論條約在國內民商事審判中的適用

張先友+劉益燈

[摘 要] 不斷增強的經濟全球化趨勢使國際民商事糾紛日益增多，從而凸顯了條約在解決國際民商事糾紛中的作用。條約適用于國內民商事審判的理論基礎是一元論和二元論。各國民商事審判適用條約的方式以及條約在各國國內法中的地位，取決于條約在各國民商事審判中的立法與實踐。我國應該借鑒國外相關先進做法，完善條約在民商事審判中適用的立法與司法制度。

[關鍵詞] 國際條約；民商事審判實踐；法律適用

[中圖分類號] D59 [文獻標識碼] A [文章編號] 1008—1763（2016）06—0156—05

Abstract：The enhancing trend of Economic Globalization has brought about an increasing number of the international civil and commercial disputes， thus highlighting the role of the treaties in resolving the international civil and commercial disputes. The theoretical basis of the application of treaties in the domestic civil and commercial trials is Monism and Dualism. The ways that each country applies the treaty in its civil and commercial trials and the status of treaty in domestic law of each country depend on the legislation and practice of the application of treaty in civil and commercial trials. China should learn from the advanced practices of foreign countries， improving the legislative and judicial system of the application of treaty in civil and commercial trials.

Key words：International Treaty； Civil and Commercial Trial Practice； Application of Law

從實質上說，條約在國內民商事審判實踐中的適用問題即是其在締約國內的實施或者執行問題，該含義應從以下兩個方面進行理解[1]：（1）國際條約在國際組織或機構的執行，如某一雙邊協定的當事國因該協定的履行發生爭執時，兩方可能把爭論提交國際法院解決，從而國際法院就有權適用該條約的規定進行判決；（2）條約在國內的執行，即國內的立法、司法與行政機關如何在國內適用條約的問題，例如，我國工商管理局在核準海外企業在我國申請商標注冊時，應當適用雙方關于商標注冊的雙邊協議。我們探討條約在民商事審判實踐中的適用，應當著重探討作為訴訟主體的私人基于條約規定是否有權直接向法院提出權利主張。假如受理案件的法院支持該私人的權利要求，那么該條約就具有直接適用的法律效力，反之就不具備直接適用的法律效力。誠然，條約法律關系主體是國家或政府，因此條約義務的承擔與國家政府行為尤其是立法行為密切相關。一般說來，締約各國國內法體制直接影響到條約在國內適用的法律效力，因為各締約國尤其自主決定其國內法院接受條約規定的程度和范圍。

一 國際條約國內適用效力的兩種理論

國際法關于條約對締約國的約束效力有一個原則性要求即“條約必須遵守”原則。但在國際社會現實中，國內法與國際法經常發生沖突，或是國內法中含有違反國際法規范的內容，或是國內法中沒有容許實施國際法的規定，國家在適用國際法時還經常發生立法、司法、行政和社會等方面的抵觸情形，尤其是條約與民商事法律規定的沖突日趨增多。在這種情況下，必須正確處理國內法與國際法兩者誰優先的問題。國際社會有關該問題的理論主要有二元論（dualism）和一元論（monism）。[2]

（一）二元論

二元論在19世紀末葉以后在國際法學界頗具影響。該理論認為，無論國際法還是國內法都屬于法律的范疇，都體現了國家主權意志，但兩者是兩個不同的法律體系，互相獨立互不隸屬。二元論的代表人物主要有奧本海和特里佩爾·安齊洛蒂，他們認為，國內法與國際法在法律關系主體、淵源和執行上都不相同。國際法的主體是主權國家，其淵源是國家之間締結的條約和各國接受的習慣，它不能得到國內法執行機關的保證強制執行。國內法的主體是個人，其淵源是國家的制定法律（如憲法）、判例和法律等，它可以得到國內法執行機關的保證強制執行。因此，國際法與國內法所屬的法律體系差異較大，國際法規則只有轉化為國內法規則才能在國內民商事審判實踐中得到適用；或者經過適當的認可程序，先將國際法規則轉換為國內法規則，達到國內適用效力的目的。

