民初國會制憲中關于司法權范圍的爭論

朱 卿

(中國政法大學 刑事司法學院， 北京 100088)

1913年4月8日，中華民國第一屆國會成立。依據《國會組織法》的規定，國會成立了憲法起草委員會并于同年7月正式開始起草憲法。司法權作為重要的國家權力，自然也是制憲中的一項重要議題。在憲法起草階段和1916年進行的憲法審議會上，司法權的范圍問題一度引發了制憲者的爭論。正如學者所言：“法院的司法權，應否涉及憲法的解釋？普通法院的司法權，應否于普通訴訟之外涉及行政訴訟？這是關系法院職權的兩個首要問題，各國憲法往往有所規定?！盵1](P350)在民初國會制憲的過程中，制憲者對司法權范圍的爭論，主要也是圍繞這兩個問題展開的。

一、關于普通法院是否有權管轄行政訴訟的爭論

普通法院能否管轄行政訴訟，其實質是普通法院能否審查行政機關行為的合法性，也就是司法權能否制約行政權的問題。在1913年的憲法起草委員會會議上，一些委員主張延續《中華民國臨時約法》確立的模式，即設置一個專門機構——平政院——管轄行政訴訟[注]《中華民國臨時約法》第10條規定，人民對于官吏違法損害權利之行為，有陳訴于平政院之權；第49條規定，法院依法律審判民事訴訟及刑事訴訟，但關于行政訴訟及其他特別訴訟，別以法律定之。，而反對者則認為應由普通法院管轄行政訴訟?！短靿瘧棽荨凡杉{了后一種主張，第86條規定，法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切訴訟。1914年1月袁世凱解散國會，同年3月31日頒行的《平政院編制令》對平政院的組織和職能做出了規定，5月1日頒布的《中華民國約法》也肯定了平政院的法律地位[注]《中華民國約法》第8條規定，人民依法律所定，有請愿于行政官署及陳訴于平政院之權；第45條規定，法院依法律獨立審判民事訴訟、刑事訴訟，但關于行政訴訟及其他特別訴訟，各依其本法之規定行之。。隨后，《行政訴訟條例》《平政院裁決執行條例》《行政訴訟法》等一系列法律法規陸續頒行，圍繞著平政院建立起相當完備的法律體系。1916年8月民國第一屆國會恢復，彼時平政院已經實際存在兩年。在這一背景下，平政院的合憲性就成為一個無法回避的問題。需要說明的是，應由平政院還是普通法院管轄行政訴訟的問題在1916年的憲法審議會上曾引發激烈爭論，爭論雙方都提出多種理由來支持自己的主張。限于主題及篇幅，本文僅就其中涉及司法權范圍及司法權與行政權關系的不同觀點進行梳理與分析。

(一)爭論雙方的觀點

1916年9月5日，憲法會議召開一讀會。起草委員蔣舉清對選擇由普通法院管轄行政訴訟的原因進行了說明，其中提到：“三權果絕對分立，則一國裁判權尊無二上，行政訴訟之涉及人民權利義務者，斷不許行政部于其裁判權之下宣布最后之判詞也?！盵2](P71)9月15日開始憲法審議后，也有議員明確主張行政訴訟屬于法院司法權的范圍。秦廣禮指出，立憲國家三權分立，凡屬訴訟均為法院之職權，司法、行政絕不容絲毫之混淆[3](P13)。孫鐘指出：“蓋所謂司法者，系以一種抽象的法規解釋具體的事實之謂也。普通如民刑訴訟，系個人與個人間之爭議，有司法者以為之裁判，所以保障人民之權利；至于行政訴訟，系官吏與人民間之爭議，仍由司法者為之判斷，其目的亦在保護公法。夫安得謂之不屬于司法之范圍也？”[3](P503)這些議員認為凡是訴訟就應當由法院管轄，行政訴訟自然也不例外。

主張平政院管轄行政訴訟的議員則認為，普通法院管轄行政訴訟會導致司法權侵入行政權的范圍。林長民認為：“就立憲之原則而言，三權分立則司法與行政必須劃分，如行政訴訟歸普通法院受理，恐司法權日漸膨脹必有壓倒行政之嫌?！盵3](P45)范熙壬指出：“如行政訴訟歸普通司法機關審判，與草案三權分立之精神甚有妨礙……如行政機關歸司法機關審判，則將來行政事件恐皆為司法所操縱?！盵4](P338)賈庸熙認為：“三權分立為立憲國家之真精神，不惟行政權不宜侵入司法，即司法權亦不宜攔入行政，今若行政范圍之爭議而受普通法院之制裁，即強指為司法未嘗鉗制行政，然按之三權分立之原則已受無形之侵犯?！盵5](P548)概言之，普通法院管轄行政訴訟意味著司法權可以審查行政機關行為的合法性，而這被主張平政院管轄行政訴訟的議員視為司法權對行政權的干涉。

