美國言論自由審查標準變遷過程的考察及啟示

李 臻

貴州大學法學院，貴州 貴陽 550025

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美國言論自由審查標準變遷過程的考察及啟示

李 臻

貴州大學法學院，貴州 貴陽 550025

1791年美國聯邦憲法第一修正案生效，其明確規定“國會不得剝奪言論自由或出版自由”。但證諸歷史本身我們發現，由于當時言論自由的審查標準是“惡劣傾向原則”，所以美國實際意義上的言論自由權并未伴隨第一修正案的生效而確立。一戰后，美國聯邦最高法院開始逐步用“顯而立即危險原則”取代“惡劣傾向原則”。而這正是美國言論自由確立的關鍵。有鑒于此，筆者擬在本文中對這一變遷過程進行較為詳細的梳理，厘清這一過程中所遇到的主要問題及其解決方法，并探討其啟示和意義。

言論自由；惡劣傾向原則；明顯而立即危險原則

一、第一修正案的通過并不意味著言論自由的確立

1791年憲法第一修正案通過，但對于聯邦政府而言，第一修正案中言論自由之內涵與現在并不相同，其只意味著禁止對言論的事前審查，并不包括對言論的事后懲罰。而更為關鍵的是對言論的審查標準仍沿用普通法上“惡劣傾向原則”，即只要言論有引致法律所禁止或非難行為之可能傾向，該言論即得予以限制或懲罰。所以說第一修正案的生效并不當然意味著言論自由的確立。

(一)18世紀普通法上言論自由的內涵

在美國處于殖民地時期，英國政府主要運用兩種手段控制國內言論，第一是出版物的事前審查制度；第二是針對已經發表的言論適用《反煽動性誹謗法》去調整。1694年出版物的事前許可法令被廢除，但《反煽動性誹謗法》仍在英國適用。[1]該法“將任何對政府、教會抑或上述兩機構官員的不恭言辭都視為犯罪……因其降低了公眾對官員的尊重。因此，一個言出有據的批評往往比不實批評更具危險性”。[1]所以《反煽動性誹謗法》是政府之后控制言論的利器。

但普通法大家布萊克斯通卻認為“當法律懲罰煽動性誹謗時，絕不意味著它侵害了言論自由。言論自由僅意味著不能對出版物進行事先審查，并不意味著在其出版后不受懲罰。已經出版的著作如果具有某種有害傾向，而制止這種傾向是為了維護政府良好秩序這一自由社會的根基，那么在公正審判的基礎上對其進行的事后懲罰就是正當的。這樣個人的思想就是自由的，只有那些被濫用的思想才是法律懲罰的目標。因此，事后的懲罰沒有對思想自由造成任何限制”。[2]所以對布萊克斯通而言如果一個言論具有“有害傾向”，不論這一言論是否產生直接危害，它都是《反煽動性誹謗法》事后懲罰的依據。這就是普通法司法實踐上言論自由的審查標準——“惡劣傾向原則”。所以如果以當下言論自由的視角出發，那么18世紀普通法上言論自由的實質反而是如何限制言論自由。

(二)第一修正案并沒有增加實質性權利

美國建國后，雖然國會通過“第一修正案”，杜絕了聯邦國會對出版物的事前審查，但“第一修正案實際上主張的(仍)是英國法學家布萊克斯通的觀點，即出版自由只是意味免遭事前限制；如果任何人以其言論自由或作品觸犯了法律，他應因其魯莽而受到懲罰?！盵3]也就是說聯邦國會有權針對批評政府官員的言論制定事后懲罰的法律。1798年美國聯邦國會制定《煽動叛亂法案》便是這一時期美國言論自由狀況的真實寫照。

