社會系統論視角下區塊鏈應用的法律規制

王明敏，齊延平

（1.山東大學 法學院，山東 青島 266237；2.北京理工大學 法學院，北京 100081）

技術加速迭代是人工智能時代的基本特征。正當互聯網、云計算、大數據、物聯網、人工智能等技術向社會各領域深度切入之機，區塊鏈技術已經登場。就基礎理念和技術原理而言，區塊鏈是一個分布式記賬系統，主要特征是分布式、去中心化、開放共享，而區塊鏈應用已經展現出強勁的商業、經濟和社會治理價值。究其本質，區塊鏈是一種新的社會信用共識機制，將在社會信用基礎層面上顛覆傳統信用機制，進而形成對整個社會系統的新一輪賦能和改造。

一、區塊鏈應用對社會系統的激擾

社會系統論對現代性及其特征的認知實現了社會理論脈絡的諸多突破：“功能分化”是社會系統論理解現代社會的基石，而去中心化是功能分化社會的重要特征，與社會子系統的功能區分化相伴相隨。正如尼克拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）①本文所采社會系統論的觀察視角與研究方法，主要以德國社會學家尼克拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）的系統理論作為理論依據。在中國已出版的相關譯作與著作中，大多使用“尼克拉斯·盧曼”；另有中國臺灣地區部分著作或譯作使用“尼可拉斯·魯曼”。本文正文均使用“盧曼”這一簡稱，在腳注或尾注的引用中，則直接引用原文，在此特作說明。所描述的那樣，“現代社會是‘既無頂端亦無中心的社會’”[1]。在社會系統論的視域中，作為全社會系統的子系統，經濟系統、法律系統等功能系統既是運作封閉的，又是認知開放的。區塊鏈作為一種全新的社會信用機制，與各個社會子系統相嵌套，將催生經濟與法律發展的多種可能，也會催生一系列棘手的社會與法律難題。因此，從社會系統論視角出發，以區塊鏈應用對社會系統及其子系統造成的外部激擾為切入點，來觀察區塊鏈技術對現代社會的影響，是極為必要和迫切的。

（一）區塊鏈應用始于經濟系統并激擾法律系統

區塊鏈最廣為人知的應用非“數字貨幣”莫屬。作為數字貨幣的鼻祖，比特幣（Bitcoin）是基于區塊鏈技術而產生的最具代表性的數字貨幣之一。對于比特幣的貨幣地位，目前尚無全球性的統一確認，主要由各國法律將其確認為“商品”或“貨幣”②各國對比特幣的態度各不相同，如，中國人民銀行等五部委在2013年12月發布《關于防范比特幣風險的通知》，明確表示比特幣“不是真正意義的貨幣”，禁止金融機構從事比特幣等數字貨幣業務，但沒有禁止風險自負的個人比特幣交易。日本則允許數字貨幣交易所的合法化，并承認比特幣是合法支付工具。。數字貨幣作為區塊鏈最具影響力的成果，對作為經濟系統運作符碼和溝通媒介的（傳統形式的）貨幣而言，將產生極大的沖擊和挑戰。在全球范圍內，數字貨幣的命運幾經沉浮，但這并不能僅僅歸咎于區塊鏈本身的技術限制，更為重要的原因是，國家出于對法定貨幣的保護和對國家經濟體系穩定性考慮而作出的顯性或隱性的“限制”。貨幣是經濟系統的溝通媒介，但只有法定貨幣才被允許在國內及國際經濟體制下流通。比特幣的本質雖與貨幣無異，但在大多數國家并未成為法定貨幣，因而便無法作為經濟系統溝通媒介而發揮作用。另外，在中心化的全球經濟體系背景下，數字貨幣的地位仍需“中心”的確認，其使用和流通需在現有體系的框架下才能進行，并受到相關法律的監管，這正反映了數字貨幣的去中心化與現有貨幣體系的中心化之間的博弈。在這個博弈過程中，數字貨幣對法定貨幣帶來的沖擊無疑將傳導給經濟等社會各子系統，而如何回應則是法律系統必須面對的課題。

