非物質文化遺產的知識產權保護
——基于寧夏國家級非物質文化遺產的分析

胡 光，孔麗霞

(1.河南師范大學法學院，河南新鄉453002；2.北方民族大學法學院，寧夏銀川750021)

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非物質文化遺產的知識產權保護
——基于寧夏國家級非物質文化遺產的分析

胡 光1，孔麗霞2

(1.河南師范大學法學院，河南新鄉453002；2.北方民族大學法學院，寧夏銀川750021)

從知識產權角度對非物質文化遺產進行保護具有重要意義，然而《寧夏回族自治區非物質文化遺產保護條例》在實踐中，存在權利主體不明確、保護模式不清晰等問題。通過授權、登記等方式，明確權利主體資格，并根據非物質文化遺產的特點，針對性地選擇不同方式對其知識產權進行保護和利用。

非物質文化遺產；知識產權；寧夏

一、寧夏的國家級非物質文化遺產概述

我國非物質文化遺產有14個項目類別，寧夏的國家級非物質文化遺產的項目類別主要集中在民間文學、傳統美術、傳統技藝(傳統手工藝)、傳統音樂(民間音樂)、曲藝、民俗、傳統醫藥等七大項。寧夏入選的國家級非物質遺產名錄分別為：寧夏回族山花兒、回族服飾、回族民間器樂、楊氏家庭泥塑、北武當廟寺廟音樂、回族醫藥、臺山浮石飄色、吳川飄色、回族傳統婚俗、賀蘭硯制作技藝、回族民間故事、寧夏小曲、回族剪紙、磚雕(固原磚雕)、灘羊皮鞣制工藝、回族醫藥(陳氏回族醫技十法)、同心蓮花山青苗水會等。這七個類別除了民俗類外，體現出如下特點：(1)區域內的民族特色(主要為回族)；(2)展示對象沒有限定性要求；(3)傳承的方式相對隱秘；(4)具有神秘感和私密性(神秘感和私密性是構成其價值的主要內容之一)，不利于進行較大規模的傳授等。

二、非物質文化遺產知識產權權利體系的構建

學界和文化界關于非物質文化遺產保護的討論，已有不少成果。法學界關于此問題也基本形成共識：“目前對少數民族非物質文化遺產最恰當、最有效的法律保護方式之一，就是通過知識產權法律體系進行權利確認和利益分配?！盵1]寧夏非物質文化遺產知識產權路徑與此一致：在明確權利主體的基礎上，結合寧夏地方特色、各類非物質文化遺產的特點，選擇最為有效的保護方式，才能夠實現權益的最大化和合理化。

(一)個人主體——代表性傳承人

活體性是非物質文化遺產的本質屬性之一，而“人”是唯一載體。因此，最能夠體現非物質文化遺產主體特性的就是掌握具有秘密性知識、技能、行為方式、制作工藝和技巧、資料的傳承人。在寧夏，一大批傳統技藝、傳統音樂、傳統舞蹈、民間文學等非物質文化遺產依靠一代又一代的民間藝人口傳心授、言傳身教流傳至今，其“個性、技藝、稟賦、家傳、興趣、際遇對文化遺產的表達又不無刻印著個人的痕跡”[2]。傳承人既是知識和技藝的傳承者，更是創造者，可以認定是非物質文化遺產知識產權的享有者。國家級非物質文化遺產的傳承脈絡都具有嚴格的師承關系，基本是父子或母女相傳，至多是在本家族內部世代傳承，自成體系。這些傳承體系極具封閉性和單一性，一旦由于某種原因造成傳承通道的斷裂，該非物質文化遺產就可能消失。

截至2015年，寧夏通過國家認定的非物質文化遺產傳承人有8人之多[3]?！秾幭幕刈遄灾螀^非物質文化遺產保護條例》為傳承人的認定設立了法定標準，這些傳承人的主體資格是不證自明的，不存在法理上的瑕疵。但是，由于“傳承主體”“申報主體”和“權利主體”在一定情況下可能存在競合，造成許多權利主體自我認知不足，沒有意識到其可以享有的知識產權權益。因此，寧夏政府部門應當視傳承人具體情況鼓勵他們積極申報知識產權，具體工作如下：(1)在代表性傳承人健在的情況下，支持、幫助、促進其申請相關知識產權保護，如“花兒”和“楊氏家庭泥塑”；(2)如果非物質文化遺產已經通過某種方式部分或者全部予以傳承，在傳承人去世的情況下，通過立法明確規定由傳承人承辦負責的技藝研習所、講習所或者經其指定的技藝傳承者為權利主體；(3)對于代表性傳承人已經去世又沒有指定繼承人的，如果該“傳統技藝”是家族內傳承的，可以認定家族繼承人為權利主體。