1798年7月，由于美國害怕當時法國大革命血腥意識形態的傳入，聯邦黨人便以此為政治動力制定了《反煽動叛亂法案》。該法規定“任何人撰寫、印行、口頭表示或出版反對美國政府或國會任何一院、或總統的任何不真實的、丑陋的和惡意的文章或言論，以圖損毀他們的名聲，或煽動美國善良人民對他們的仇恨，或抵抗、反對、挫敗任何這類法律將受到兩千元以下罰款和兩年以下的徒刑的懲罰”。至該法1801年3月2日失效時，十四人因這部法律遭到了逮捕。[1]所以說由于言論自由審查標準沒有改變，所以第一修正案并沒有給美國人帶來實質性的言論自由權利。

二、明顯而立即危險原則的初步確立

19世紀美國言論自由問題并沒有受到聯邦最高法院的重視。①但隨著20世紀初國際共產主義運動蓬勃發展，美國工業生活中的積極行動力量隨之出現，遏制共產主義言論成為美國政府之需要。加之1917年美國加入第一次世界大戰，鷹派政策占據國家的主流，任何反戰言論均得不到寬容。所以時隔115年后美國聯邦國會再次通過了一項限制言論自由的法案——《反間諜法案》。這使得美國聯邦最高法院不得不重新重視言論自由問題，但從美國的實際情況來看，要想真正確立言論自由，在理論上就必須將受處罰的言論標準從危險傾向轉變為現實、迫切的危險上來，即普通法上的“惡劣傾向原則”被明顯而立即危險原則所取代。1937年赫恩登訴勞里案，標志著“明顯而立即危險原則”在司法實踐上初步確立。

(一)明顯而立即危險原則的提出

1917年美國國會頒布《反間諜法案》，該法案規定“禁止并處罰故作不實傳播而妨害作戰，企圖于軍中引起反抗、不忠、叛亂，或妨害兵役的言論”。[4]后增加規定為“諸凡妨害出售公債，反抗美國或為敵張目，鼓勵軍需減產，散播不忠或侮辱政府、整體、憲法、國旗或軍服的言論，都在處罰之列”。[4]

1919年聯邦最高法院依據《反間諜法案》審理了申克訴美國案(Schenck v.United States)。該案中社會黨領導人申克向應征入伍參加第一次世界大戰的人散發宣傳品。抨擊強迫征兵的征兵法違反了美國第十三修正案中“不準有奴隸制或強制勞役存在”的規定。因此申克被控阻擾征兵，違反1917年制定的《反間諜法案》。主筆法院意見的霍姆斯承認申克的行為在平時只是勉強構成違法，但霍姆斯強調，“每個案件中的關鍵性問題都在于判斷這些言論是否是在這樣一種情況下發表且具有這樣一種性質，即制造了明顯而立即的危險，它會帶來實質罪惡，因而國會有權阻止”。言下之意就是申克的行為是否犯罪，其發表的內容只是一方面，更重要的是從外部環境中去分析申克的行為是否有危險的傾向?；裟匪拐J為申克的行為已構成“明顯而立即的危險”(clear and present danger)，所以其行為必須受到懲罰。所以最初“明顯而立即危險”這一措辭只是霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)大法官的一次偶然修辭，其與“惡劣傾向”并無本質上的不同。[5]之后霍姆斯依據《反間諜法案》審理弗洛沃克訴美國案(Frohwerk v.United States)、德布斯訴美國案(Debs v.United States)中均再未提及“明顯而立即危險”這一修辭更證明了其最初只是偶然的修辭而已。

(二)“明顯而立即危險原則”的發展

德布斯案宣判后，厄思恩特·弗洛因德在《新共和黨人》上發表了一篇文章，他強烈批評霍姆斯將言論是否存在危險傾向這一判斷交給陪審團去決定的做法。他認為，這種做法無疑使言論自由成為了意外的贈品[6]?；裟匪沟暮糜岩布娂姳硎緦υ摪概袥Q結果上的不盡如人意。這給霍姆斯很大的壓力?；裟匪乖俳o《新共和黨人》編輯霍伯特·克羅利的信中說道，“法律只是一個程序問題，他同樣同情德布斯，如果他在陪審團中可能會做出無罪判決”。[6]

