論法律保留原則的類別與二元判斷基準

王玉全

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

論法律保留原則的類別與二元判斷基準

王玉全

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

現今，學者們對法律保留原則分類的界定，主要集中在法律保留與憲法保留、法律保留與行政保留、相對保留與絕對保留這三個方面。而其中又以相對保留和絕對保留的分類為大多數學者所接受。針對絕對保留的事項必須要符合法律明確性原則的要求，相對保留的事項必須要與授權要件明確性原則相適應，以此做到各機關依法作為，維護公民的合法權利。

法律保留原則；相對保留；絕對保留；法律明確性原則；授權要件明確性原則

法律保留原則作為一個發跡于歐洲的公法概念，其思想源頭最遠可以追溯到中世紀。1215年的英國大憲章就包含法律保留原則的內涵。1886年，奧托·邁耶在其撰寫的《德國行政法原理》一書中則明確提出了法律保留原則的概念，具體而言，法律保留原則就是指凡屬憲法、法律規定只能由法律規定的事項，則只能由法律規定或者必須在法律有明確授權的情況下才能由行政機關做出規定[1]。

一、法律保留原則的類別界定

展開法律保留原則分類研究，對解決立法機關與行政機關的權力分配問題具有極大的法理意義和實踐意義?，F今，學者們對法律保留原則分類的界定，主要集中在法律保留與憲法保留、法律保留與行政保留、相對保留與絕對保留這三個方面①參見葉海波，秦前紅《法律保留功能的時代變遷——兼論中國法律保留制度的功能》，載《法律評論》，2008年第4期;孫展望《法律保留與立法保留關系辨析——兼論立法法第8條可納入法律保留范疇》,載《政法論壇》第2011年第2期;門中敬《論憲法與行政法意義上的法律保留之區分——以我國行政保留理論的構建為取向》,載《法學雜志》2015年第12期。。

如果說“法律保留”理論由德國人首創，多元標準由日本學者歸納，適用領域由我國臺灣學者細化的話，那么，將“法律保留”分為“絕對保留”和“相對保留”則以我國大陸立法者為先驅，盡管《立法法》沒有明確使用“絕對保留”和“相對保留”的概念②學界普遍贊同此種分類,參見劉連泰《評我國〈立法法〉第八條、第九條關于法律保留制度》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2003年第3期;劉莘著《立法法》,北京大學出版社2008年版。。根據《立法法》的規定，第9條中“犯罪與刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等”的事項屬于“絕對保留”的范圍，第9條之外的事項屬于“相對保留”的范圍。絕對保留，又稱國會保留，是指某些事項，只能通過法律規定，立法機關不得通過授權立法規定，它要求立法者就特定事務無論如何必須“親自”以法律規定，不得委有他人代勞，也是不折不扣憲法層次的要求，而不僅僅是立法政策上的建議而已；它屬法律保留中禁止授權的部分，可以說是法律保留原則的“核心”[2]。其實質上是指全國人大及其常委會的專屬立法權。絕對保留事項應當以法律的形式進行規定，行政機關在沒有授權的情況下不得進行立法。相對保留，是指應當作出法律規定的事項，立法機關之外的其他國家機關不得規定之，除非有法律的特別授權，也就是法律保留的事項中有可以依法授權的部分，立法機關可以授權法定的機關立法[2]。就我國的立法現狀而言，行政法規的數量遠遠的多于法律的數量，如果一味的強調權力機關立法，那么大量的行政機關立法和地方立法都面臨著“合法性危機”。也就是說，可以授權國務院制定行政法規的事項是“相對保留”事項，不能授權國務院制定行政法規的事項是“絕對保留”事項[3]。

二、法律保留原則的二元判斷標準

在現階段，法律保留原則在實踐中存在的問題很多，其中既有對行政立法和司法解釋本身定位方面的問題，也有程序方面的問題；既有對立法權和司法權設定方面的問題，又有事后對行政立法和司法解釋規范的問題。由于權力配置不當或結構不合理，致使各種權力交叉或界限模糊，更不用講在權力配置基礎上的互動與合作。法律保留原則其本質上是規范立法權、行政權和司法權的工具。由于不同領域的立法所涉及的事項不同，對之進行規范的強度也應當不同。針對由法律規定的絕對保留的事項，立法者必須一次性制定明確的法律，而不能借助于行政立法、司法解釋予以補充。對于其他事項尚未制定法律的，立法者在必要時可授權行政機關進行立法，但“立法目的、范圍、內容、期限”必須讓行政機關清楚知曉，即授權要件必須明確。以此做到對公民合法權利從形式上到內容上的全面保障，實現立法、行政、司法三種權力的良性互動與理性合作。

