發表權存廢之思辨

劉 佳

西南科技大學法學院，四川 綿陽 621000

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發表權存廢之思辨

劉 佳

西南科技大學法學院，四川 綿陽 621000

伴隨我國《著作權法》的第三次修改工作的啟動，發表權的存廢問題再次成為各界關注的話題。傳統觀點認為違背作者意愿發表作品會使作者的隱私被公開或者導致作者聲譽受損，給作者帶來精神上的傷害以及財產上的損失，因此發表權有存在的必要。但是，發表權在性質上沒有明確界定，在立法上存在一系列矛盾，在行使時也具有依賴性。發表權的設立不能達到設立目標，而廢除發表權并不違反國際公約。通過其他替代機制更有利于對發表權進行保護，因此建議廢除發表權。

發表權；保留；廢除

一、發表權設立的原因

(一)發表權是一項重要的非財產權利

根據現有理論，既有學者認為發表權是一項重要的人身權，也有學者認為發表權是一項重要的精神權利，還有學者認為發表權是人格權、身份權。無論如何，無一例外，他們都不認為發表權是一項財產權利，都認為發表權是作者思想、情感等的體現和表達，發表權的設立使作者獲得一定的社會聲譽和名望，有利于維護作者的人格利益等。而人格利益顯然不屬于財產權利。若某作者負債，其債權人不能要求將作者未發表作品作為強制執行的標的，這正是因為是否發表作品的權利是由作者自己行使，他人無權干涉作者行使發表權之自由。

(二)發表權間接為著作權人帶來經濟利益

一直以來，許多作品未經作者同意而被擅自發表，給作者帶來名譽上的損害、精神上的傷害以及財產上的損失，作者的著作權受到嚴重侵犯。由于我國《著作權法》有對發表權的相關規定，著作權人就可以直截了當地以發表權被侵害為由起訴侵權者，從而維護自己的權益，獲得與發表權有關的賠償，間接給作者帶來一定的經濟利益。例如，2013年楊先生以某拍賣公司將若干封私人信件公開展覽、公之于眾使其著作權、隱私權受損為由起訴拍賣公司，最終獲得經濟損失賠償10萬元以及精神撫慰金10萬；2016年9月底，茅盾后人也以替茅盾代為行使的發表權被侵犯作為起訴理由之一，起訴南京某拍賣公司。

(三)發表權在人身權和財產權之間起到溝通作用

發表權使得人身權和財產權之間不再各自孤立存在，而是使二者產生緊密聯系。發表權在著作權體系中處于極其重要的地位，是著作權中其他權利的基礎或前提。如果作者不行使發表權，“那么與作品有關的一切權利都無從行使”。發表權使作者的人身權利和財產權利建立聯系，如某位有一定知名度的作者在其作品上署名之后，通過發表作品，因作者已有的知名度獲得一定經濟利益；另外，作者通過發表作品以及行使復制權、發行權、展覽權等著作財產權，又因作者在作品上有署名而使作者的知名度進一步提升。

二、發表權現存的問題

(一)發表權的性質不明

自發表權存在以來，發表權一直飽受爭議，最主要的是對發表權的性質一直爭論不休。就發表權的性質而言，雖然傳統觀點都認為是一項人身權，但是隨著著作權的施行以及著作權制度的發展，對發表權的性質又產生了新的主張，認為發表權是一項人格權、財產權……由于發表權具有財產權屬性，很多國家在著作權法中都沒有規定作者享有發表權，就連《伯爾尼公約》中也尚無發表權的規定。關于發表權的性質，其主要存在以下三種觀點：

1.發表權是一項人身權利

學界一直認為發表權是一項人身權，對于作品是否發表、何時發表、采取何種方式發表等問題都由作者自己決定、按作者意志執行，他人無權干涉。不發表作品肯定是不會給作者帶來經濟利益，至于發表作品，也只是使作品公開，而作者并不能因作品發表直接獲得經濟收益，使作者直接獲得經濟利益的應當是復制權、展覽權等著作財產權。

2.發表權是一種財產權利

也有學者指出，包括著作權在內的“知識產權的本性是財產權”。作者通過作品發表，可以獲得經濟利益，并且因為作品的公開，作者還能取得其他物質上的收益。而認為發表權屬于人身權的學者也不否認發表權和財產權緊密相連。首次行使著作財產權也就不可避免地行使了發表權，而發表權的積極行使也是也必須依賴著作財產權的行使，發表權并不能脫離財產權而單獨行使。

3.發表權具有人身權和財產權的雙重性質

正是由于既有對發表權屬于人身權的認識，又出現了對發表權具有財產權屬性的觀點，所以也有觀點指出發表權具有人身權和財產權雙重屬性。一方面作者發表權關系到作者的人格利益，債權人不能要求將作者未發表作品作為強制執行的標的；另一方面發表權具有和著作財產權相同的保護期限，美術作品等通過發表權的轉讓為作者帶來一定的經濟利益，且作者生前未發表作品的發表權可被繼承。

(二)發表權現存的諸多矛盾

1.發表權的人身權屬性和發表權期限之間的矛盾

著作人身權在保護期上是無限的，但是同樣被歸為人身權的發表權卻有期限限制。無論作者在作品完成之初是否愿意發表作品，一旦發表權的期限屆滿作品仍然未被發表，作品將自動進入公有領域。

