CAFTA爭端解決機制與其他爭端解決機制的比較研究

潘星容

摘 要：進入21世紀以來，經濟全球化和區域經濟一體化已成為當今世界發展的兩大潮流，其所涉及的不僅是經濟問題、國際關系問題，更是法律問題。中國—東盟自由貿易區（CAFTA）的成立，標志著一個完全由發展中國家組成的經濟自由貿易區的誕生。將CAFTA爭端解決機制與WTO及其他區域爭端解決機制進行比較分析，總結CAFTA爭端解決機制的特點，探討CAFTA爭端解決機制設計考量因素，揭示CAFTA爭端解決機制的特有價值，有利于中國與東盟各成員國在發生爭端時迅速尋找到妥善的爭端處理方法。

關 鍵 詞：CAFTA；爭端解決機制；經濟自由貿易區；比較研究

中圖分類號：D996.1 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）05-0114-07

近二十年多來，中國與東盟在建立面向和平與繁榮戰略伙伴關系的基礎上，率先建立了中國—東盟自由貿易區（CAFTA），這標志著一個完全由發展中國家組成的經濟自由貿易區的誕生。研究發現，CAFTA設有獨立的爭端解決機制，若將CAFTA爭端解決機制與其他爭端解決機制相比較則可以看出中國和東盟在CAFTA爭端解決機制組織模式選擇上的博弈與抉擇。

一、與其他爭端解決機制的比較分析

（一）以硬法為主的組織模式

歐洲國家一體化程度是世界上最高的且以法制為基礎，如包括一套具有內在獨立性的完備的歐共體法律體系、一套完善而各司其職的“超國家因素”機構和一套保障歐共體法律實施的爭端解決機制，并顯示出“硬法”的特征。主要體現在：一是歐盟法可以直接適用于成員國的個人。各成員方為解決爭端而讓渡部分主權建立的超國家的司法機構，EU執行委員會或理事會提供咨詢意見并根據相關合同中的仲裁條款受理仲裁案件。這種將爭端集中于同一機構處理的做法有利于維護法制的統一，使歐盟一體化的法律制度具有強制性司法保障。二是不需案件的原、被告當事人達成訴訟管轄的協議。三是法院的判決主要依靠成員國自動履行，尚且沒有嚴格制度化的強制執行規定。①以歐洲法院為核心的歐盟爭端解決機制采用了司法化的模式，高效、權威，很好地解決了爭端，極大地影響并作用于發展區域經濟一體化的法律制度乃至全球經濟一體化方面。但也有局限性，即其構建必須建立在各成員方同意讓渡部分主權的基礎上，這在目前的國際社會中還很難做到，對于那些剛剛起步的區域貿易協定而言，顯然不可能構建起如此高度司法化的爭端解決機制。

（二）混合軟、硬法的組織模式

NAFTA協定第20章體現了與混合軟、硬法組織模式相對應的、具有實用主義色彩的NAFTA爭端解決機制。主要體現在：一是可以通過友好的政治解決方式處理爭端。如可以主持斡旋、調停和調解，并非作為司法機構。但NAFTA沒有常設機構，遇到問題均由“召之即來，揮之即去”的臨時小組進行處理。二是在國際貿易規則方面，NAFTA“是一個具有較高層次規則精確性”[1]的組織，具有多套爭端解決機制可供選擇。假如兩種以上爭端解決機制都已啟動，除非被訴締約方要求按照NAFTA的爭端解決程序來處理爭端，否則締約方應協商選擇最終適用何種程序。

（三）以軟法為主的組織模式

東盟（ASEAN）自由貿易區（AFTA）在組織模式上既不具備北美自由貿易區那種“強化法律”的條約法律機制，也不具有歐共體那種“超國家特征”。東盟軟法特征的模式與東盟成員國的經濟、政治、文化傳統相吻合。東盟方式的價值取向是以協商不干涉內政為原則，決策機制貫徹“尋求一致”或稱“協商一致”原則，其組織機構是松散的，各成員平等，爭端解決主要采取以協商為主的方式。