（二）一元論

一元論認為國際法與國內法屬于世界法律共同體， 組成一個完整的法律體系。以國內法與國際法何者地位優先為標準，一元論可以分為以下兩種：（1）國內法優先說。該理論認為國內法是國際法的法律效力淵源，因為國內法是國家主權意志的“自我限制”的表現。奧康奈爾，《國際法》英文版第1卷，1970年第2版，第42-43頁。 例如，美國憲法規定，美國所締結的條約都是國家的最高法律[4]。國內法優先理論的主要代表人物是本澤爾，他主張國際法的合理性基礎于國內法中，國際法規則是根據各國國內法的規定制定出來的[5]。（2）國際法優先說。認為國內法的效力是依靠于國際法的，國際法與國內法雖同屬于一個法律體系，但該體系內法律規則的效力有高低之分，如國際法的效力高于憲法、憲法的效力高于立法、立法的效力高于契約，即國際法優越于國內法。該理論的代表人物凱爾森提出，在這個金字塔般的法律體系中，全部法律的基礎（或國際法效力的依據）就是“約定必須遵守原則”，具有最高法律效力。[6]

從實質上說，國內法與國際法的關系問題就是一個條約如何在國內適用的問題。作為國際法主要淵源的條約，它對締約國應該具有法律效力，即“條約必須信守”，但這并非意味著條約具有國內適用效力。從國際實踐的情況來看，“條約必須遵守”有其復雜的一面：條約當事國的利益并不完全一致，條約的締結可能缺乏平等的基礎，并不代表當事國的真實意圖，締約國的國情、體制等方面的差異可能導致各當事國在理解及履行條約義務方面發生偏差。因此，作為一個古老的國際法原則，“條約必須遵守”原則并不能解決條約在國內法中如何適用的問題，尤其是條約如何在國內民商事審判中的適用問題，因為各締約國具有選擇條約適用方式的自主權。

二 國際條約在民商事審判中適用的立法

目前國際社會并沒有形成統一的有關國家如何履行其條約義務的國際法規則，因此條約在締約國內的實施依賴于各締約國的憲法及法律制度。各國的法律、政治、經濟、文化和歷史傳統千差萬別，關于條約如何在國內民商事審判中適用并無一致的做法，其立法程序和執行措施也差別較大。

（一）條約在國內民商事審判中的適用方式

條約締結后一旦生效，各締約國就必須予以執行。但締約國在國內民商事審判中是否適用國際條約的規定，其前提條件是國際條約的規定已經被接受為各國國內法規則，如憲法、議會制定法或者判例法?？v觀國際實踐，各國接受條約規定的立法措施可以分為兩種：[8]（1）將條約規定轉變為國內法，即間接適用方式；（2）將條約規定并入或納入國內法，即直接適用方式。

1.條約在國內民商法上的間接適用

條約的間接適用即轉變為國內民商法的接受，意大利和英國最具有代表性。 （1）意大利在二元論的指導下，將條約的效力劃分為國際效力和國內效力兩種，認為國內機關只能執行已經轉化為國內法律規則的條約規定。在意大利的立法實踐中，總統經過議會許可批準條約后，僅表明該條約發生國際法律效力，該條約要想成為國內法律規則，還須經議會進行立法或發出執行命令，才有意大利國內法效力并在國內得到適用。（2）英國判例法也有類似規定，即英國法院適用國際條約規定的前提是英國國會將該生效條約的內容納入其國內法，特別是相關條約改變了英國的現行法律、或者增加了英國財政義務、或者明文規定須經議會通過立法程序批準等。埃文斯：《美國憲法主要案件》，1925年英文第2版，第380頁，34頁。