2.公眾對作品已知與未經授權視為作品未發表之間的矛盾

“在確定作品是否已經公開發表時，如果發表時未經著作權人許可的行為，仍應認為沒有公開發表，盡管作品已經為許多人所知?！薄吨鳈喾ā分O立并不是為了保護作品不被公開，雖然其有保護作者著作權的目的，但是更多的是促進作品的創作與傳播，從而推動社會文化的發展和繁榮。

所以即使發展權被侵害，也不會因為法律體系設有發表權而使作品回到公之于眾之前的狀態——即公眾已經明知作品內容還要裝作不知，著作權人僅能依據相關法條獲得賠償而已。正如在《反不正當競爭法》中關于商業秘密被泄露的規定一樣，現有的法律制度只能“責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”。

(三)發表權的行使具有依賴性

發表權的積極行使依賴于著作財產權的行使。如果作者選擇通過發表作品的方式行使發表權，就需要選擇復制、展覽、發行、表演、出租、放映等方式發表作品，而這些方式正是著作財產權的內容。所以著作權人發表權的積極行使一定會依賴于著作財產權的行使。作為著作權體系中一項重要的人身權利，發表權的積極行使卻依賴于著作財產權，缺乏獨立性，無論如何都與發表權的“地位”不符。

作者死后其發表權的積極行使依賴于作者的繼承人、受遺贈人或者原件所有人?！白髡呱拔窗l表的作品，如果作者未明確表示不發表，作者死亡后50年內，其發表權可由繼承人或者受遺贈人行使；沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使?！币罁l表權在我國著作權法體系中的人身權屬性，其行使應該是由作者自己決定，不受他人意志的控制。顯然，如果作者已故，無論是由作者的繼承人、遺贈人，還是作品原件所有人行使的發表權，都不可能是作者本人真實意思的表示。

三、廢除發表權的理由

(一)發表權的設立不能達到其設立目的

根據上述內容可知，發表權存在的主要理由在于：第一，發表權是一項重要的非財產性權利；第二，發表權使著作權中的人身權利和財產權利產生聯系；第三，發表權使作者獲得經濟利益。但是在仔細思考之后，關于發表權設立的意義都經不起推敲，發表權的存在于著作權體系而言猶如畫蛇添足。

針對前兩點，發表權根本不會是著作權中其他所有權利的前提和基礎，不管是否行使發表權，作者都能在作品上署名。其實著作權中的人身權也具有財產權屬性。無論是發表權、修改權、保護作品完整權還是署名權，都具有一種處分權能，而處分權能“是所有權的核心權能、基本權能”。對作品的發表、修改、署名，實質上也是對作品的處分。所以人身權其實本來就和財產權是有聯系的，而不是由于發表權的原因才使二者產生聯系。即使發表權能溝通起人身權和財產權，也只有積極地行使發表權才能發揮發表權這一作用。雖說不積極行使發表權，著作財產權無從談起，但是沒有其他財產權利的行使，積極的發表權也將無法實現。

(二)發表權的設立目的可由其他權利“代勞”

如果《著作權法》沒有規定發表權的存在，從著作權立法目的上講并無不妥之處。從司法實踐中尚無作者因發表權勝訴的案件可知，作者在經濟利益上并不會什么損失。在未經作者同意的情況下，作品不幸被人公開，是無法挽回、無法改變的事實，無論司法制度作出何種規定都不會使作品再回到公眾對作品不知的狀態。

另外，在《著作權法》立法上將發表權的保護期限設立如此之短暫，也是為了促進作品早日進入公有領域，促進文學藝術和科學領域的發展。由于發表權有期限的規定，即使作者早已決定以不發表作品的方式行使其發表權，那么電影作品、攝影作品等在發表權期限屆滿之后自動進入公有領域難保不會給作者的聲望、名譽和隱私等帶來損害。這樣的規定不會也不可能是對作者作品涉及的名譽、隱私等最好的保護方式。且這樣的規定不僅使作者在攝影作品等完成第五十年之后不能享有著作權，還使作者在通過其他權利保護自己的作品時，侵權人可以以作品發表權期限屆滿為由進行抗辯。

四、結語

發表權的存在使立法本身產生諸多的矛盾，使著作權體系顯得更加臃腫不已。之前不廢除發表權是因為擔心發表權廢除之后無替代機制，然而發表權的替代機制其實早已存在，即使我國不能像英美法系一樣通過判例法對發表權進行保護，也有其他多種方式維護作者發表作品的權利。法律因某種理由而存在；理由發生了變化，法律也會發生相應的變化?！鞍l表權保護的法益無非包括作者將作品保密所帶來的利益和將其發表所帶來的利益?！倍l表權所要保護的法益不會因發表權的廢除而消失。廢除發表權不僅不會是歷史的倒退，也不僅僅是有利于著作權體系的完善，更多地體現了我國關心和保障人權，這恰恰是我們向法治文明又邁進了一大步。

[1]鄭成思.版權公約、版權保護與版權貿易[M].北京：中國人民大學出版社，1992.

[2]劉春田.知識產權法(第二版)[M].北京：中國人民大學出版社，2005.

[3]李明德，許超.著作權法(第二版)[M].北京：法律出版社，2009.

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2095-4379-(2017)14-0084-02

劉佳(1995-)，女，漢族，四川綿竹人，西南科技大學法學院，知識產權專業本科。