（四）與WTO爭端解決機制的比較

CAFTA爭端解決機制與世貿組織WTO爭端解決機制相似，主要體現在其地位和作用上，但也有自己獨有的特色。共同點在于：CAFTA《爭端解決機制協議》項下的爭端解決基本原則與WTO《關于爭端解決規則和程序之諒解》項下第3條規定的其宗旨在于確保爭端之積極解決；在有關措施與任何適用之協議規定相左時撤銷有關措施；只有在撤銷相關措施不現實或作為相關措施未被撤銷前的一項臨時措施時，方可援引有關賠償的規定作為解決爭端的方法，以及在DSB授權條件下，對另一成員在差別基礎上中止適用協議下有關減讓或其他義務之規定相吻合。不同點在于：CAFTA爭端解決機制沒有像WTO 那樣設立上訴程序來負責爭端解決，缺乏一個常設機構，而強調通過仲裁來解決爭議，其法律程序上的正式性有待加強。WTO不僅有爭端解決常設機構，而且還有對爭端的強制管轄權專門分析法律問題的上訴機構。更為不同的是，專家小組和上訴機構解決爭端的方式是WTO《關于爭端解決規則和程序之諒解》項下最為強調的重點，仲裁只是作為WTO內部解決爭端的一種替代手段。但在CAFTA《爭端解決機制協議》項下，最重要的解決爭端手段是仲裁，這不僅體現在篇幅上，更體現在規定的詳細程度上。WTO設立了專門的專家小組和上訴機構，并且WTO專家小組對裁決還建立了一套跟隨執行監督制度；但CAFTA沒有一個統一的常設機構，所以跟隨執行監督的難度則大大增加。

與WTO管轄權沖突的問題。CAFTA爭端解決機制是以WTO爭端解決機制為藍本而設計的，同時借鑒并吸收了NAFTA準司法性爭端解決機制。雖然CAFTA屬于國家與集團性質的區域貿易協議，但該協議具有多邊性。[2]締約的雙方是中國和東盟十個成員國分別簽訂，這些國家又大部分是WTO成員國，這樣，一旦中國與同屬WTO成員的東盟國家發生經貿爭端，CAFTA爭端解決機制與WTO爭端解決機制發生管轄權沖突就在所難免了。在處理與世貿組織等其他爭端解決機制管轄權沖突的問題上，CAFTA《爭端解決機制協議》運用的是平行管轄的非專有管轄權條款，即賦予爭端當事方選擇權，但沒有規定各受選爭端解決機制的優先順序。

CAFTA的爭端解決機制具有先啟動的強制管轄權，CAFTA仲裁庭的裁定具有拘束力。除非爭端當事雙方一致同意采用一種以上的爭端解決機制進行處理。但根據規定和國際法的一般原則，即禁止濫用權力原則①和禮讓原則②，在處理CAFTA內WTO成員國發生的爭端時，首先應按照CAFTA《爭端解決機制協議》的規定賦予爭端當事方協商選擇是否適用WTO或CAFTA的爭端解決機制，只有爭端當事方不做出選擇或達不成統一意見時才適用CAFTA爭端解決機制。對于中國與東盟成員國的矛盾糾紛、WTO的成員方與非成員方的爭端以及非WTO成員方之間的矛盾糾紛，則應一律適用CAFTA爭端解決的程序與法律制度。

二、CAFTA爭端解決機制的設計考量因素

（一）區域經濟合作爭端解決機制的價值取向

為了維持貿易區內的經濟貿易秩序，CAFTA爭端解決機制旨在促進貿易、投資自由化，確立公正、有效的價值目標。在國際爭端解決過程中，該機制采用公正程序，這種爭端解決程序保障了區域內的法制規范與原則的實施。