2.條約在國內民商法上的直接適用方式

部分國家為了保證條約在其國內的執行，大都通過憲法或其他法律采用概括性納入方式，將條約的規定轉化為國內法規則，法國、美國等具有代表性。但這些國家憲法和其他法律只是概括性規定了條約如何在國內適用的原則，往往補充性規定了條約在其國內民商事審判實踐中適用的具體規則。（1）《法國憲法》（1958）第55條規定，當某一條約或協定被其他締約方適用后，該協定或條約經法國國內立法的批準或核準并公布后，具有高于其國內法律的效力，[8]法國憲法的這個規定顯然也是不經轉變而接受條約規定。必須注意的是，法國關于條約在國內民商事審判中的適用，不僅需要經過其立法批準并經公告，還規定了附條件即以其他締約方須適用該條約的規定。 （2）美國憲法規定，條約無須經過國內法的轉化而直接被接受為國內法，但其適用須經美國總統公告程序。例如，《美國憲法》（1787）第6條規定，美國及其政府所締結的條約在美國具有最高法律效力，各州法院在審理民商事案件時必須執行條約的相關規定，即使各州的憲法或法律與之規定差異較大，也必須執行條約的規定。埃文斯：《美國憲法主要案件》，1925年英文第2版，第380頁，34頁。美國判例法還規定，自動執行的條約就是明文規定不需要美國國內立法批準而必須執行的條約，非自動執行的條約就是載明必須經過美國國內立法批準的條約，如支付金錢條約、關稅條約、財產處分條約等必須經過美國專門立法才能適用的條約。此外，美國理論界和司法界將條約是否具有自動執行性問題歸結為條約的解釋問題，從而適用條約解釋的一般規則予以解決。[9]

（二）國際條約在締約國國內法中的地位

各國在民商事審判適用條約的過程中經常會遭遇條約在國內法中的法律地位困境，即被轉化為締約國國內法規則后的條約規定與締約國其他國內法律規則發生沖突時何者優先的問題，其解決方式主要有四類：聯合國立法叢刊：《關于條約締結的法律和習慣》，1952年聯合國版，第3頁。（1）國內法律規則效力高于條約。例如，阿根廷憲法規定，其憲法和法律的地位高于其締結或者參加的國際條約。（2）國內法與條約的地位相等。與條約地位相等的國內法，指除憲法之外的法律。例如，在德國、美國等國家，國內法律規則與條約規定處于地位相等的狀態，兩者發生法律效力沖突時，一般采用和諧解釋原則和后法優于前法的原則進行解決。（3）國內法律規則效力低于條約。誠然，某些國家雖然規定條約的地位優于國內法，但并不是說條約的地位優于國內憲法。法國及二戰后獨立的原法屬非洲國家和中國等國家奉行條約的地位優于國內法的原則。（4）條約優越于憲法。荷蘭奉行條約的地位優于憲法的原則。誠然，各國的具體國情及其所追求的利益差別較大，加之各國在制定其國內法以及締結國際條約時表現和反映其國家意志的條件與程度也有差異，其制定的國內法與其締結或參加的國際條約也存在法律沖突，這也是國際民商事交往中必須解決的問題。

三 外國法院在民商事審判中

適用條約的實踐

（一）美國法院

美國具有聯邦與州雙重法院系統，其民商事審判實踐表明美國對條約的執行具有強烈的二元論特色。但根據美國法院判例的解釋，美國締結或者參加的條約與美國國會的制定法具有同等的法律效力，但條約的規定不得與《美國憲法》相抵觸。如果兩者關于同一問題的規定存在抵觸，就采用“后法優于先法”原則。據此，美國就可以通過制定法律來廢棄先前締結的條約。除自動執行條約外，非自動執行條約都必須經立法補充方可在法院適用，一項條約的自動執行或非自動執行性質往往需要由總統作決定。而美國參議院與法院傾向于將條約解釋為非自動執行條約，由國會頒布實施法規。美國判例法對國際民商事訴訟的調整帶有明顯的單邊主義傾向，并通過“最低聯系標準”和“長臂管轄權”擴大美國法院對國際民商事案件的管轄權。按照美國憲法規定，條約解釋的最終決定權屬于美國法院，但美國法院行使其解釋權是經常屈從其政治機構的意見，從而在利益平衡時往往傾向于本國利益優先。[10]美國法院在適用民商事條約時很不積極，并時常以本國國內法取而代之，1988年大眾汽車股份有限公司訴舒隆克（Volkswagenwerk AGV .Scklunk）案[11]。