(一)絕對保留與法律明確性原則

1.絕對保留事項予以明確的必要性

絕對保留事項，大多關涉到人民基本權利的實現和行使事項，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活重要決定的事項，因此應當以法律的形式進行規定，行政機關在沒有授權的情況下不得進行立法。但同時，《立法法》第8條卻充斥著很多模糊的概念。例如第六款中的“稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”，“等”包括什么？其概念則沒有明確。第十一款中的“其他事項”也沒有進行限定。由于行政權和司法權的擴張，這種模糊的邊界就易成為兩者突破的借口。作為人類最重要的行為規范，法律的內容必須明確、具體，如果守法者不能從中知曉自己所作所為的法律性質與法律后果，其必定會陷入“無所措其手足”的困境①呂炳寬《基本權保障在憲法教學之應用》[EB/OL].http://www.ocit.edu.tw/～donglain/share/share-2.doc,2016-09-12。。同時，美國聯邦最高法院在司法活動中也提出了“不明確即無效原則”，其含義就是指限制或剝奪公民基本權利的法律必須明確，否則就會違憲無效。同時，法律明確性原則也是民主原則的要求。如果法律規定的模糊不清，就容易給行政機關自我解讀的空間，增強執法過程的自由裁量性，造成行政機關集“立法者”和“執法者”于一身，與法律應是人民的意志理論相相背。根據我國憲法規定，制定法律的權力專屬于最高立法機關，行政機關只能制定法規、規章和其他規范性文件。但在現實中頗為戲劇性的是，每當一部有關行政的法律問世，行政主管部門總會有相應的實施細則或條例產生。法律順著法律——實施細則的途徑一步步流向行政機關，造成行政機關集立法權與行政權于一身。行政機關特別是最高行政機關及部門往往假借制定行政法規、頒布部門規章之名，行立法之真。

同時，司法權在法律實踐中也有越位之嫌。例如，根據2007 年發布的《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第2條以及2015年修訂的《立法法》第104條的規定②2007年發布的《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第2條規定：人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋。隨后2015年修訂的《立法法》第104條規定：最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。，可以看出，司法解釋應當依據法律而制定，并且只能是具體應用法律的問題。但實踐中很多司法解釋卻創設法律未規定的新條款，有越權立法之嫌疑。例如， 2003年1月17日最高人民法院經審委會討論下發的《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》③《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》：行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰;行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。，此批復一發布，便引起了軒然大波。蘇力教授認為，最高法院這一司法解釋至少改變了關于強奸罪刑法條款的三點，一是把至少是隱含的嚴格責任的法定強奸擅自改變為某種程度的過錯責任；二是把“自愿”和“不自愿”這一同法定年齡相聯系的立法推定擅自改變為一個司法上的事實判斷；三是把立法對同幼女發生性關系會對幼女造成傷害這一立法的事實判斷置換成為一種可以由法官在司法過程中針對具體案件斟酌決定的司法事實判斷。這表明批復毫無疑問地僭越了立法權，侵犯了中國的根本憲政制度的權力安排，侵犯了全國人民代表大會的權力[4]。時至今日，以第十二屆全國人大常委會第十六次會議通過《中華人民共和國刑法修正案(九)》，刪除嫖宿幼女罪的規定而告終。而且，無論從合憲性角度，還是從權力配置的法理角度，最高人民法院都不是一個合適的造法機關?；谖覈稇椃ā返囊幎?，中華人民共和國人民法院是國家審判機關，制定法律的權力專屬于全國人大及其常委會，由此可看出最高人民法院只是規則的適用機關而不是規則的制定機關。從民主正當性來講，法官本身并非全然都是民意代表④《憲法》第62條明確規定：全國人民代表大會行使下列職權：……(七)選舉最高人民法院院長……；《憲法》第67條明確規定：全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：……(十一)根據最高人民法院院長的提請，任免最高人民法院副院長、審判員、審判委員會委員和軍事法院院長。，而且其工作場所和工作性質，都無法使其全面充分的代表人民的意旨。因此，從最高人民法院的憲法地位、司法權和立法權配置不一的條件下來看，也應當規制司法解釋活動，使之符合法律保留原則。