設計者主要遵循以下三個原則：⑴解決者中立原則。中立原則要求爭端解決中的裁判者應保持十分客觀、冷靜的態度，同樣也必須對當事雙方保持同等的法律距離；⑵爭端當事方平等原則。在爭端解決程序中，應當以立法的形式平等地分配當事方的權利和義務，保證各當事方在程序進行過程中享有平等的參與機會。這項原則是國際經濟貿易領域交往中國家主權平等原則的一個重要體現；⑶利益平衡原則。其目的是發揮協調、平衡、界定各成員國利益的作用。

（二）東盟模式解決爭端的傳統影響

AFTA強調成員國之間應在平等合作的情況下解決彼此在貿易和投資中產生的紛爭，這就是東盟模式。從東盟產生和發展的情況看，大部分東盟成員國都十分贊同此種方式。東盟各成員都是主權獨立的國家，因此各成員國都應當彼此尊重其他成員國內部的司法主權，切勿借協調解決爭端之名干涉他國的內政?！昂推焦蔡幬屙椈驹瓌t”是中國—東盟自由貿易區成員國相互間合作的政治基礎，但這種機制也有缺陷，因其不具備嚴格的拘束力，所以在應用過程中常常缺乏時效與成效，因此不能有力并很及時地解決國際爭端。 顯而易見，建立在東盟自由貿易區基礎之上的中國—東盟自由貿易區，各成員國都難免受到各自原有傳統方式的束縛。

（三）中國和東盟國家的“南南合作”

在地理位置上相互毗鄰的中國與東盟國家從綜合方面來講都屬于發展中國家，中國和東盟國家的“南南合作”可能爭議頻繁?！蹲匀环ㄋ枷肱cCAFTA爭端解決機制》一文中也指出了這一點。[3]以史為鑒我們不難發現，在國際交往中，貿易爭端之所以會發生，絕大多數都是因為國際交往的各參與國存在著許多差異而引起的。[4]因此需要統一、高效地處理。

（四）友好合作、平等協商地解決爭端

中國與東盟自由貿易區各成員國之間在政治、安全領域甚至是領土方面還存在著一些敏感區域，因此就產生了CAFTA《爭端解決機制協議》中的外交途徑與法律方式相結合的解決模式。其優點在于：一是中國與東盟各成員國之間可以友好地進行協商，二是使中國及東盟各成員國均具備了“規則取向”意識，這種意識必然會為中國與東盟各成員國在發生爭端時迅速尋找到妥善的爭端處理方法。因為中國和東盟各成員國都是主權獨立的國家，為了進一步促進和深化地區經濟合作，加速各自的經濟發展，建立了中國—東盟自由貿易區。貿易區形成的本身就象征著中國與東盟各成員國都崇尚和平、睦鄰、友好。另外，中國與東盟的合作也體現了商品經濟和對外貿易的要求。

各自由貿易區成員國的共同愿望都希望通過平等且和平的合作，謀求其經濟、政治、技術的發展，從而促使國家更加富強，人民生活更加富裕，科學技術能夠得到更大的飛躍。雖然在實際的經濟、政治、文化等各方面的合作中自由貿易區各成員國難免會出現各種各樣的紛爭與沖突，但是，各成員國還應堅持友好合作的原則處理各類紛爭與利益沖突，要從貿易區的大局出發，爭取以平等、和平的方式進行磋商、調解、調停，最終尋找到各國利益最優化的爭端解決方法。這樣，才能迅速并妥善地解決爭端與分歧，不斷深化合作，實現共贏。

（五）法律制度趨向一致

在區域經貿協議談判中，對于是否要構建以及如何構建爭端解決機制的問題一直存在著不同意見。盡管異議較多，但為了更好地保障區域貿易協議的運作，爭端解決機制還是在大多數區域貿易協定中予以了規定，CAFTA《爭端解決機制協議》標志著制度化框架的基本形成。