(二)對雙方觀點的評析

有研究者指出：“出于對權力分立觀念理解的側重點不同，在西方那些奉行權力分立的國家，關于行政訴訟卻有一元制和二元制之別。在那些采行一元制的國家，他們是將行政訴訟視作防止行政權的專橫及保障民權之制度設計，更多的將之歸入司法權的范疇；在那些采取二元制的國家，認為所謂的權力分立，不僅是司法權要獨立于行政權，行政權也要防止來自司法權的干預，以保證行政的高效和便捷，因此在行政系統建立行政法院更多的將行政訴訟歸于行政權范圍?！盵6](P171)從憲法審議會上兩派議員的觀點分歧也可以看出，盡管都立足于三權分立的原則，但他們對這一原則，特別是對于司法權與行政權關系的理解有所不同：主張普通法院管轄行政訴訟的議員實際上默許了司法權對行政權的制約；而主張平政院管轄行政訴訟的議員則認為司法權與行政權應當絕對分立，就像胡祖舜所說：“使三權果絕對分立，則司法自司法，行政自行政，立法上宜乎兩不相制，各保平衡?！盵4](P102)從比較法的角度看，這派議員所“力挺”的平政院與法國的行政法院有相似之處[注]法國的行政法院是行使行政審判權限的機關，從權限性質來看是審判機關，但在機關性質上仍然是行政機關(馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2009年版，第326頁)。而民國初年的平政院直接隸屬于大總統，因此在性質上也屬于行政機關。，而法國行政法院的產生正是受到當時法國人特殊的分權觀的影響?；诿系滤锅F的三權分立學說，法國人認為行政權與司法權的關系應該是相互獨立的，普通法院不能通過審理行政訴訟而干涉行政權。王名揚教授指出：“法國對分權學說的這樣理解，代表法國大革命時期的特殊觀點，在這個理解中，包含一個對行政和行政訴訟的混淆。實際上，分權學說本身與禁止普通法院受理行政訴訟沒有必然的聯系，因為行政訴訟也是一種訴訟，從訴訟的觀點來看，一切訴訟的裁決屬于司法的范圍。根據分權學說，應由普通法院管轄，行政機關不應當享有司法權力。當然，行政訴訟和行政機關的權力行使有關，包含一個行政因素在內，但是行政訴訟本身不是行政權力的行使。大革命時代人士混淆這兩個觀念，認為行政訴訟就是行政本身，所以禁止普通法院干涉行政，也就禁止普通法院受理行政訴訟?！盵7](P435-436)不難看出，主張平政院管轄行政訴訟的議員對權力分立原則的理解也具有這個特點。

1916年10月11日，憲法審議會經過表決保留了《天壇憲草》第86條的規定；在次年4月6日的二讀會上，第86條也以絕對優勢獲得通過。普通法院有權管轄行政訴訟，這意味著法院可以審查行政機關行為的合法性，也就是肯定了司法權對行政權的制衡。

二、關于最高法院是否有權解釋憲法的爭論

(一)爭論雙方的觀點

1916年9月5日，憲法會議召開一讀會，委員長湯漪在草案主旨說明中對選擇由造法機關釋憲的原因進行了解釋：“制定憲法為純粹造法機關之作用，則憲法制定后與眾法所發生之沖突自非造法機關自為之解決不可，使于造法機關以外而任其他機關之意思侵入于其間，則憲法根本上時虞其動搖?！盵2](P38)言下之意，司法機關、行政機關都不能侵入解釋憲法這一造法機關的權力范圍。這是主張造法機關釋憲者的基本立場。在解釋為何不選擇由最高法院釋憲時，湯漪指出：“定憲權與立法權自嚴格之法理而言，固屬兩事……而在吾國則以兩院組成之憲法會議行使其職權(定憲權)，是則憲法會議實別于國會而成為一種特設之造法機關無可疑也。憲法會議者，大多數人民所委托之代表所組織也；法院者，政府所委任少數法官所構成也。使法院而握解釋憲法之權，則系以少數法官之意思而審定大多數人民代表之意思，揆諸定憲之原則，未免背馳?！盵2](P39)這段話包含兩層意思：第一，由于制定憲法的憲法會議和制定法律的國會是不同的造法機關，因此憲法和法律應當是不同的；第二，不應由少數法官解釋基于大多數人民代表之意思形成的憲法。這正是反對最高法院釋憲的兩點重要理由。