2.絕對保留與法律明確性原則

由于絕對保留的事項主要包括國家基本制度、刑罰、限制人身自由的強制措施與處罰、經濟制度等方面，而國家基本制度事項，行政立法方面很少涉足，所以不用考慮，最主要的是刑法領域、治安管理處罰領域和經濟領域。所以法律明確性原則亦可從這三個角度入手，確定不同的標準、內容和判斷方式：其一,刑法領域——嚴格的明確性標準。其主要內容為：(1)條文內容要具有理解可能性和預見可能性。即條文內容必須為一般普通民眾所了解和知曉，同時公民也可對自己未來的行為做出相應的法律評價并采取一定的合法行動。(2)一般人理解之準則。即法律條文之含義必須以一般普通民眾所能理解的程度來解讀相關的概念。日本高院在1975年的一例憲法判決中，明確的對此準則進行了憲法意義上的解讀，“刑罰法規模糊不明確而有違反憲法第31條規定之情形，應以具有通常判斷能力的一般人的理解，就具體情形的該當行為，是否應受適用，無法判斷其基準的情形而言”[5]。同時，在立法的過程中，要注意不要將大量的不確定條款和概括性語句囊括到法律條文中。根據《立法法》第8條的規定來看，立法機關在制定相關配套法律規范制度時，要參照《立法法》的相關規定，來確定其是否符合明確性要求?！缎谭ā窏l文中的一些空白刑法條款和類似于“其他”、“非法”、“秘密”、“情節嚴重”等規范性語句，顯然導致了法律語言的模糊性和多義性，不符合法律明確性的要求。(3)文義解釋。即在對法律概念理解出現偏差時，立法者或法官在居中裁判的過程中，對條文所做的解釋必須依據條文文字所展現出來的表面含義和日常理解為準。不得濫用其他解釋方法，擴大法律條文的范圍，以此限制公民的合法權利。其二,治安處罰領域——中度的明確性標準。其主要內容為：(1)條文內容具有理解可能性、預見可能性和司法審查的可能性。司法審查的可能性，是指雖然法律條文采取了不確定的法律概念，但經過司法審查確認，使公民得以理解能為與不能為的事項，該條文就符合明確性原則。這種對法律條文的要求更低一些。(2)一般人理解之準則。由于治安處罰涉及的公民范圍較廣，應當以一般普通民眾所能理解為準則。(3)狹義的體系解釋+文義解釋。在審查的過程中，不僅可以依照文義解釋進行判斷，同時只要法律條文所依附的整個法律，以及整個下位法律將此條文明確化，那么此條文就符合法律保留原則。其三,經濟領域——合理的明確性標準。(1)條文內容具有理解可能性、預見可能性和司法審查的可能性。(2)專業人員理解之準則。經濟領域涉及的大多是稅收、財政、海關、金融和外貿等經濟事務，專業術語較多，專業化程度高，普通民眾很少接觸，知曉法律條文具體內涵的人更不多。因此，對于絕對保留的經濟事項，只要相關專業人員能夠運用自己的專業知識從系爭的法律條文中知曉具體的內涵，并能預測應有的后果，那么此條文就符合法律保留原則。(3)廣義的體系解釋+合憲性解釋+文義解釋。廣義的體系解釋是指在對法律進行解釋時，不僅可參考整個法律以及下位法律，同時也可參照一定的國際條約和法律制定先例。在經濟領域，立法者常常使用“等”“非國有財產”等不確定法律概念，而有違反明確性原則的嫌疑。對此，在對系爭條文進行解釋時，應當盡可能通過合憲性解釋將其解釋為合憲有效，即只要系爭條文不與憲法的基本原則相抵觸即為有效。(見表一)

表一 法律明確性原則的三重判斷基準

(二)相對保留與授權要件明確性原則

1.相對保留事項規制的必要性

從理論上來說，如果立法絕對保留事項過多，再加上國會立法具有滯后性、復雜性、制定出臺時間長的特點，則會拖慢法律出臺的速度，降低行政的靈活性與效率。而如果國會采取一些靈活的授權行政機關實施某項立法的方式，則可能更適合現實的需要。從憲法的層面來看，我們也并不過分強凋權力機關和行政機關之間權力的“異質性”，行政機關和權力機關的權力分工并不是“功能性”的，而是“事務性”的。這與德國對行政機關行使立法權的警惕完全不同。同時，相對保留事項通過授權立法的方式予以規定，可以彌補國會立法不足的弊端?？道隆ず谌f，授權行政立法一方面使立法從制定細節性規范的負擔中解脫了出來，而這些細節性規范在現代社會國家越來越有必要；另一方面，通過行政立法程序的快速立法可以更快地應對社會快速變遷，聯邦議會也得以謹慎周全地審議與決定那些重大的基本問題，并由此而避免過于頻繁地修改法律[6]。