從目前幾大區域貿易協定中設定的爭端解決機制來看，除了EU的歐洲法院及之前獨聯體建立的經濟法院通過訴訟的方式解決國際貿易爭端外，通過訴訟方式解決爭端的已經很少了，更多地是采用多元化爭端解決機制。比如運用較多的NAFTA爭端解決機制便是由6套單獨的爭端解決機制組成的。另外，能占據主導地位的法律制度往往是有拘束力的解決方式。由于缺乏外力的監督與制約，通過磋商、調解或斡旋程序達到的結果往往在國際貿易爭端中一般不是最終的解決方式。CAFTA的爭端解決首先是遵循國際通行的法律原則，中國—東盟自由貿易區作為區域性的多邊經濟合作組織，應是最終走向全球性的貿易嘗試。

（六）對爭端解決方案實行尊重、承認與協助執行原則

為了確保中國與東盟各國協商后制定的CAFTA《爭端解決機制協議》產生的具體實施方案落到實處，中國與東盟國家都應尊重、承認與協助執行解決方案的推進，從而保障爭端當事方的合法權益。各成員國制訂其國內配套的法律規范應在CAFTA有關協議或決議的框架內，且應與CAFTA《爭端解決機制協議》的有關內容相銜接、相關聯，或直接適用，或以此作為各成員國內法延伸CAFTA爭端解決機制的規定，從而使各締約方的權利和義務在此爭端解決機制中獲得更大的保障。

三、相較其他機制的自有價值

相比WTO、EU的一體化機制和NAFTA的緊密型合作，以及AFTA的松散合作模式，CAFTA爭端機制解決模式表現出了自我約束、自愿和協調的特點。[5]

（一）CAFTA《爭端解決機制協議》的屬性

CAFTA《爭端解決機制協議》“與《框架協議》的關系，實質上就是程序法與實體法的關系”。[6]這也說明CAFTA《爭端解決機制協議》項下的爭端不管采取什么樣的方式解決，無論是仲裁庭提出調查結果報告，還是作出終局裁決，其本質乃至事實上都是各締約成員國磋商解決爭端，沒有任何實體上的損害賠償含義；為解決爭端提出的建議或方法都嚴格遵循各成員國經過協商達成的《框架協議》（指《中國與東盟全面經濟合作框架協議》下同）項下各締約成員國的權利義務，當然也不可能存在任何報復措施。這體現了區域經貿協定與多邊經貿協定的一致性，旨在區域內建設一種和諧合作的“伙伴關系”以及加快區域或全球貿易自由化的趨勢。

（二）尊重主權，體現平等性與自由性

CAFTA爭端解決機制充分尊重成員國主權，[7]CAFTA內爭端當事國選擇爭端解決機制是自由的，賦予了當事人訴諸其他條約項下爭端解決機制的權利。筆者認為，CAFTA《爭端解決機制協議》項下的締約成員國若同時也是其他國際多邊條約或雙邊條約的締約方或締約雙方，在締約方已經依據其他國際條約或雙邊條約規定啟動爭端解決程序時，則與前面所述的與WTO爭端解決機制的管轄權相沖突的觀點一致，應允許選擇適用。CAFTA《爭端解決機制協議》第2條[8]的真正意義就在于：在《框架協議》締約成員國同時也是其他國際條約或雙邊條約締約成員國條件下，為避免爭端解決程序沖突，采取充分尊重先啟動解決爭端程序的締約成員國的意愿，從而避免沖突。另據《爭端解決機制協議》第2條第8款規定，磋商不應視為爭端當事人已選擇了解決場所，只有在將爭端提交給爭端解決專家組或者仲裁庭的條件下，爭端當事方才被視為起訴方（申請人）已選定了場所。相比CAFTA爭端解決機制制定的前身——東盟爭端解決機制，允許爭端方選擇適用爭端解決機制已是個很大的進步。[9]關于法律、語言適用及費用等規定也體現了平等性。

