有法規范性文件因為不符合“明確性”而被審查機構宣布違憲無效。根據學者的統計，“美國、德國、韓國曾經對不明確的刑法條文宣布為無效，但次數很少。日本和意大利雖然非?？隙鞔_性原則，但宣布刑罰法規不明確就無效的判決則十分稀少，日本到目前還沒有，意大利則僅出現一次?！保?2］114

筆者認為，之所以會出現這種情形，主要導源于如下三項因素：一是明確性審查標準的模糊；二是法解釋方法的運用；三則是法律所固有的模糊性。

首先，雖然我們可以“不同事務領域、影響公民權益的類型和程度”等確定不同的明確性審查標準，但這種區分式的審查標準本身就是不明確的。事務領域的界分并非是清晰明確的，所謂的一般民眾立場或受眾立場以及理解可能性、預見可能性都是需要“解釋”的。因此，正如有學者在評析歐愛民教授上述觀點時所言：“歐愛民的技術方案與其說是判斷明確與否的標準，毋寧是在不同案件中‘明確'一詞的審查密度，至于到底如何判斷‘明確'，也并無明白的說辭?！保?3］

我國學者在分析我國刑法中的“兜底條款”等刑法規范是否符合刑法明確性原則時呈現出來的“莫衷一是”則是“明確性審查標準”“不明確”的一個著例。張建軍博士主張，法官在適用兜底條款時，可以依據該條款所處的位置，通過同類規則的解釋方法，在把握立法者意圖的基礎上，準確揭示兜底條款的內涵與外延；而一般民眾亦可依據列舉性規定推斷出兜底條款的大致含義，并據此預測行為的法律效果，從而保證了民眾對兜底條款的理解可能性與預測可能性?；诙档讞l款具備了理解可能性和預測可能性，因而，它并不違背明確性原則。［24］但亦有學者對此作出了與之相反的回答：兜底條款是“關于違法或犯罪行為的詞義模糊、概括性極強、沒有明確限定的法律規定。這與明確性是相背離的?！保?5］

其次，法律明確性原則之所以在違憲審查實踐中起到較為微弱的作用，還緣于審查機構在違憲審查實踐中采用法解釋這種司法技術，即在尊重立法機關且為了保持法秩序的穩定的基礎上通過運用解釋權的方式以避免作出“不明確即無效”的違憲判決。其實，上引張建軍博士在分析刑法“兜底條款”的合憲性時就主張運用體系解釋、目的解釋等解釋方法，以達到“既可以將同一性質的行為涵攝于兜底條款的文意射程之中，又可以將不同性質的行為排除在構成要件之外”的解釋目的。通過這種法解釋技術的運用，再對解釋結果進行“理解可能性和預測可能性”的論證，最后理所當然地會得出一個“兜底條款”符合法律明確性原則從而合憲的結論。

最后，也是更為重要的原因卻在于，法律規范作為以人類語言表達的人為創造之物，具有天生的“不明確性”或“模糊性”?！胺墒悄：?，這種情況非常普遍”，“模糊性以及因模糊性而產生的不確定性是法律的基本特征?！保?6］

法律的模糊性淵源于人類語言的模糊性，“開放性結構（open texture）”是“人類語言的普遍特征”，“為了使用包含一般化分類語匯的傳播形式來傳達事實情況，邊界地帶的不確定性是我們必須要付出的代價?！保?7］語言的模糊性只是法律規范不明確的原因之一，即使是明確的法律規范，其涵義亦會隨著時代的變化、適用語境的變化而變得模糊起來?！霸S多概念的含義隨著時間的推移而變化。詞語的外型或讀音只是外殼（詞語外殼），其內容的全部或部分在不斷地更替?！保?8］此外，立法者認識能力的局限性、表意工具的有限性以及立法所要規制的客觀事物的復雜多變性之間所存在的永恒矛盾，亦是法律規范不明確的重要肇因之一?！拔覀冋Z言的豐富程度和精妙程度還不足以反映自然現象在種類上的無限性、自然要素的組合與變化，以及一個事物向另一個事物的逐漸演變過程，而這些演變則具有著如我們所理解的那種客觀現實的特性?！保?9］

正是由于法律模糊性的存在，所謂法律的明確性亦只是相對的明確性。這種相對的明確性尤其表現在其并不反對不確定法律概念或概括條款在法律規范中的使用?！氨M管立法者應著眼于通過法律控制行政以及法律保留的要求（國家各類活動的可預見性），為法律執行制定盡可能清楚和準確的法條?！?，在許多情況下立法者也有需要借助于諸如‘充足自有資本'或者‘依科技水平所需的預防措施'等等不確定法律概念（本應稱為不確定法定概念）。只要確有需要，立法者即可置其對‘重要事項'規范的義務于不顧，使用這類‘不甚明確的'概念?！保?0］不但不確定法律概念及一般條款的運用是必然的，而且法律的模糊性或不確定性本身還具有正向的價值：“在面對復雜多樣、變動不居的調整對象時，法律適度的模糊性反而會增強法律操作者自由裁量的靈活性，并進而增強糾紛處理的精確性，因此，在這個意義上，適度的模糊不僅無損反而有助于增強法律的可操作性?！保?1］

綜上所論，基于審查標準的不明確、法律的模糊性特征及法解釋方法與技術的運用，法律明確性原則在違憲阻卻事由體系中雖然占據“一席之地”，但其功能的發揮卻受到諸多主客觀因素的限制，由此決定了該原則在違憲審查實踐中作用空間的“狹窄”性。

［1］ 張文顯.法理學［M］.北京：高等教育出版社，2003：62.