概言之，系統論認為，貨幣是經濟系統的溝通媒介，支付是經濟系統的要素，經濟系統的運作通過支付/不支付的二元符碼化得以實現。數字貨幣本質上則是經濟系統溝通媒介的新形式。特定的溝通媒介限制了選擇可能性，使得雙重偶連性下的溝通得以維系。進而，經濟系統以這種溝通進行封閉性運作，并從全社會系統之中分立而出，成為全社會系統的子系統。這種功能系統的分化、形成，正是全社會系統化約自身復雜性的基本方式。然而，溝通媒介的不同形式又擴充了選擇的可能性?？赡苄缘臄U充即意味著復雜性的增加：一方面，經濟系統內部復雜性劇增，可能帶來復雜性化約不及時的后果；另一方面，經濟系統內部復雜性的增加，可能加劇其對外擴張傾向，進而造成全社會系統的復雜性的增加?，F代社會的高度復雜性便是在這種動態過程中所維系的。全社會系統的復雜性既不能一味地化約，也不可過度地增加。如此一來便指向了盧曼系統論中典型的吊詭——通過復雜性的化約，來擴充復雜性[2]150-153。換言之，復雜性的化約和復雜性的增加在系統中共存。但是媒介與媒介形式卻不能等同視之。數字貨幣僅僅是新的媒介形式的出現，而溝通媒介依舊是（法定）貨幣，經濟系統的溝通和運作并未發生改變。尤其是中心化的貨幣體系尚存的背景下，數字貨幣的流通乃至地位仍需經由法律的確認，而諸多貨幣形式中，目前尚只有法定貨幣才真正在經濟系統中擔當溝通媒介。故而數字貨幣僅意味著新形式的出現，并不意味著新舊形式的更迭，更不意味著溝通媒介已經被顛覆。然而，吊詭的是，法定貨幣同樣是媒介形式，而非媒介本身。而只有法定貨幣能夠作為被選擇的媒介形式，則是政治系統和法律系統決策的結果，同時也與經濟系統中中心化的貨幣體系相符。但是，如前所述，區塊鏈對金融體系、經濟體系的去中心化，在技術加持下已可實現，而通過觀察科技發展歷程，不難發現，政治與法律對技術的阻卻從來都是暫時性的。因此，數字貨幣又不僅僅是媒介形式的增加，更是推動金融體系乃至整個社會去中心化再造的一股不可忽視的力量。

數字貨幣僅僅是區塊鏈技術進入金融領域的開端，區塊鏈技術衍生的另一項重要成果是智能合約。當各類資產均可以被虛擬化、數字化，智能合約的出現就成為了必然——智能合約實質是關于虛擬資產的數字化協議。智能合約是自動化執行的，既不需要人對合約的執行，也不需要第三方法律等中介機構的參與。也就是說，作為傳統合約執行者的“人”被排除在外了，甚至作為中介和確權機制的法律也被排除在外了。社會系統論將所有權與契約視為經濟系統與法律系統的結構耦合?！爱斎藗冏⒁獾皆诮洕到y與法律系統中，對于所有權與契約之關聯所給予之不同處理方式時，就能夠認識到，結構耦合既做出分割，又形成連結?！盵3]509然而，當智能合約這一新形式對契約的傳統形式發起挑戰時，盡管這首先應被視為經濟系統內部的變化，但其作為耦合機制而對法律系統所帶來的影響同樣不容忽視。

在社會系統論看來，結構耦合在系統間關系中扮演著重要角色，承擔了重要的社會功能。正是結構耦合使得運作封閉與認知開放得以實現，使系統與系統所處環境能夠保持良性關系。對于法律系統而言，以認知的開放性感知經濟系統的激擾并通過契約這種結構耦合來有選擇地將激擾轉化為系統內部的運作。然而，智能合約的自動化執行與去中心化對于法律系統的運作封閉、認知開放而言將產生顛覆性影響，“雙方一旦通過合約達成協議，合約就直接扮演了仲裁者的角色，自動推動交易的完成。在這個過程中，法律被排除在外，不再是合法/非法，而是合約代碼本身成為元代碼?！盵4]5-20在區塊鏈場域和智能合約框架中，所有權也將轉化為虛擬資產所有權的形式，換言之，虛擬資產所有權又會顛覆傳統的法律確權方式。對于上述變化，經濟系統和法律系統尚未拿出有效的應對之策。

