從《外國投資法》草案看我國外資法的發展

王梓

[內容提要]《外國投資法（草案征求意見稿）》表明我國外資法發展將迎來歷史性突破。就已經公布的內容來看，征求意見稿主要對外國投資、外國投資者的概念、外資企業組織形式以及VIE管理結構等內容作出詳盡規定。本文擬結合幾個國家的外資法以及我國不同時期的外資法，對當前征求意見稿進行解讀，并對未來外資法發展可能遇到的問題提出相應對策。

[關鍵詞]《外國投資法》 外國投資者

隨著我國當前經濟發展水平的進一步提高，中國近幾年的外資規模不斷擴大，投資保護、投資促進力度都得到顯著增強。完善外資法律制度，統一外資管制各項規定，促進內外資企業協調發展，成為我國外資法發展的重要任務。因此，商務部啟動了對外資三法的修改工作，并于2015年公布《外國投資法（草案征求意見稿）》。這一舉措標志我國將統一外資法律制度，外資法律發展將迎來歷史性突破。

一、我國當前外商投資法律制度存在的問題

（一）外資準入審批主體混亂

我國當前由國務院經貿主管部門和國務院授權機關共同組成外資準入審批機關，審批機關層級繁雜且數量繁多，機關之間權限劃分模糊，往往出現職責交叉重疊現象，地方審批機關數量更多。上級政府往往根據一定標準將職責劃分給下級政府，因此從省級到縣級政府都有權進行外資審批，這樣極易導致外商投資重復引進。

（二）存在“超國民”和“次國民”待遇問題

在我國成立初期，為了更多地吸引外資，我國對外資規定了較多的優惠政策，從而產生“超國民”待遇問題。如在稅收方面，外資企業的企業所得稅稅率僅為15%-24%，稅率遠遠低于發達國家和部分發展中國家，并且減免稅范圍廣、期限長。在金融管制方面，外資企業可白行在國外籌集資金和開立外匯賬戶。同時，我國外資法律制度還存在“次國民”待遇問題。如對于外商投資領域的限制過于嚴格;審批手續復雜且批準率低;要求必須購買國內相關產品作為生產投入等。

二、對《外國投資法（草案征求意見稿）》的分析

（一）對外國投資者和外國投資的界定

一是草案創新了對外國投資者的界定。草案不再單純適用注冊地標準，而是注冊地標準和實際控制標準同時適用。二是草案擴大了投資者的范圍，將外國政府、所屬部門及國際組織增加至外國投資者范圍，將中國政府、所屬部門及機構增加至中國投資者范圍。三是草案創新了對外國投資的界定。草案將“通過合同、信托等方式控制境內企業”也規定為外國投資，并將外國投資者通過境內交易取得境內企業實際控制權視為該投資者在中國境內投資，相當于增加了外國投資的范圍。

（二）VIE結構的運用

草案生效后，將對企業融資方式產生以下影響：一是對于禁止外商投資的領域，由于沒有準入方式，且處罰較為嚴格，此領域將不再出現VIE結構。二是對于限制外商投資的領域，由于可申請準入許可，因此可在確認屬于中國投資者實際控制后按中國投資者對待，將沒有必要再運用VIE結構進行融資。三是對于不屬于以上兩種領域的投資領域，不需要申請準入許可。如果由中國投資者實際控制，也沒有必要運用VIE結構。

（三）草案的不足之處

1.安全審查制度仍需完善。雖然草案規定聯席會議為安全審查機構，但是由哪些部門組成聯席會議卻沒有明確。另外，草案僅規定了召集單位，對其中進行安全審查的其他相關部門也沒有明確。再者，由哪一部門主導聯席會議、聯席會議采用何種審查機制，草案都未進行詳細說明。這種模糊性的規定將會給國家安全審查帶來爭議性和部門間的沖突。

2.“負面清單”限制標準有待改進。草案引入準入前國民待遇原則和負面清單制度。在新制度下，外國投資將不再需要商務部的批準，除非其屬于負面清單。草案將負面清單分為限制類目錄和禁止類目錄，而限制類目錄又分為金額類限制和領域類限制，其中金額類限制靈活性較低，且可操作性不強。由于限制標準涉及各行各業，且隨著市場的發展金額類限制標準一定會發生變化。國務院制定一份科學的標準難度極大，難免有一定的滯后性。

3.實際控制標準仍需完善。草案將實際控制標準劃分為三類標準后會出現一個企業由中國投資者和外國投資者同時控制的情形發生。如中國投資者擁有企業50%以上股份，同時外國投資者能夠直接或間接任命該企業董事會或類似決策機構半數以上成員，此種情形下應認定誰是實際控制人？再者，如果中方有A、B兩家投資者，A占有30%股份，B占有30%股份，外方占有40%股份，如果將AB合為一體看，中方擁有實際控制權，但AB為不同投資者，若分開來看，此時外方擁有實際控制權。