(二)針對傳承群體的知識產權

傳承群體是非物質文化遺產權利主體的重要組成部分。首先，大量的非物質文化遺產通過集體方式予以表現，表現方式和參與機制不存在特定的隱秘性，不適合通過個人的形式予以表達，需要依靠表演和適當的主動參與為群體外的人所知。其次，傳承群體作為權利主體得到國際社會的一致認可和鼓勵，例如聯合國教科文組織的《保護非物質文化遺產公約》要求：“承認社區……在非物質文化遺產的生產、保護、延續和再創造方面發揮著重要作用?！眹覒摗芭Υ_保創造、延續和傳承這種遺產在社區……最大限度地參與，并吸收他們積極地參與有關管理?！盵4](228)最后，針對一些特定節日的慶祝、祭祀活動，由于參加人數眾多、地域范圍較大、流變性強，造成權利主體認定困難，可以傳承群體作為權利主體解決這一問題。譬如，《寧夏回族自治區非物質文化遺產保護條例》涉及“傳統文化生態保護區”和“傳統文化藝術之鄉”兩種保護模式可以歸屬于傳承群體。傳承群體知識產權保護的有效方式是通過授權、登記注冊、國家認定等方式賦予這一群體以主體資格，行使相關權利。雖然我國的《非物質文化遺產法》中并沒有傳承群體這個概念，但是該法第9條規定“國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質文化遺產保護工作”，《寧夏回族自治區非物質文化遺產保護條例》也對非物質文化遺產傳承單位的認定方式予以明確規定，屬有據可依。

筆者認為，作為知識產權主體的傳承群體可以分為以下幾種形式。(1)社會團體，包括行業協會組織、表演、研究團體，對非物質文化遺產的資料進行整理、保管、記錄的單位和機構等非官方組織機構。(2)官方機構，如博物館、文化館、藝術檔案館、圖書館、高校研究部門等公共文化機構。(3)非物質文化遺產傳承社區的居民自治性組織。(4)政府及其相關部門，例如各地方的文化事務主管部門或者機構。(5)企業等營利性組織。如回族非物質文化遺產的傳承人李劍采取“企業+協會+農戶”的發展模式，研發出“剪紙賀卡”“剪紙掛歷”“絲綢剪紙”等一系列產品。

因此，對于民俗類非物質文化遺產，以及不存在單一代表性傳承人的非物質文化遺產，可以通過成立原住民自治性組織并經由國家登記認可的方式賦予權利主體資格，而具有突出作用的個人則建立“傳統部族的集體主義權利和集體主義知識財產權利主體制度，在集體性權利框架下，對個人的創造性給予了相應的補償”[5](242)。

三、針對性分類保護模式

(一)民間文學藝術作品的保護

可以根據非物質文化遺產特點，選擇著作權、商標權、專利權和商業秘密等保護模式。例如按照聯合國教科文組織于1971年修訂的《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》及世界知識產權組織和聯合國教科文組織于1982年制定的《保護民間文學藝術表現方式，防止不正當利用及其他侵害行為的國內法的示范法》的一些有關著作權的國際公約對民間文學藝術作品進行的界定，民間文學、傳統舞蹈、傳統音樂類應當是民間文學藝術作品的典型表現方式。我國《著作權法》第六條明確規定“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”，雖然至今國務院沒有制定關于民間文學藝術作品的著作權保護辦法，但該條暗含了國家對這種保護模式的認可。有一點可以明確，“民間文學藝術作品或者民間文學藝術作品表達形式屬于非物質文化遺產的范圍，可以適用著作權保護”[6]，在權利主體上，根據少數民族的地區特點，“將民族文學作品的權利歸屬于創造它的群體是最具可行性的”[7]，如花兒、回族民間器樂北武當廟寺廟音樂、回族民間故事等。

(二)傳統技藝類非物質文化遺產

對于傳統技藝類非物質文化遺產，由于其可以通過特定的實物產品展示出來，筆者認為可以考慮適用專利和商業秘密予以保護。根據我國《專利法》規定，傳統技藝能否申請發明和實用新型，關鍵在于能否滿足專利所要求的具備新穎性條件。如果某種傳統技藝早已為公眾所知，則不具備新穎性，就不得被授予發明或實用新型專利；與此相反，如果該技藝處于保密狀態不為公眾所知曉，那么即使其產品為公眾所知，則持有這項技藝的單位或個人仍然可以申請發明或實用新型專利：“與傳統資源的使用關聯的手工藝技術，以及那些為土著群體所熟知的手工藝技術，只要符合專利條件，也可獲得專利保護?！盵8]至于外觀設計專利，傳統技藝的掌握者通過創新，滿足《專利法》規定的新穎性要求，則當然應受到外觀設計專利權的保護，像楊氏家庭泥塑這樣工藝產品以及固原磚雕、回族剪紙的款式和外形設計都可以作為工業外觀設計申請專利保護。