（三）明確受案范圍

依CAFTA《爭端解決機制協議》第2條規定，[10]《框架協議》包含附件及其內容在內，其管轄范圍較廣。筆者認為主要包括以下五個方面，但不包括非違約之訴；同時，由于該協議解決的是中國和東盟國家政府間對條約的解釋和履行方面的爭議，商界、企業間的商事不包括在內。一是《框架協議》項下的權利義務爭端。二是東盟秘書處經締約方全體同意，將列為《框架協議》附件的有關爭端解決的特殊或附加規則。三是任何締約方除中央政府之外，因這些地區、地方政府或權力機構采取的措施而產生的糾紛同屬于受案范圍。四是除了《框架協議》及附件和以后“根據《框架協議》形成的法律文件項下的權利義務爭議和締約方境內的中央、地區、地方政府或者權力機構采取的影響《框架協議》得到遵守的措施之外，CAFTA《爭端解決機制協議》適用面還延伸到其他條約項下具體權利與義務的爭端?！盵11]但前提是多邊協定條件下，爭端當事人雙方也均是其他條約項下的締約方或在雙邊條約條件下的締約雙方。五是爭端當事人在執行仲裁庭裁決過程中需要解決或確定的問題：⑴合理的執行期間；⑵合理執行期間，是否有遵守CAFTA仲裁庭的建議而采取的措施，該措施是否符合《框架協議》而產生的爭端；⑶對何為中止減讓或利益的適當水平等問題，均可以提交原仲裁庭解決。

為減少締約成員國政府間不必要的爭端，CAFTA《爭端解決機制協議》第4條第1款項下規定了一注釋，即“本協定項下不允許提起非違反之訴?！睋?，被申請之爭端當事國沒能履行其在《框架協議》項下的義務時，受損當事國才可向被申請當事國提出磋商請求。除此之外，其他任何情形都不構成CAFTA《爭端解決機制協議》項下的爭議。質言之，爭端當事方只能在《框架協議》規定的權利義務范圍內行使其請求磋商、調解或調停以及提起仲裁的權利。

法律自身具有滯后性也有其合理發展的時代性，《框架協議》回避了今后法律可能存在著合理但與現存CAFTA《爭端解決機制協議》原則相沖突的地方。另外，《框架協議》對于地方政府、機構制定的措施特別是司法機構的即成行為，應適用法不溯及既往原則，對于在《框架協議》產生之前已經完成的行為不能追溯其效力，特別是司法、仲裁行為，否則可能會破壞已建立的法的穩定性。

（四）仲裁制度的采用

與WTO《關于爭端解決規則和程序之諒解》協議項下規定的專家小組、上訴機構和仲裁等解決爭端的方式不同，CAFTA《爭端解決機制協議》為了高效、及時地解決爭議，妥善解決爭端，規定了磋商（第4條）、調解或調停（第5條）、仲裁（第6條到第9條）幾種具有典型意義的爭端解決方式，以供爭議當事方選擇適用，同時也強調了仲裁的特殊作用，使其優點得以發揮。但CAFTA推動區域內經濟貿易自由化的宗旨與以仲裁為核心解決爭端的目的是一致的。代表公正的第三方基于法律規則解決爭議的仲裁員是具有獨立、公正且專業處理問題的能力的。

仲裁庭作出的裁決只有執行才具有意義，CAFTA在其爭端解決機制協議中規定了較嚴格的執行程序，即采取自愿執行和外在強制相結合的方式進行。根據CAFTA《爭端解決機制協議》第12條、第13條規定，首先是“由被訴方自愿立即執行仲裁庭裁決?！盵12]如立即執行有困難，被訴方可以向原仲裁庭申請合理的執行期限。其次是補償。如被訴方不愿執行裁決和建議，起訴方可要求補償。補償也是自愿的，由雙方達成補償協議，但補償應與《框架協議》一致。再次是報復，即中止減讓或利益。報復措施作為裁決能夠得到切實履行的保障，是爭端解決機制中解決爭端的最后手段。CAFTA《爭端解決機制協議》沒有對勝訴方中止減讓或利益等報復措施作出明確規定。