行政命令不僅能涉及專業性、技術性與細節性的問題，而且還能做到因地制宜、對日益變化的社會生活做快速反應。然而大量的不受限制的授權行政機關制定行政法規，不僅會對權力機關的權威造成很大損害，更會危害公民的基本權利，損害公民的合法利益。同時，如果授權立法事項過多，則必然造成國會立法功能的萎縮，損害民主的法治根基。不加限制的授權立法也會慢慢的助長行政機關的立法沖動，長此以往易演變成一種慣習。從上文可以看出，我國相對保留的事項主要是通過授權立法的形式予以展現，但在授權的過程中，應當如何授權，授權的目的、范圍如何，行政機關如何行使被授予權力，這都是不可避免會遇到的問題。我國此種授權行政立法體現的較多是實用主義、功利主義的原則，與西方提出的授權或非授權理念大為不同[7]?！爱攽椃▽嗔Ψ稚⒁员Ｕ献杂?，它同時也期待實務運作上能夠整合各個分散的權力以促成可運作的政府。憲法要求各部門分離但相互依賴，自主且互動?！雹資oungstown Sheet & Tube Co.v.Sewyer,343U.S.579(1952).Jackson,J.,Concuring。這種實用主義觀念使行政權從原本的控權理論掙脫出來，加強了行政的能動性，極大的適應了社會日益變化發展。但這種觀念會對民主法治造成一定的挑戰，在實踐中，由于受實用主義的影響，行政機關對自己被授權立法的權力有時會出現隨意行使的情況，易導致行政機關缺乏自律性。行政機關在行使的過程中會傾向于保護本部門利益，呈現立法部門利益化，必然會導致損害行政相對人合法權益現象的發生。此種權力配置嚴重背離了我國現行的體制模式，就會極其容易地侵犯到公民的合法權利?？梢?，應當對授權的各種事項進行明確，確立授權要件明確性原則，來實現授權活動的合法規范有序，促進授權機關對被授權機關立法活動的監督。

2.相對保留與授權要件明確性原則

通過梳理《立法法》第9條到第12條可以看出，我國的立法采用的是概括性的立法形式，先介紹授權立法的事項，再介紹授權立法中的規則，但整體較為混亂，邏輯關聯性不強，反而有令人不易抓著頭緒的感覺。因此，為求一目了然，有必要將其規定的內容再做一遍整理、歸納工作?；旧衔覈读⒎ǚā匪幎ǖ氖跈嘁鞔_性原則主要圍繞在兩個個問題上面：一是授予權力的規則——授權要素明確原則；二是行使被授予權力的規則——不得轉授權原則。首先根據各國的憲法或憲法性法律中有關授權明確性原則要件的規定，授權所謂要素明確性原則主要包括：授權的目的、內容和范圍要明確。但授權條款在何種情況下視為內容、目的和范圍已經明確，如何對條款進行解讀以便判斷是否符合明確性要求，這里面就涉及授權要件明確性的審查標準和審查方法的問題。德國聯邦憲法法院在長達四十多年對授權要件合憲性的判決過程中，發展出了很多值得參考的審查標準和方法①此判斷標準參照許宗力著《法與國家權力》和陳新民著《中國行政法原理》。。