在接下來八個月的時間中，霍姆斯繼續與友人對言論自由問題進行接觸。尤其是與澤卡賴亞·查菲的交流對霍姆斯的影響很大?！靶煽ㄙ噥啞げ榉?Zechariah Chafee，Jr)，哈佛大學一位年輕的教授，寫了一篇法律評論文章，聲稱霍姆斯創造明顯、即發的危險標準的意圖是為了使‘有不良傾向但未達到造成明顯、即發的危險程度的言論不受到懲罰?！敺ü倩裟匪购吐芬姿埂げ继m代斯(Louis Brandeis)在戰后‘紅色恐怖’期間對自由言論到底具有多大價值的話題變得更加明感時，他們發現用小查菲對申克案中明顯、即發的危險標準的‘誤解’來表達他們已發展了的觀點而不用推翻先前判決的做法十分有用”。[5]之后在1919年11月艾布拉姆斯訴美國案(Abrams v.United States)中，霍姆斯和布蘭迪斯大法官發表了保障言論自由的不同意。在不同意見書中，霍姆斯不僅提到思想處在自由競爭的市場上才能檢驗出真理的觀點，而且對申克案中“明顯而立即危險原則”做了很大的調整。他認為判定某一言論是否為有罪的必要因素是，該言論是否會使某種實際弊害之發生產生明顯而立即危險的后果?？傊?，該理論的著力點在于“立即性”上。依據該原則，抨擊政府的不恭言論就不一定被認定為犯罪。

在隨后的1927年威特尼訴加利福尼亞案(Whitney v.California)中，蘭迪斯大法官進一步明確和發展了霍姆斯的“明顯而立即危險原則”。一方面，布蘭代斯大法官認為“如果在言論發表后，實際弊害發生前，仍保留有時間可以用討論的方式來區辯是非，或以教育的方法來避免危害，那么采取的補救措施就應該是更多的言論來治療可能的危害，而非強迫被告沉默”。另一方面，布蘭代斯大法官給“緊急而立即危險原則”增加了一個新要件，即“嚴重性”。也就說，只有政府所欲限制之言論可能達到“嚴重性”后果時，該言論才能被政府予以限制。經過布蘭迪斯的發展，“明顯而立即危險原則”進一步成熟。雖然整個20世紀20年代，聯邦最高法院在處理言論自由案件時仍繼續使用“惡劣傾向原則”，但保證言論自由的法理基礎已經具備。

(三)“明顯而立即危險原則”在司法實踐中的成功運用

1937年佐治亞州的一個案件上訴到聯邦最高法院，即赫恩登訴勞里案(Herndon v.Lowry)。佐治亞州警察發現一位共產黨的領導者安吉洛·赫恩居住的旅館房間里有主張在美國境內建立獨立的黑人共產主義共和國的文件。佐治亞州最高法院判決安吉洛·赫恩18年監禁。而這一次最高法院的多名大法官放棄了“惡意傾向原則”，堅持了霍姆斯和布蘭代斯法官之前所主張的“明顯而立即危險原則”。所屬意見認為被告在旅館內的宣傳品僅僅是一種構想，其并沒有對現實產生實質上的緊迫危險，所以判決被告應無罪。

從1919年的申克訴美國案到1937年赫恩登訴勞里案這近二十年間，聯邦最高法院初步完成了對言論審查標準的轉變。這也標志著美國言論自由的初步確立。但是值得注意的是這時“明顯而立即危險原則”雖然強調“立即性”和“嚴重性”，但其僅存在于言論的客觀層面上，而忽視了行為人的主觀因素，也就是說即使行為人的無心之言在客觀上產生了立即而嚴重的危害時，其仍可能觸犯法律。所以顯然處于對言論自由的合理保護層面而言“明顯而立即危險原則”需要進一步完善。