除此之外，區塊鏈試圖通過在司法領域的應用，參與到法律系統的運作之中，譬如，區塊鏈在司法領域的應用已初見端倪。2018年6月28日，全國首例區塊鏈存證案在杭州互聯網法院一審宣判，法院支持了原告采用區塊鏈作為存證方式的行為，并認定了對應的侵權事實。在該案中，法院通過對存證平臺的資質合法合規性審查、侵權網頁取證的技術手段可信度審查和區塊鏈電子證據保存完整性審查三個方面對涉案電子證據的效力作出支持認定。與此同時，杭州互聯網法院還上線了全國首個“電子證據平臺”[5]，這是在智慧法院建設中，證據、舉證及存證領域的重要發展，其對證據科學和證據法的影響是深遠的。2018年11月22日，北京互聯網法院發布了全球首個司法區塊鏈——“天平鏈”[6]。2019年4月，廣州互聯網法院“網通法鏈”智慧信用生態系統正式上線，該系統是以區塊鏈技術為基礎而打造的“新一代智慧信用生態體系”[7]。區塊鏈在司法領域中的應用前途可期，且并未止步于此，“初期的區塊鏈存證能夠解決電子證據認定難問題，中期基于法定數字貨幣的財產查控能夠解決強制執行難問題，遠期的債權行為‘可視化’系統能夠解決虛假訴訟等問題”[8]。此外，有學者提出，區塊鏈與智能合約應在知識產權領域發揮更重要作用，如“區塊鏈在著作權確權中的應用”“區塊鏈對商標在先使用的證明作用”“區塊鏈跟蹤物流進展防止假冒偽劣商品”“智能合約在知識產權交易和眾籌中的應用”等[9]。盡管如此，相較于經濟系統而言，區塊鏈在法律系統中的應用則更為謹慎，大多局限于司法領域，多呈淺嘗輒止之態，并且，區塊鏈應用于法律系統之中，是法律系統主動選擇的結果，而非區塊鏈在法律系統外部所帶來的激擾，因此，這些應用對于法律系統的影響，本文暫不做討論。

總而言之，作為區塊鏈最具代表性的應用，數字貨幣與智能合約對貨幣制度、契約制度、法律制度所帶來的沖擊不容小覷。在歡呼其巨大作用和潛能的同時，對于區塊鏈應用對既存經濟、法律系統的沖擊及其潛在的風險必須作出預判和預防。

（二）區塊鏈應用借助經濟系統、法律系統而激擾全社會系統

區塊鏈的應用始于經濟系統，并對法律系統產生激擾，卻并不滿足于現狀，而是有著深入社會各領域的野心、趨勢和潛能。而區塊鏈之所以具有多領域的發展可能性，并且可在不同功能系統中施展拳腳，正是因為其是現代社會的功能分化與去中心化的一種縮影。功能分化是社會分化的三種模式之一[10]117，是現代社會的存在形態和典型特征。高度復雜化的社會系統通過分化出子系統來化約其復雜性，而作為子系統的經濟系統、法律系統則通過從社會中分立來使經濟與法律系統的功能自治成為可能。因此，自創生的功能系統分立于全社會系統之中，打破了社會的中心化?！安煌纳鐣δ苁怯刹煌墓δ芊只酉到y來完成的。功能分化子系統之間不存在某種具備顯著性的關系，并且它們之間的關系是動態的。這樣使得‘去中心化’成為功能分化社會的特點。我們無法給社會功能的重要性進行排序，比如經濟功能大于政治功能。這也是功能分化的最根本的結構?！盵11]故而，去中心化恰恰是功能分化社會的特質。