［2］ 沈宗靈.現代西方法理學［M］.北京：北京大學出版社，1992：58，60，69.

［3］ 徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服［M］.北京：中國政法大學出版社，1992：134.

［4］ 蘆部信喜.憲法［M］.林來梵，等，譯.北京：北京大學出版社，2006：176.

［5］ 貝卡里亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風，譯.北京：中國方正出版社，2004：15.

［6］ 勞東燕.罪刑法定的明確性困境及其出路［J］.法學研究，2004（6）：81.

［7］ 劉艷紅.刑法明確性原則：形成、定位與實現［J］.江海學刊，2009（2）：140.

［8］ 三浦隆.實踐憲法學［M］.李力，白云海，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2002：136.

［9］ 大塚仁.刑法概說：總論［M］.馮軍，譯.北京：中國人民大學出版社，2003.

［10］ 漢斯·梅因里?！ひ惪?，托馬列斯·魏根特.德國刑法教科書［M］.徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：169.

［11］ 哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論［M］.高家偉，譯.北京：法律出版社，2000.

［12］ 胡建淼，錢建華.行政明確性原則初探［J］.江海學刊，2004（5）：118.

［13］ 許安標，劉松山.中華人民共和國憲法通釋［M］.北京：中國法制出版社，2003：27.

［14］ 陳興良.刑法學教科書之規范刑法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2003：41.

［15］ 張明楷.刑法學［M］.北京：法律出版社，2007：51.

［16］ 張建軍.刑法明確性的判斷標準［J］.華東政法大學學報，2011（1）.

［17］ 張建軍.刑法明確性原則概念辨析［J］.中國刑事法雜志，2014（2）：17.

［18］ 歐愛民.法律明確性原則憲法適用的技術方案［J］.法制與社會發展，2008（1）：122.

［19］ 高仕銀.明確性原則——結合我國刑法文本的初步思考［J］.廣西大學學報（哲學社會科學），2010（2）：65.

［20］ 翁岳生.行政法（上冊）［M］.北京：中國法制出版社，2002：192.

［21］ 本杰明·卡多佐.司法過程的性質［M］.蘇力，譯.北京：商務印書館，1998.

［22］ 高仕銀.罪刑法定明確性原則的本土化進路——以域外明確性判斷標準考察為基礎的展開［J］.安徽大學學報（哲學社會科學），2011（1）.

［23］ 祝捷.臺灣地區權利保障司法案例選編［M］.北京：九州出版社，2013：8.

［24］ 張建軍.論刑法中兜底條款的明確性［J］.法律科學，2014（2）：93.

［25］ 張遂，雷建國.罪刑法定的明確性與口袋條款的合憲性審查［J］.哈爾濱學院學報，2008（8）：31.

［26］ 蒂莫西·A.O.恩迪科特.法律中的模糊性［M］.程朝陽，譯.北京：北京大學出版社，2010：1.

［27］ H.L.A.哈特.法律的概念［M］.許家馨，李冠宜，譯.北京：法律出版社，2006：123.

［28］ 伯恩·魏德士.法理學［M］.丁曉春，吳越，譯.北京：法律出版社，2013：82.

［29］ E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：486.

［30］ G·平特納.德國普通行政法［M］.朱林，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：65.

［31］ 雷振斌，汪全勝.立法的明確性及其限度——基于規則與標準的經濟分析［M］//光華法學（第六輯）.北京：法律出版社，2012：12.

責任編輯：楊 蔚

On the Principle of Legal Explicitness： Basis， Standard and Status——Viewed from Constitutional Review

RAO Long-fei YE Guo-ping
（School of Political Science and Law， Jinggangshan University， Ji'an 343009，China）

According to foreign constitution and constitutional precedent， the principle of legal explicitness is based on the following constitution norms： statutory crime and penalty， due process， etc. Article 5 and 33 of our constitution is the basis of the principle of legal explicitness. The following two rules should be obeyed when establishing the reviewing standard of the principle of explicitness： the first rule is that position and scale to judge should be depended on regulatory items； another rule is inter-coordination of position of audience and discretion of examiner. However， due to undefined reviewing standard， the character of legal vagueness and the application of law interpretation， the space of application of the principle of explicitness is limited in constitutional review.

the principle of explicitness， constitution basis， reviewing standard， constitutional review

D921

A

1671-5195（2016）05-0065-09］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.05.010

2016-01-22

江西省高校人文社會科學研究項目《違憲構成：“抵觸憲法”的詮釋模式研究》（FX1415）。

饒龍飛（1978-），男，江西南豐人，井岡山大學政法學院講師；

葉國平（1979-），男，江西南豐人，井岡山大學政法學院講師。