明確性的審查方法主要包括兩種不同程度的審查途徑：一是嚴格的審查方法——完全充分的明確。即立法者在授權條款中必須充分明確的將授權的內容、目的以及范圍展現出來，不需適用各種解釋方法即可明顯知曉授權事項。然而百分之百完全明確的法律概念，在法律實踐中幾乎不存在，或存在的也很少，所以這種審查方法在實踐中操作性不強。二是寬松的審查方法——運用一般解釋即可明確。即立法者無須將授權的內容、目的和范圍規定在法律條文中，只要能運用一般的解釋方法將授權的要素明晰即可。在解釋的過程中，可以參照憲法原則、其他法律、國際條約，甚至是行政先例。根據審查主體的不同，明確性的審查標準可分為：可預見性標準、立法責任明確標準、授權目標明確性標準、司法可應用標準?？深A見性標準主要是從公民角度而言，指授權條款的規定必須達到使人民直接從授權本身的規定便可預見到國家對人民要求作為與不作為的內容。人民運用審查授權法的方式，一方面可以判斷授權立法是否對行政機關作出了限制性規定，立法機關是否盡職盡責。另一方面可以監督行政機關制定的行政法規是否符合授權的要求。立法責任明確標準主要是從立法者的角度考量，是指立法者必須謹慎留意在權力分立原則下所應承擔的立法責任，不得在授權不明的情況下轉移部分立法權給行政機關，以便逃脫立法責任。同時，立法者必須自行決定哪些事項應當由行政機關頒布行政法規，確定行政法規的權力邊界，并指明授權立法所應遵循的目標。目標明確性標準主要是從行政機關的方面而言，授權立法必須足以讓行政機關知曉其在制定行政法規時所應當遵循的準則，維護行政機關在授權明確上的利益。司法可應用標準，是站在司法機關的角度提出的，指法院在審判的過程中，遇到授權立法的相關規定時，可根據授權條款的規定知曉該授權立法是否符合授權的目的、內容和范圍，并決定對其應用與否。這些審查標準雖然各成一個系統，但并不是必然對立的，在實踐中，運用多種審查標準進行判斷的情形較多。但無論如何在審查的過程中應當以授權目的作為最核心的要素，如果根據寬松的審查方法可以同時找到授權的目的、內容和范圍，那么審查的標準就可以適當降低一些。如果只能推斷出授權的目的，那么審查的標準就必須嚴格。

所謂不得轉授權原則，是指被授權機關對于授權機關授予的權力，必須嚴格按照授權決定認真行使，而無權將被授予的權力再轉授給其他機關。如果被授權機關無力行使或不需要行使這項授權，必須向授權機關提出，由授權機關決定是否收回此項權力或自己制定法律。在我國，主要指的是全國人大及其常委會將權力授予給國務院之后，國務院不得再將被授予的權力轉授給國家各部委以及地方行政機關等。

三、結語

在處理各種權力關系之中，最為直接的要求就是各機關必須依法作為。而法律保留原則作為其中界定各機關權力邊界的原則，將其分為絕對保留和相對保留，并確定不同的標準體系，將有助于對法律保留原則內涵在法律適用過程中判斷并做出綜合考量。但不可否認的是，這種分類考量、判斷是不容易的，不僅是因為判斷基準本身實踐操作的裁量性，更在于由于不同利益沖突導致的衡量基準間的矛盾、沖突的緣故。盡管有如許缺失存在，只要我們不想走回頭路，重拾顯將立法、行政兩權關系過度簡單化的傳統干預或全面保留理論，也不想就此退縮，將法律保留范圍全然委諸傳統、法意論、政治力與合目的性來決定②[8]如德國學者赫曼·赫勒曾在1982年說過：那些事項適用法律保留，而應以法律定之，不是由邏輯或理論公式決定，毋寧是根據傳統、合目的性、實力與法意來決定。，那么現在的探討就是一種有益的嘗試。

[1][德]奧托·邁耶.德國行政法[M].劉飛,譯.北京:商務印書館,2002:120.

[2]劉莘.立法法[M].北京:北京大學出版社,2008:73.

[3]應松年.《立法法》關于法律保留原則的規定[J].行政法學研究,2000，(3).

[4]蘇力.司法解釋、公共政策和最高法院──從最高法院有關“奸淫幼女”的司法解釋切入[J].法學,2003，(8).

[5]曾意中.我國經濟犯罪之研究—以構成要件明確性為中心[D].臺北:文化大學法律學研究所,1993.

[6][德]康拉德·黑塞.聯邦德國憲法綱要[M].李輝,譯.北京:商務印書館,2007:406.

[7]高秦偉.行政法規范解釋論[M].北京:中國人民大學出版社,2008:72.

[8]許宗力.法與國家權力[M].臺北:元照出版公司,2006:213.

[責任編輯:范禹寧]

2016-11-01

王玉全(1991-)，男，山東棗莊人，2014級憲法學與行政法學專業碩士研究生。

D901

A

1008-7966(2017)01-0005-04