三、“明顯而立即危險原則”的最終確立

隨著冷戰的爆發，四十年代的美國政府開始利用《史密斯法》加強對言論自由的管控，聯邦最高法院在實質上棄用了“明顯而立即危險”原則，而是改用之前的“惡劣傾向原則”，所以言論自由的保障呈現倒退趨勢。但隨著美蘇關系緩和，國內反共產主義浪潮的平息，言論自由的保障有了進一步的發展，并最終確立。這主要表現在，“明顯而立即危險原則”的成熟和最終確立。

(一)“明顯而立即危險原則”的倒退

1940年美國國會為了防止美國境內諸如納粹、法西斯、以及共產黨人顛覆美國政府制定了《史密斯法》。到二戰結束，“參議員約瑟夫·R·麥卡錫地利用美國存在共產主義者這一事實，制造成了紅色恐慌事件。反共產主義者的狂潮促使政府開始實施以打擊諜報活動和顛覆政府行為為目的的各種措施”。[5]

1948年美國聯邦司法部引用《史密斯法》指控丹尼斯等11名美國共產黨領袖違反該法，在不服下級法院的判決后，該案最終上訴到聯邦最高法院，即丹尼斯訴合眾國案(Dennis v.United States)。1951年聯邦最高法院判決維持下級法院之有罪判決。主筆的文森(Vinson)大法官雖仍沿用“明顯而立即危險原則”，但他卻認為“之前聯邦最高法院適用該原則推翻下級法院的判決，是因為那些案件中政府立法要防止的弊害沒有那么嚴重，從而不足以構成限制言論的理由。但對于以暴力推翻政府的言論，政府就擁有充足的理由予以限制。因為不論在任何國家，只有政府免受武力顛覆，則其他附隨價值才能得到保障。所以政府對于欲以達到武力顛覆政府這一目的的預備行為也應予以禁止”。[7]也就是說該案所宣稱適用的“明顯而立即危險原則”雖然強調“嚴重性”，但卻忽視了“立即性”這一要件，這實質上是言論的審查標準又退回到“惡劣傾向原則”上去了。

(二)重拾“明顯而立即危險原則”

美國法學家勞倫茲·傅利曼認為，“在冷戰案件中，聯邦最高法院如吾所見，顯現了某種膽怯；似乎不愿解開麥卡錫時代反自由言論的法律及實踐的束縛”[8]。但“1953年文森去世之時，國際緊張局勢得到緩和。朝鮮戰爭以簽署停戰協定而結束。1955年，總統艾森豪威爾在日內瓦高層會議上會見了蘇聯的新領導人。在國內，反共產主義者的狂潮有所平息。政治氣氛得以改變的標志就是1954年12月參議院對麥卡錫議員的譴責……在這樣的國際背景之下，1962年隨著費利克斯·法蘭克福特大法官的退休，法院開始使許多冷戰時代遺留下來的法律歸于無效”[5]。

1969年布蘭登伯格案(Brandenburg v.Ohio)中聯邦最高法院重拾并進一步發展了“明顯而立即危險原則”。該案被告是美國三K黨首領，他在三K黨會員大會的演講中表示，“我們三K黨并不是一個復仇的組織，但是如果我們的總統、國會、議員、或最高法院繼續地壓抑白人，將會有一些復仇行動可能發生”。其演說被指控違反俄亥俄州的《組織犯罪防治法》，該法禁止任何以犯罪、破壞、暴力或其他非法之恐怖手段達成工業或政治改革的主張。但聯邦最高法院多數意見認為“憲法保障言論及出版自由并不允許政府可以禁止或限制任何主張暴力或主張不遵守法律之言論，除非該主張是以煽動他人立即之非法行為或以產生立即之非法行為為目標，而且該主張的確可能會煽動或產生此種立即之非法行為者，才可對之予以限制或懲罰”。[7]并最終推翻初審法院之判決。

該案中聯邦最高法院在之前“明顯而立即危險原則”的基礎上又添加了一個要件，即“故意”。之前“明顯而立即危險原則”只從言論對外部影響的程度進行判斷，而現在還要考慮行為者的主觀方面。也就是說之前“明顯而立即危險原則”只考慮行為人的“客觀要件”，而現在還要考慮行為人的“主觀要件”。這使“明顯而立即危險原則”最終走向成熟。這也標志著美國言論自由最終確立。