對于第一點理由，主張最高法院釋憲的議員有不同觀點。曹玉德認為：“夫制定憲法與解釋憲法不同。解釋憲法乃就既定之憲法，遇有事實發生，以原有之意思而判斷之。判斷原有之意思正不必屬于原造法機關。蓋普通法律均為立法機關所制定而解釋權既可委之于司法機關，憲法雖為最高法律，究系法律之一種，又何不可解釋之?！盵8](P369-370)王謝家也主張效法美國由最高法院釋憲：“既認憲法為法律之一種，故其解釋權當然歸諸法院?！盵4](P371)反對最高法院釋憲的第二點理由，類似于美國學者比克爾提出的司法審查的“反多數難題”。對此，蔣義明做出了回應：“解釋疑義在有法律之專門知識，不在人數多寡。人數少而有專門知識則解釋易于的確，人數多而鮮專門知識則解釋反難精詳?！盵9](P169)不過這番回應只能說明最高法院可以做出更好的解釋，并沒有賦予最高法院釋憲以正當性。此外，主張最高法院釋憲還有一個重要理由：憲法解釋是發生在法院審理案件的過程中的，因此是和司法權相關聯的，正如曹玉德所說：“且解釋、裁判本有相聯之因果，以理論言之，憲法頒布后造法機關之職務即告終了，此后解釋之事當然屬之司法機關，三權分立各不相侵?！盵8](P370)

司法權從本質上來看是判斷權，法官在行使這種判斷權時必然涉及對法律的解釋。既然憲法也是一種法律，就應具備可適用性，因此由最高法院在審理案件中進行憲法解釋是順理成章的，這就是主張最高法院釋憲的議員的基本思路。而主張造法機關釋憲的議員的基本立場是反對司法權侵入立法權的范圍，孫潤宇指出：“雖解釋憲法并非即變更憲法，其實際上實具有變更憲法之作用?！盵10](P475)可見解釋憲法的權力被認為屬于立(憲)法權的范疇，或者說是一種立法性的解釋權，而立法應遵循民主原則，最高法院作為一個非民選的機構無權解釋民選代表制定的憲法。

(二)對雙方觀點的評析

在民初國會制憲中，主張造法機關釋憲的觀點和主張最高法院釋憲的觀點分別代表了關于憲法解釋權主體的兩種理論，即民主理論與自由憲政理論。民主理論認為，人民是憲法的創造者，理應由人民來決定憲法的含義。人民無法直接行使決定憲法含義的權力，所以這種權力應該由人民的代表所組成的立法機關來行使。托馬斯·杰弗遜說：“最終的仲裁是人民自己，他們選出自己的代表參加議會，或者以各州人口的三分之二多數來解釋或修改憲法?！盵11](P33)這種理論的來源之一是分權學說。洛克認為，立法權是一個國家的最高權力，“立法機關不能把制定法律的權力轉讓給任何他人?！盵12](P89)而在孟德斯鳩的三權分立理論下，立法權與司法權不應由同一機關掌握：“司法權如果與立法權合并，公民的生命和自由就將由專斷的權力處置，因為法官就是立法者?！盵13](P187)美國學者梅利曼認為，“(這種)分權理論的極端化，導致了對法院解釋法律這一作用的否定，而要求法院把有關法律解釋的問題都提交給立法機關解決?！盵14](P39)

自由憲政理論批評民主理論會導致立法機關的權力不受制約，而司法權應當具有足以制約立法權的力量。漢密爾頓認為：“不能設想憲法的原意在于使人民代表以其意志取代選民的意志，遠較以上設想更為合理的看法應該是：憲法除其他原因外，有意使法院成為人民與立法機關的中間機構，以監督后者局限于其權力范圍內行事。解釋法律乃是法院的正當與特有的職責。而憲法事實上是，亦應被法官看作根本大法。所以對憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院?！盵15](P392-393)由最高法院解釋憲法顯然構成了對立法權的制約，這體現了一種強調制衡的分權觀。正如研究者所指出的：“在違憲審查制度之中，憲法解釋是作為司法權對抗行政權、立法權的力量而存在的，是三權之間達成平衡的重要條件?！盵16](P129)

在1917年舉行的二讀會上，由最高法院釋憲的提議沒有獲得多數議員的贊同，《天壇憲草》第112條的規定得以保留。最高法院沒有獲得解釋憲法的權力，這實際上意味著司法權無法對立法權進行制衡。

三、結語

在民國初年國會制憲中，關于司法權范圍的爭論核心是司法權與行政權、立法權的關系。一些議員試圖通過“普通法院管轄行政訴訟”和“最高法院解釋憲法”這兩種方案，實現司法權對行政權和立法權的制約。最終，只有第一種方案獲得通過。這意味著司法權可以制約行政權，但無法制約立法權。有研究者將1913年《天壇憲草》直至1923年《中華民國憲法》所確立的政體制度稱為“超議會制”，在這種制度下，權力之間缺少互相制約的關系，行政權對立法權不能發揮平衡作用，司法權對立法權也不存在制約作用，立法權卻可以過度侵占行政權與司法權，凌駕于兩權之上，形成立法對行政、司法權力單向的制約關系[17](P98)。這種單向制約關系導致三權之間的不平衡。關于司法權范圍的爭論結果，顯然也是這種不平衡的表現之一。