三、對他國外商投資法律制度的分析

（一）他國外商投資法律制度

1.緬甸外商投資法律制度。緬甸于2016年合并舊法，公布了《緬甸投資法》。新法簡化了外商投資審批程序，同時規定緬甸的內資企業與外資企業享受同等的待遇等。新法主要內容包括：一是增加外資投資領域。緬甸將禁止外國投資的領域由21項縮減至11項，充分調動了外商投資的積極性。二是降低外資準入門檻。與舊法相比新法相對寬松很多，首先投資者可自由選擇投資方式，出資比例也可協商確定，外資企業只需注冊經營業務即可辦理注冊手續。

2.歐美發達國家外商投資法律制度。目前，部分歐美發達國家沒有專門的外國投資法，而是運用國內法對內資和外資企業同時調整。這些國家僅靠一般性法律就可解決外資企業的一切問題。如美國、英國、德國等，雖然這些國家外國投資活動頻繁，但到目前為止仍沒有統一的外國投資法，這并不影響其外資發展。因為其他國家在這些國家投資適用的是與內資企業相同的法律，意味著外資企業將和內資企業享有同等待遇，不會遭到差別對待，即在經營管理和投資領域等方面不會受到嚴格限制。

（二）值得我國借鑒的內容

1.國家安全審查主體。美國則規定由外資委員會具體負責國家安全審查工作，總統還可根據案件具體情況指定其他部門參與審查工作。以上制度明確了安全審查的主體范圍，可充分發揮主導部門的牽頭作用，防止部門間推諉責任。

2.負面清單表述方式。特別管理措施目錄表述模糊，不僅降低了負面清單的透明度，還打擊了外國投資者的積極性，而且不利于管理部門進行實際操作，降低了可執行性。根據西方發達國家經驗，負面清單內的每一項措施通常包括國際或國內產業分類編碼、部門或事項、法律依據、政府級別、保留類型、逐步自由化的承諾以及措施的簡要描述等。我國應完善負面清單表述方式，提高外國投資者在我國的投資熱情。

3.實際控制標準。我國目前對實際控制標準的規定過于簡單，且對“控制”一詞缺乏明確定義，管理部門在推定實際控制權時容易產生誤解。相比之下，美國在國家安全審查范圍中對“控制”進行了定義，并明確規定是否構成控制的要件及五種不構成控制的情形?？梢?，各國對實際控制標準都擁有明確的定義。這樣不僅可以使外國投資者更加了解我國法律規定，還可使相關部門在推定控制權時避免因立法模糊而產生分歧，以提高外資運行效率和立法的科學性。

四、對外資法發展的前瞻性思考

（一）我國外資法發展可能遇到的問題

1.新《外國投資法》不完善引發的問題。由于我國一直以來都是依靠不同的法律法規調整外資關系，沒有制定一部統一的《外國投資法》，而依目前的外資法草案來看，還存在很多需要修改和補充的地方，如前所述，在很多方面都存在很大問題。在草案通過以后，有些內容只有經過實踐才能看出是否符合我國經濟發展需求。正因如此，新《外國投資法》勢必會在施行后產生一系列問題，需要有關部門及時、準確、充分地進行修改和補充。

2.負面清單管理模式不成熟引發的問題。負面清單指在外資準入階段不適用國民待遇的特別管理措施。我國正處于負面清單管理模式的初步實踐當中，相關制度并不完善。如特別管理措施表述不清晰、太過復雜的股權比例限制、無統一的制定主體和程序等都與西方發達國家的負面清單制度存在很大的差距。外資法草案將負面清單管理模式納入外資準入階段，而不成熟的負面清單管理模式勢必會阻礙外資法草案的有效施行和我國外資的健康發展。

（二）對我國外資法發展問題的對策

1.取消不合理的待遇措施。不合理的待遇問題無論對于內資還是外資企業都存在嚴重的負面影響。因此，我國應重新定位對外資企業的管理原則和標準，不可過分追求外資數量而忽略外資質量，在給予外資企業一定便利的同時協調好與內資企業的差別待遇，營造內外資企業公平、有序的競爭環境。

2.完善負面清單管理模式。我國第一份負面清單是由上海市政府于2013年公布，此后兩年內連續修訂兩次，于2015年公布第三份。如此高頻率的修改次數從側面說明我國負面清單管理模式的不成熟。制定主體方面，可由國務院以行政法規形式統一制定負面清單，同時賦予地方有限的調整權。形成制定權屬于國務院，調整權屬于地方的制定規則，既有利于負面清單內容的統一，提升透明度，又可結合地區的實際情況進行個別調整，使負面清單符合地區的經濟發展狀況。在表述方面，應對不符措施進行明確的表述。不僅要列出產業列表，還要給出比較完整的定義和限制條件，減少“等”一類的模糊規定，如此既可避免因表述不明造成的歧義，也可減少相關部門的尋租空間。