四、啟示

如前所述，美國言論自由審查標準的確立并不是一個一蹴而就的結果，其經過了一百五十余年的時間才最終得以確立。從這個過程中，我們可以得到如下啟示。

(一)從來不存在絕對的言論自由

孟德斯鳩曾說：“自由是做法律所許可的一切事情的權利”。從這個角度可知，言論自由也必須以合乎法律為前提，那種不考慮法律邊界的絕對的言論自由，在理論上和事實上都不可能存在。英國早在17世紀初就有反煽動性誹謗法的理論和實踐，美國至上世紀六十年代才真正確立言論自由。就歷史本身而言，我們不難發現在最標榜言論自由的國家中，也從來沒有過絕對的言論自由權。實際上，這也說明了一個道理，即真正的言論自由并不是發表言論的絕對自由，由于言論可以對人進而對社會產生影響，因此從防止負面影響的角度就可以得知絕對的言論自由不可能存在。另一方面，言論自由作為一種權利，完全可能發生不同權利主體之間言論自由的沖突，以及同一主體之間言論自由與其他權利的沖突，因而，任何權利都要有邊界，言論自由也不例外。

(二)言論自由的實現需要客觀條件的支撐

從美國言論自由的確立過程來看，美國的立法活動和司法實踐之所以沒有能夠在獨立后就確立言論自由，除了當時主導立法、司法者的個人認識的因素之外，實際上也受到了一些客觀條件的影響。比如美利堅合眾國成立之后，聯邦政府對各州的影響力顯然不能與南北戰爭之后的聯邦政府相比；再如，資產階段統治者基于自身統治利益的需要，對法國革命和工人運動相關言論的壓制，雖然這種壓制從價值立場判斷，是顯然錯誤的、反動的，但是也從另一方面表明，言論自由也好、其他權利也好，其在法律上的確立并非取決于某個杰出思想家的理論設想，而是取決于包括統治者統治需要在內的各種客觀條件。反過來看，美國言論自由得以在20世紀三十年代初步確立而不是19世紀，是因為全世界范圍內的大眾民主運動的發展，以及就美國國內而言，工人階級力量的崛起而導致的一些的抗爭。從這個意義上，可以說，沒有美國人民對壓制言論自由的美國法律和司法進行抗爭，也就沒有20世紀美國言論自由權的確立。這表明，言論自由權也好，其他權利也好，其發展進步的最終決定力量還是在于社會觀念、民主政治、階級力量等社會條件的具備。

[ 注 釋 ]

①其實整個19世紀聯邦最高法院審理的關于誹謗性言論的案件也只有13件.李丹，任東來.霍姆斯、查菲與言論自由的司法審查標準[J].南京大學法律評論，2012年春季卷.

[1][美]安東尼·劉易斯.言論的邊界[M].徐爽譯.北京：法律出版社，2010.5.

[2]徐會平.意涵與保護：美國言論自由的考察與分析：從煽動性誹謗談起[J].山東大學學報(哲社版)，2013(3).

[3]邱小平.表達自由：美國憲法第一修正案研究[M].北京：北京大學出版社，2005.

[4]荊知仁.憲政論衡[M].臺北：臺灣商務印書館，1990.9.

[5][美]克米特·L·霍爾主編.牛津美國聯邦最高法院指南[M].許明月等譯.北京：北京大學出版社，2009，1：170.

[6][美]愛德華·懷特.奧利弗·溫德爾·霍姆斯——法律與本我[M].孟純才譯.北京：中國法律圖書有限公司，2009.5.

[7]林子儀.言論自由與新聞自由[M].臺北：元照出版公司，1999.

[8][美]勞倫斯·傅利曼.二十世紀美國法律史[M].吳懿婷譯.臺北：商周出版社，2005.2.

李臻(1988-)，男，漢族，山東濟南人，貴州大學法學院，2014級法律史研究生，主要研究方向：西方法律史。

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