在以上的執行程序中，自愿執行是目的，補償和報復的目的是迫使被訴方遵守原來的規則。所以，補償和報復是臨時性措施，在價值取向上并不鼓勵爭端當事方采取，只要被訴方撤消了違規的措施，補償和報復就應停止。CAFTA《爭端解決機制協議》的仲裁與其他機制相比，程序規定得相對完備且更為詳細和具體，其亦是CAFTA《爭端解決機制協議》項下爭端解決方式中的最后防線。

（五）通過磋商的原則

雖然磋商與調解并非必經程序，但CAFTA《爭端解決機制協議》確立了盡最大努力通過磋商解決爭端原則。爭端當事國應盡最大努力通過磋商解決有關爭端，不僅體現在有關磋商程序中，也體現在調解或調停以及仲裁程序中。事實上，在CAFTA《爭端解決機制協議》下，締約成員國之間不管以什么樣的爭端解決方式出現，其中或是涉及到爭端當事國雙方或多方之間的相互磋商或是涉及到調解人/調停人或仲裁庭協助進行的磋商，爭端解決的基本原則都不是賠償性的，更不是報復性的，而是建議性的，是對爭端當事國實施的有關不符合《框架協議》的措施作出認定并提出建議，以使有關被請求進行磋商的爭端當事國所實施的措施在一定程度上符合《框架協議》中的規定。

（六）明確各成員國可作為第三方參與爭端解決

CAFTA《爭端解決機制協議》還考慮了自貿區各成員國有機會參與爭端解決的程序，確立了第三人參加磋商的原則。如果締約第三國參加磋商的請求未被采納，該締約第三國有權依據CAFTA《爭端解決機制協議》提出單獨的磋商請求。在WTO《關于爭端解決規則和程序之諒解》協議項下，第三締約成員國如果認為其與專家小組調查的問題有實質性利益，則享有向專家小組陳述意見并遞交材料的權利；如果第三締約成員國認為已列入專家小組議程之措施取消或損害了其在適用下之應得利益，則有權依據《關于爭端解決規則和程序之諒解》的通常程序提出追訴。

筆者認為，CAFTA爭端解決機制自身的特色及設計因素，體現了CAFTA解決爭端的特有價值，為中國與東盟各成員國在發生爭端時迅速尋找到妥善的爭端處理方法做出了獨特的貢獻。

【參考文獻】

[1]F.M.Abbott.NAFTA and the Legalization of would politics：A Case Study International Orgnization，Vol54，3，Summer2000，p.524.轉引自楊麗萍.區域經濟一體化法律制度研究—兼評中國的區域經濟一體化法律對策[M].法律出版社，2004.175.

[2]侯幼萍.世界貿易組織與區域貿易組織管轄權的沖突與協調[M].上海社會科學院出版社，2010.19.

[3]朱繼勝，高劍平.自然法思想與CAFTA爭端解決機制[J].經濟與社會發展，2007，（07）：114.

[4]韋萬春.世界最大自由貿易區全面啟動 中國—東盟自由貿易區構筑全球新格局[J].中國檢驗檢疫，2010，（03）：6-10；劉映花.中國—東盟自由貿易區框架浮出[N].北京晨報，2004-11-30.

[5]楊麗艷.試論中國—東盟自由貿易區爭端解決機制[J].安徽大學學報（哲學社會科學版），2008，（04）：78-79.

[6]沈四寶. 中國東盟全面經濟合作框架協議爭端解決機制協議[J].上海財經大學學報，2006，（02）：32.

[7][10]CAFTA《爭端解決機制協議》第2條[Z].

[8]CAFTA《爭端解決機制協議》第2條第5款[Z].

[9]CAFTA《爭端解決機制協議》第2條第8款[Z].

[11]CAFTA《爭端解決機制協議》第2條第6款[Z].

[12]CAFTA《爭端解決機制協議》第12條、第13條[Z].

（責任編輯：王秀艷）