（二）英國法院

英國也是奉行二元論的國家，其民商事審判中適用的條約規定必須首先經過議會立法的轉化，否則在英國不具有法律效力。即使條約已經議會立法轉化為國內法也并非英國的最高法律，僅與國內法地位相等，議會可以通過新的立法加以修改與撤銷。轉變為國內法的條約與國內法律就同一問題的規定存在抵觸時，英國判例法往往借助法院對條約的解釋來解決沖突。英國最高法院在解釋條約時傾向于保護本國（或公民）的利益，并通過擴大裁量管轄權和強調公共秩序來排除條約的適用。如在1994年Pillai and Another v. Sarkar案[12]中，被控誹謗而要求賠償損失的某英文期刊在印度發行73000份，而在英國僅流轉15份，按照1968年布魯塞爾《關于民商事事件管轄權及判決執行的公約》的規定，印度法院是更合適的管轄法院；但英國法院認為該案的第四被告曾經到過英國因而有利于送達，從而使英國法院具有管轄權。但在1995年Shevill v. Presse Alliance案[17]中，英國判例法適用了1968年布魯塞爾公約的第5條，并采用了歐共體法院的預審規則。

（三）德國法院

德國屬于典型的一元論國家，其國內法采用“納入”方式接受條約。德國直接將條約納入國內法并適用于其民商事審判實踐，即條約締結后一旦生效即成為德國國內法的一部分。條約納入國內法后取得同意法的法律地位（但行政協定具有行政規章的地位）塞德爾—霍恩費爾登：《國際法》，1980年德文第4版，第132頁。，聯邦憲法法院有權審查同意法是否符合基本法，如果認為同意法違反了基本法的形式或實質規定，該條約在國內法上即被視為無效。某一條約如果包含了具有私法效果的條款，即可直接適用于其國內法，否則將成為非自動執行的條約。馬科夫：《國際法上的間接適用規則》，載《國際公法一般評論》1976年版，第385頁。 接受為國內法的條約關于同一問題的規定與國內法產生沖突時，德國法院奉行“后法優于先法”的原則，并力圖在維護“條約必須遵守”原則與堅持內國絕對主權原則之間尋求某種妥協辦法，但德國法院的司法解釋傾向于前者。如果案件中被告在德國沒有住所、居所和營業地，按照1968年布魯塞爾公約第3條由被告的財產所在地法院管轄，被告的財產沒有必要超過一定的訴訟標的，而且非方便法院原則也不能阻止德國法院行使這一管轄權。但德國民事訴訟法典第23條規定，如果被告的這些財產不是很重要的話，德國法院將拒絕行使管轄權。德國法院的一般作法是適用布魯塞爾公約第3條的規定，而不適用民事訴訟法典第23條的規定。

（四）意大利法院

條約在意大利民商事審判中的適用前提是條約必須轉變為國內法，這與意大利奉行二元論密切相關。意大利的國際私法和民事訴訟法很大一部分建立在條約的基礎之上，例如，《民事訴訟法典》根據1968年《布魯塞爾民商事司法判決的承認與執行公約》的原則修改了國際民事管轄權的有關規定，《意大利國際私法法典》接受了1980年《羅馬合同債務法律適用公約》第57條等。但意大利法院時常在民商事審判實踐中認為，外國人只有根據互惠基礎和特定法律的規定，才能享有轉化為意大利國內法的條約規定的民事權利。雖然歐共體公約第6條規定對所有歐共體和歐洲經濟區國家國民適用平等原則，而不應受互惠原則的限制。[14]另一方面，意大利民商事法律逐漸采取與條約一致的積極態度，例如對于被告為外國人且在意大利無住所的案件，意大利法院按民事訴訟法規定無管轄權，而按上述兩公約則有管轄權，意大利法院就適用條約規定行使管轄權。