區塊鏈的去中心化絕非只是噱頭，筆者仍以貨幣、金融體系為例來說明此問題。從當下來看，“全球現有的貨幣體系、支付體系、清算體系和金融體系，基本都是中心化的。各國統一發行法定貨幣。銀行內部的支付結算由銀行統一處理，跨行支付和清算由第三方機構或清算中心來承擔?？缇持Ц逗颓逅阌蒘WIFT等第三方國際機構來承擔。銀行卡的支付也是通過銀行或者VISA、銀聯等第三方機構來實現……”[12]45毫無疑問，中心化是當下全球貨幣體系、金融體系的核心特征。這與長久以來的經濟、科技與政治發展的特點是相適應的，但這并不能掩蓋中心化的弊端。譬如，作為清算體系核心的銀行業的低效率問題，成為了金融業務的發展的絆腳石；互聯網支付等新興支付方式依然是中心化的支付體系，而網絡安全性問題長期存在，使其風險性居高不下；此外，全球信用體系還面臨著“特里芬難題”[12]47……中心化的隱患與弊端不勝枚舉，究竟是在固守中心化的前提下找到解決方案，還是在去中心化的趨勢中尋求突破，兩種截然不同的選擇或成為全球經濟的分岔口。而區塊鏈的“去中心化”無疑為經濟體系諸多尚無出路的困境提供了更多可能性，以去中心化為核心的解決思路則最有可能帶來變革。

區塊鏈實現了穩定且可持續的共識機制和信任機制，使得以銀行為中心的金融業傳統形態和技術“形同虛設”——二者無論是信任程度或效率水平都無法與之相提并論：基于區塊鏈的數字貨幣無需中心化的支撐，無需第三方機構作為中介，即可用于支付、實現流通，節約成本，提高效率。而在安全性方面，與數字貨幣相較之下，中心化的貨幣體系更是難以望其項背。智能合約的自動化執行和公共化應用同樣在效率和安全性方面是極大的提升。相較而言，區塊鏈所提供的信任，具有遠超中心化金融體系的優越性；中心化體制積重難返，區塊鏈技術卻日臻完善。因此，數字貨幣、智能合約與虛擬資產相輔相成，在技術層面完全可以實現對現有金融體系的去中心化。除去上述技術層面與制度層面的原因，究其根本，區塊鏈之所以能夠直接推動經濟系統的去中心化，根本原因在于區塊鏈的本質。概括地說，區塊鏈本質是一種社會信用共識機制，區塊鏈所提供的“信任”，被視為該信任為“去中心化信任（decentralized trust）”“通過計算的信任（trust-bycomputation）”或“無需信任的信任（trustless trust）”[13]。該信任應被視為一種系統性信任，與作為社會系統復雜性化約機制的系統性信任殊途同歸。相較之下，區塊鏈信任機制將“人”排除在外，而在社會系統論的視域中，社會系統均為溝通系統，以溝通為基本要素，則從根本上將“人”排除在外。因此，以法律系統、經濟系統為代表的社會系統，逐漸實現以系統性信任取代“人”的信任（亦即個體信任）。換言之，區塊鏈所提供的信任與現代社會所需的化約復雜性的系統性信任，本質趨同。在此基礎之上，回溯區塊鏈首先帶給經濟系統的激擾，對其中心化的金融體系、貨幣體系所帶來的沖擊，進而實現經濟系統內部的去中心化。究其根本，正是因為區塊鏈是一種社會信用共識機制，并與現代社會中的系統性信任異曲同工，順應系統性信任取代人際信任的趨勢，才能打破特定組織（如銀行等）為經濟系統的信任背書的局面，才能推動經濟系統內部的去中心化。進而言之，區塊鏈具有充分的潛力，足以在諸多社會領域中發揮其作為系統性信任機制的效用。而作為信任機制而深入到諸社會領域的過程便再次證明了，區塊鏈作為去中心化的前沿與代表，順應了現代社會的發展趨勢，而區塊鏈的潛能更使其成為推動現代社會發展的中堅力量。