傳統技藝利用專利權對其進行保護時，有兩點必須予以注意。其一，由于傳統技藝都是通過傳承人的方式予以確認的，那么在申請發明專利權之前必須審查其是否利用了傳統知識，因此，傳統知識不能屬于個人。如果專利申請人在其申請的發明專利中利用了傳統知識，則不能夠申請發明專利。其二，專利權具有期限性要求，而非物質文化遺產傳承性保護卻恰恰是其保護的重點，在申請專利權保護時，必須對此予以考慮。

傳統技藝類非物質文化遺產中存在很多可以歸屬于商業秘密的隱秘性技術，這些隱秘性技術構成了傳統技藝的核心價值。利用商業秘密對非物質文化遺產進行保護時，在立法和實踐方面都應得到認可。對商業秘密的保護不存在時間上的限制，特別適合單獨個體、具備傳承性、特定隱秘技藝性和商業價值的非物質文化遺產的保護。

(三)民俗類非物質文化遺產

從廣義講，民俗類非物質文化遺產屬于民間文學藝術作品的范疇，但民俗類非物質文化遺產參與主體復雜，是一個地區甚至國家的居民在長期歷史發展中形成的一種傳統生活方式，不可能屬于某一單一的個體；而且它的構成要素方式多樣，包括特定的場所、固定的儀式、時間的選擇、相關的物品展示及所有參加者的統一認識和參與等。由于民俗并不產生特定的產品而無法適用專利保護，同時，民俗雖然有一定的神秘感，但并不具備法律意義上的隱秘性，因此也無法將其歸屬于商業秘密。因此，較為合理的方式是利用商標對其進行間接性保護。

從一般意義上講，商標權指自然人、法人等民事主體對其注冊商標所享有的專用權。商標權的主體只針對商品或者服務，非物質文化遺產本身無法申請商標。但是，2006年文化部發布的《國家級非物質文化遺產保護與管理暫行辦法》第二十條卻規定，國家級非物質文化遺產項目商標的注冊，依據相關法律法規執行。但同時，需要引起注意的是，注冊商標的申請必須滿足“顯著性”要求，如果以非物質文化遺產名錄上所列名稱為擬申請商標，有可能會因為缺乏“顯著性”而被駁回，筆者認為，由于商標可以分為商品商標、服務商標、集體商標和證明商標等，非物質文化遺產的主體可以通過對權利主體產品或服務的商標權間接地保護非物質文化遺產，例如，2004年6月，國家商標總局核準重慶市銅梁縣高樓鎮火龍文體服務中心注冊“銅梁火龍”為證明商標的申請，使龍具造型、隊員著裝、龍舞套路、火花施放、吹打樂等內容納入到商標保護范圍[12]。寧夏的回族服飾、回族傳統婚俗、臺山浮石飄色、吳川飄色等都可以借鑒此模式為其所包含的儀式、服裝、飲食等申請商標。

總之，對于寧夏的國家級非物質文化遺產，地方政府應當在全面認清地方傳統文化精神要義的基礎上，積極參與到知識產權保護相關的實踐中，明確對非物質文化遺產進行知識產權保護的必要性、適當性和正當性，結合不同知識產權權利模式的作用和功能，以及非物質文化遺產本身的特點，比如是否具有隱秘性、傳承方法、參與的人數和地域等確定采取適當的保護方式。要加大知識產權的宣傳力度，特別是在權利主體的認定、保護模式的選擇方面，政府應當起到更加積極的作用，鼓勵有資格的權利人申報知識產權，同時兼顧非物質文化遺產的傳承。

[1] 胡世恩.回族傳統醫藥“湯瓶八診”商標系列訴訟案的法文化反思[J].回族研究,2016(2).

[2] 馬威，鄧燕珍.表演者語境下“非物質文化遺產”的知識生產[J].中南民族大學學報，2015(1).

[3] 薛正昌.寧夏非物質文化遺產現狀與保護[J].寧夏大學學報，2006(6).

[4] 國家文物局法制處.國際保護文化遺產法律文件選編[M].北京：文物出版社，2007.

[5] 全國人大法工委.中華人民共和國非物質文化遺產法釋義及實用指南[M].北京：中國民主法治出版社，2011.

[6] 楊明.傳統知識的法律保護:模式選擇與制度設計[J].法商研究，2006(1).

[7] 蔣雪琴,王沿琰.民族文學作品法律保護模式探析[J].貴州民族研究，2016(2).

[8] 楊長海.非物質文化遺產知識產權保護再思考[J].河北法學,2014(12).

[9] 齊愛民.非物質文化遺產的商標權保護模式[J].知識產權，2006(6).

【責任編輯 馬明德】

2016-09-05

胡光(1979-)，男，河南新鄉人，河南師范大學法學院副教授，博士，主要從事知識產權研究；孔麗霞(1965-)，女，河北武安人，北方民族大學法學院副教授，主要從事憲法研究。

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