（五）加拿大法院

加拿大也是典型的二元論國家。加拿大認為條約與國內法律所屬的法律體系截然不同，即加拿大所締結的條約若要發生國內法效力，必須首先轉化為加拿大國內法律規則，并不存在“自動執行條約”的規定。更重要的是，加拿大民商事審判適用條約的實踐還存在一個復雜的聯邦體制問題，條約的適用不僅需要聯邦立法機關采取相應的立法行動，而且需要各省立法機關對該省享有立法權的事項進行立法實施，否則該省可能不承認條約的法律實施效力。因此，同一法律問題在不同省可能并不適用同一條約，甚至有的省適用條約，而有的省則適用本省法。例如，在Jenner v. Sun Oil Ltd案[15]中，在奧姆泰尼亞居住并經商的原告杰妮（Jenner）因名譽（誹謗）侵權而起訴美國的一家廣播電臺。被告認為，根據《美洲國家間關于國際私法通則的公約》（1979）及《民商事訴訟和非訴訟文件的國外送達公約》（1965）的規定，美國法院有權管轄并作出判決。但奧姆泰尼亞高等法院認為，雖然加拿大已加入上述兩公約，且據此兩公約加拿大法院也有權管轄權，但奧姆泰尼亞省并無實施該兩公約的相關立法，因而不具有適用效力，該案適用奧姆泰尼亞省法律。奧姆泰尼亞高等法院根據互惠條件向被告送達訴訟文書，并根據以下理由行使管轄權并作出判決：（1）據奧姆泰尼亞省法，案件的侵權行為損害地在奧姆泰尼亞??；（2）根據方便法院原則，奧姆泰尼亞高等法院是更適合的管轄法院；（3）名譽侵權案件實質上是一種“較爭論性案件”，毫無疑問，經以誹謗性言語或文字進行侵害，原告在奧姆泰尼五省的名譽遭受實質性損害。

四 國際條約在我國民商事審判中的適用

（一）中國關于條約適用于國內民商事審判的立法

1.國際條約在我國國內法上的的適用方式

我國對條約的適用須通過立法程序，主要有間接適用和直接適用兩種模式：（1）間接適用模式，即條約必須轉化為國內法律才能在中國民商事審判中適用。在締結或加入條約時須制定專項法律，直接規定條約的原則和內容，或者在國內立法中體現條約的原則精神。如我國通過轉化方式將《維也納外交關系公約》的內容納入我國《外交特權與豁免條例》。（2）直接適用模式，即在國內直接適用條約的規定。直接適用模式一般是在國內立法中明確國際條約優先原則來處理條約規定與國內法律規則的關系，如我國《民法通則》第142條就有類似規定，即我國所締結或者參加的條約如果與相關民事法律規定不一致，那么應當優先適用條約的規定。

2.條約在我國國內法上的地位

我國《締結條約程序法》（1990）有關締約程序的規定無法明確定條約在我國國內法中的地位。一般說來，我國不同立法機關所制定的法律形成復雜的效力關系，因此不同機關批準締結的條約也具有不同的法律效力。中國締結或參加的國際條約在國內法律體系中的地位如下：（1）全國人大常委會批準或廢除的條約具有較高的法律效力，其法律地位低于憲法，但高于基本法律與法律；（2）國務院所核準條約的法律地位高于國內行政法規；（3）其他國家機關所核準條約和協定的法律效力高于國內規章。但條約并不都需要經過最高立法機關批準，由國務院及其他國家機關對外簽訂或者批準締結的條約和協定，其法律效力能否優越于國家最高權力機關制定的基本法和一般法律，我國立法和司法實踐中并無明確規定，司法審判中也無相關案例。