關于區塊鏈在現代社會的意義和價值，更為激進的觀點業已有之。余盛峰認為，區塊鏈技術可被視為一個新興的社會子系統：“區塊鏈就可以視為一個正在演化的新社會系統，按照盧曼社會系統理論，當前的區塊鏈已經形成了一個完整的系統生態：它形成了系統/環境的區分（通過共識算法和獨特的證明機制）、獨立的時間維度（每十分鐘為時間單位的區塊生成速度）、獨特的運作媒介和加密手段（哈希計算和時間戳）、特定的二元代碼（記賬/不記賬）?！盵4]5-20關于區塊鏈是否已分化成為社會子系統，僅僅依賴功能系統的表征尚不能作出判斷?！肮δ堋辈攀巧鐣酉到y的構成性依據。換言之，功能系統因功能而分立，在社會的分化過程中，只有系統自身指向全社會系統的唯一功能，才是功能系統的本質所在。就當前而言，區塊鏈指向全社會系統的功能仍有待商榷，將其確認為作為社會子系統的功能系統或操之過急。并且，區塊鏈與現代社會以及社會系統的內在聯系，無需將之確認為社會子系統，便已清晰可見。

由此可見，從區塊鏈的發展脈絡來看，區塊鏈的去中心化與功能分化社會的去中心化有著千絲萬縷的聯系。大到功能分化的社會系統，小到區塊鏈技術，去中心化既是結果也是趨勢。因此，區塊鏈技術及其應用既是科技革命中的技術成果，亦是現代社會功能分化的成就。區塊鏈在去中心化的現代社會中應運而生，繼而，伴隨著技術的發展與完善，及其應用在社會不同領域的深入，區塊鏈又將推動現代社會的功能分化和去中心化進程。至于區塊鏈是否會從推動者成為破壞者，甚至成為基本權利問題乃至憲法碎片化問題中的“匿名的溝通魔陣”[14]167，此時斷言仍為時過早。區塊鏈已經對法律系統乃至對社會系統造成激擾——特別是反思性不足和負外部性問題，對此，法律系統不能視而不見。

二、區塊鏈的自治與負外部性

區塊鏈是基于“自治”理念的產物，意圖借助技術實現對現有國家權力和法律體制的阻斷因此而成為區塊鏈社群的夢想。然而，無論是從技術現實，還是從系統運作邏輯來看，區塊鏈的自治尚不能同功能系統的自主運作相提并論，負外部性仍是區塊鏈自治難以回避的問題，而指向環境的負外部性，需交由環境來處理。

（一）區塊鏈自治與反思性的不足

有學者主張，區塊鏈基于技術的自治可參考互聯網空間的治理思路。在社會系統論——尤其是社會憲治理論看來，互聯網在其自身和法律雙重反思性基礎上形成互聯網憲治，以代碼治理代碼，免于法律的強制干預。至于區塊鏈能否依循互聯網憲治的發展思路來提升自治能力、建構自治機制，則需進一步觀察、比較二者之間的聯系與區別。

縱觀互聯網空間的治理路徑，從宣稱不受現實世界法律監管的盲目自信，到自我規制的卓有成效，再到互聯網憲治的最終實現。在這一發展進程中，從法律規制的立場來看，互聯網空間治理拒斥法律的意圖從未真正實現。盡管對于作為公共領域的互聯網而言，以行為主義為主導的法律規制已經是“過時”且失靈的監管思路。然而，代碼的治理并非法律無涉的治理，其中也內含著政府的法律規制，只不過是法律規制隱藏到了代碼背后罷了。行為主義的法律規制思路在互聯網空間的失靈，并未使法律規制徹底退出，而是迫使法律規制對行為主義的路徑作出反思。其他針對性的新思路的出現使法律規制有了新的轉機和方向，“在現有的互聯網架構下，政府很難直接規制互聯網行為，但這并不意味著政府很難規制互聯網架構。政府可以采取措施，引導互聯網的架構朝更易于規制的方向發展?！盵15]70換言之，新的規制路徑是規制網絡架構乃至直接規制代碼，或通過改變市場需求來間接規制代碼。從個人到網絡服務提供商，均被視為規制代碼的“中介”，以此來實現間接規制代碼的效果。以行為主義為主導的規制思路轉變為以規制代碼為目的、以規制互聯網服務提供商為手段的新路徑，成為了法律規制的新方向。隨著互聯網的發展，代碼不僅僅成為架構互聯網的基礎所在，也超出了規制行為的范疇，進而走向了以代碼治理代碼的高度反思的互聯網憲治。