（二）條約在我國民商事審判中的適用

在民商事領域，我國法院對條約的適用依據主要是民法通則等部門法的規定。例如，在1990年諾賽克貨運服務股份有限公司申請承認及執行倫敦海事仲裁員協會作出的海事仲裁裁決案中，北京市中級人民法院認為，根據《承認及執行外國仲裁裁決公約》（1958）的規定和《關于執行我國加入的〈承認和執行外國仲裁裁決公約〉的決定》之規定，本案仲裁裁決不具有1958年仲裁公約第5條所規定的拒絕承認與執行情形，對其效力應當予以承認。[16]可見，我國民商事審判實踐強調條約的直接適用，但立法上忽視了條約的間接適用，并未具體界定相關立法的適用范圍就徑直適用條約。甚至當某一個問題并無直接適用條約的相關立法規定時，我國法院也徑直適用條約的規定。因此，我國法院應當熟悉條約的國內民商事審判適用效力之相關理論，借鑒外國法院在民商事審判中適用條約的先進做法，完善我國法院適用條約的民商事司法實踐。具體有以下幾種路徑：

1.制定條約在國內民商事審判中適用的具體政策

我國法院應明確權利和義務的具體規定，根據條約適用的特點和實效采取不同的司法政策，明確條約義務與條約在國內的適用方式的內涵差別，克服直接適用條約的片面傾向，我國法院間接適用條約也是履行條約義務，條約的間接適用方式也是大多數國家法院接受和采用的條約適用模式。

2.修訂和完善條約國內適用的立法

修訂和完善國內立法，明確規定條約的適用方式，避免條約與國內法律的沖突與抵觸?；蛘吒鶕喗Y或參加的條約修改國內法，并利用國際法的有關規章制度來保證國內法的順利實施；在制訂國內法規時，尊重公認的國際法原則，適應現代國際實踐的趨勢，開展國際民商事交流?；蛘咴趨⑴c制定和討論條約的內容時，應當優先考慮擬制定條約的內容是否與我國國內法或我國已承擔的條約義務內容不一致，并采用“保留”措施來解決矛盾。[17]

3.優先適用條約與優先適用國內法并舉

當國內法與條約產生抵觸時，條約的優先適用不僅是國際法的基本原則，還有利于維護正常的國際民商事關系，促進國際民商事交往的順利進行；但當適用國際條約的結果損害我國經濟主權、法律的基本原則甚至剝奪我方當事人的根本利益時，我國法院也要考慮國內的特殊情況和不同利益，采用國際私法中的“公共秩序保留”政策，優先適用國內法律，以限制條約在我國的適用。

4.加強和完善最高人民法院的司法解釋工作

由于我國立法滯后于國際民商事實踐，加之條約本身的復雜性和我國為實施條約所制定國內法律的復雜性，關于條約適用方面的許多法律問題并無現成答案，這就需要最高人民法院針對將會大量發生的條約適用問題合法、準確、及時地作出司法解釋：（1）要依法對條約規則在審判工作中如何具體適用（即“直接適用”或“間接適用”）作出相應的司法解釋。（2）強調條約解釋一致原則，當條約規定或國內法律規則并不明確可能存在多種解釋時，我國法院必須執行實施條約規定的職責，在充分尊重立法成就的基礎上，遇國內法律與條約產生抵觸時，應推定制定的國內法與締結的條約是一致的。（3）要深入分析條約本身的復雜性，我國為實施條約規定而制定的法律的復雜性以及具體個案的互異性，不能簡單地籠統地作出司法解釋。（4）要增強司法解釋對國際民商事實踐的適應性，這就需要立足于我國民商事審判實踐的特點和客觀需要，充分聽取理論界學者、法律實務專家、司法機關及其他法律實踐部門的意見，提高司法解釋的透明度。

[參 考 文 獻]

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