參考互聯網空間治理的發展路徑，首先，區塊鏈的自治需以代碼治理作為技術基礎。但不可否認的是，就其發展現狀而言，區塊鏈以代碼為基礎的架構著實存在許多技術方面的漏洞，譬如，區塊鏈多個代表性應用業已發生多起惡意泄漏信息或侵占財產的案例。除技術的不完備之外，區塊鏈的自治仍舊停留在以代碼生產代碼、以區塊連結區塊的階段，換言之，區塊鏈通過其運作的自我生產和相互連結而形成一階封閉，并以此與環境分離。但區塊鏈的這種自治，以及在此自治過程中所形成的運作邏輯和內部規則，仍具有極大的局限性，無法滿足“隨著社會、經濟和政治環境以及使用者需求的變化而不斷修正和更新”的需要，“難以真正指導未來行為”[16]。換言之，以代碼為基礎的區塊鏈的內部運作規則和治理規則并未形成穩定的運作和治理邏輯——既沒有作為反思機制的次級規則，也沒有一般化的、穩定性的治理機制，而僅僅是在自身技術出現問題或難以適應其具體應用所面對的外部變化時，通過對代碼架構等作出技術方面調整予以回應。由此可見，較之互聯網憲治，區塊鏈的自治能力仍相去甚遠。

更重要的是，互聯網憲治由雙重反思性的結構耦合而實現，換言之，互聯網自身的反思性是其要件之一?；ヂ摼W系統內部的反思性，既有運作之于運作的反思性，亦有“代碼之于代碼”[17]的媒介反思性（即溝通媒介的自我適用）。也就是說，代碼不僅僅是互聯網空間建構的基礎，更是這個空間的“法律”，具有自我指涉、自我反思能力。然而這種社會憲治不能直接套用在區塊鏈之上，根源便在于區塊鏈并不具有高度成熟的反思性和反思機制。而這是由區塊鏈的技術基礎及其發展理念所直接導致的。盡管如此，若要修正這種現狀，提升區塊鏈的自治能力，必須以技術發展作為基礎，以發展出“代碼之于代碼”的反思機制作為可行思路。然而這種思路卻面臨更為嚴峻的問題，區塊鏈及其應用的分布式、匿名化、不可篡改性、自動執行特征乃至去中心化的根本特征，與反思機制難以相容。更為甚者，當區塊鏈“擁有完善的機制，能夠對共識規則或其他技術屬性進行考量和調整，則這類系統本質上就不是去中心化?！盵18]101去中心化或成為橫亙在區塊鏈及其反思機制之間的難以逾越的壁壘，這是一個難以克服的悖論。

總而言之，以互聯網憲治為代表的社會憲治①本文所使用的“社會憲治”概念來自于貢塔·托依布納的社會憲治理論。概言之，托依布納的社會憲治理論是其在承繼盧曼的社會系統理論的基礎之上所發展出的，核心觀點在于通過觀察全社會系統之中的憲法碎片化現象，建構出一般化的“社會憲法”與“社會憲治”概念，并再度回到具體化場景中，對特定社會憲法與社會憲治現象進行具體化的觀察與分析?；ヂ摼W憲治的提出與發展，最重要的理論基礎就是社會憲治理論。并且，從社會憲治到互聯網憲治，遵循的是系統論中一般化與再具體化的思路，換言之，互聯網憲治是社會憲治的具體化實例之一。本文之所以未從一般化的社會憲治理論出發，而集中于對互聯網憲治的觀察及其與區塊鏈治理的比較，一方面是基于互聯網憲治在理論與實踐中的成熟經驗，另一方面則是出于區塊鏈與互聯網之間的緊密聯系——即互聯網是區塊鏈的基礎設施之一，二者均以代碼為符碼等——以及區塊鏈自身對互聯網的治理經驗的參照乃至模仿。此外，后文需使用到一般化的社會憲治的相關觀點時，則直接使用“社會憲治”概念，不再做重復說明。[14]6，一側是上述的功能系統或社會體制自身的反思性，另一側則是法律系統反思性，唯有二者的雙重反思性的嚴密耦合才能形成社會憲治。換言之，功能系統或社會體制的自治絕不能一味排斥法律系統，自治并不能成為區塊鏈拒絕法律系統的借口。并且，從區塊鏈及其應用的發展現狀來看，其應用本身的諸多法律問題懸而未決，譬如，區塊鏈及其應用的匿名性被其追捧者視為“對個人信息的保護也是提高效率創造平等自由的交易空間”，但在具體案例中，匿名性為違法行為創造便利亦是無可爭辯的事實。以智能合約為例，其法律效力問題爭議尚存，而出現合同糾紛時卻無法訴諸區塊鏈的內部治理規則，只能訴諸法律，此時匿名性便成為司法裁判中的難題。譬如，DAO（The Distributed Autonomous Organization，“去中心化的自治組織”）曾是區塊鏈領域首屈一指的智能合約平臺，而黑客攻擊事件的發生及其后續產生的諸多法律問題，使當時急速發展的區塊鏈及其應用面臨諸多責難。

區塊鏈自治能力不足與反思性的缺失成為其走向社會憲治的最大障礙，更使法律規制的介入迫在眉睫。而對于社會系統而言，這些缺陷則會帶來更為嚴重的后果——難以遏制的擴張傾向以及無法避免的負外部性，進一步加劇社會系統的“去界分化”風險。

（二）區塊鏈的負外部性與社會系統的“去界分化”風險

社會系統論認為，功能分化不是一種已完成的狀態，而是一種持續進行的狀態。從功能系統的分化，到功能系統內部的分化，層層擴展、延伸。分化是對全社會系統的復雜性的化約，而作為社會子系統的功能系統通過內部的封閉運作又增加了其自身的復雜性以及全社會系統的復雜性。盡管高度復雜性是現代社會的特質，但復雜性的過度膨脹會加劇系統的負外部性。功能系統以其自創生的運作及其內部分化，帶來一種無法避免的、難以遏制的發展沖動。政治系統的這種發展沖動和擴張傾向最早被法律系統所感知。為抵御國家公權力對個人身心完整性的侵蝕，保障基本權利便成為憲法的功能和價值之一。隨著現代社會的功能分化的深入，“除了政治系統之外，經濟、科學、法律、傳媒、教育都在自主運轉的過程中竭力擴張，由此產生相互侵犯自治邊界、威脅個人基本權利的傾向。20世紀90年代以來互聯網的興起和逐漸普及，更是加速了圍繞不同符碼和綱要展開的社會溝通，加速了各種社會系統的自主發展，同時也加速了它們的負外部性和全社會離心力量的膨脹?！盵19]德國社會學家烏爾里?！へ惪苏J為，現代社會已在工業社會之中醞釀而成風險社會，盧曼則認為風險是現代社會必然出現的結果，而鑒于功能分化定義了現代社會的“現代性”，因此，現代社會成為了“由于功能分化和諸子系統實現自創生而造成復雜性急劇增長的風險社會”[20]。然而，互聯網、大數據、人工智能時代的到來，更加劇了現代社會的復雜性。區塊鏈、大數據、互聯網等，侵入私人權利領域、社會公共領域，以其各自的溝通在運作，與此同時增加社會系統的復雜性。而反思性的不足甚至缺失，使其運作過程中的負外部性缺少內部的自我抑制。此時，這些體制的負外部性就表現為擴張傾向，并指向其外部環境——全社會系統及功能系統是其環境，人亦是其環境。區塊鏈發展和應用為經濟和社會系統提供新的媒介形式，針對傳統金融體系和社會治理體系的弊端都有著獨到的、創新性的解決方案。但區塊鏈的負外部性亦是區塊鏈自治的固有弊端。區塊鏈負外部性指向個人的最主要表現是對基本權利的威脅乃至侵害——個人信息權首當其沖。而指向社會系統的區塊鏈的負外部性，在風險社會的視域中則主要表現為社會系統的“去界分化”風險。

就個人而言，區塊鏈應用危及基本權利的最直接表現是個人信息安全問題。如前所述，區塊鏈應用均在技術層面實現并堅持匿名性原則，主要表現為身份信息的匿名化。因此，匿名性的設計實則保證了用戶身份信息的安全。具體而言，區塊鏈已發展出以其自身技術為支撐的信息保護機制并付諸實踐，形成了對身份等信息的儲存和加密等多環節、多層次的保護體系，在技術層面較為成熟。區塊鏈信息保護技術可分為三類：基于混幣協議的技術、基于加密協議的技術和基于安全通道協議的技術。但區塊鏈的技術設計并不完美，技術發展程度亦未能完全避免安全漏洞存在的可能性。盡管區塊鏈通過較為成熟的信息保護機制來確保用戶身份信息的匿名性，但交易信息公開化亦是其固有特征之一，并且，通過公開的交易信息，區塊鏈進一步確保了其不可篡改性。與此同時，公開的交易信息成為攻擊區塊鏈的突破口，加之區塊鏈應用的技術漏洞，通過這種途徑來竊取用戶身份信息、盜取用戶虛擬財產的技術早已有之，此類事件業已發生數起，直接侵害用戶個人信息權利。更為甚者，區塊鏈應用不會止步于信息服務領域，而對個人信息的收集、分析、使用等亦成為其拓寬和深入應用領域的重要資源。倘若借助大數據技術的力量，區塊鏈應用對于用戶的個人信息權的威脅則不可同日而語。

對于社會系統而言，區塊鏈負外部性與其“去界分化”風險密切相關。社會系統論認為，社會系統的構成單位是“溝通”。各功能系統均以溝通作為其基本元素，以溝通生產溝通的方式來運作。溝通在產生溝通、聯結溝通的同時，也在生產風險，溝通的生產與再生產所形成的運作，本身便含有潛在的、對未來溝通的損害。換言之，溝通之中本就含有風險，那么，社會系統必然內含風險——因此現代社會不可避免地成為風險社會。具體而言，以溝通為單位的社會系統，是高度復雜的系統——高度復雜性亦是現代性的特征之一。如前所述，社會系統在通過功能系統的分化化約復雜性，與此同時也在生產復雜性。而功能系統在運作中產生復雜性，與此同時系統內部與環境之間的復雜性落差，又需要功能系統通過內部運作來化約。盡管復雜性的產生與化約都是并不間斷的，從時間維度來看，二者也并非一一對應、完全同步。并且，高度復雜性雖是現代社會的特征，但社會系統無法容忍復雜性的無限增長，而是在對復雜性的生產和化約的動態平衡之中維系自身的存在。然而，對復雜性化約的不及時，也是系統擴張性加劇的原因之一。

以區塊鏈所引發的經濟系統的內在發展與對外擴張為例。經濟系統在運作的同時產生對環境的激擾，而激擾的產生并不影響系統內部運作，系統連續不斷的運作會產生對環境的進一步激擾。然而，經濟系統與法律系統的運作并不具有同步性，法律系統對于外部激擾的回應亦不可能與激擾本身同步。并且，法律系統在運作上的封閉性決定了來自環境的激擾不能直接輸入法律系統。法律系統必須區分外部參照和自我參照，將外部參照轉化為內部參照，并生成系統內部的運作。因此，激擾的產生與對激擾的回應之間必然存在時間差。而這種時間差的存在也助長了經濟系統的擴張性。更為甚者，倘若法律系統對來自于經濟系統的激擾視而不見，那么，僅僅依靠經濟系統自身的反思性來抑制其擴張傾向，難以行之有效。久而久之，法律系統與經濟系統邊界模糊，法律系統的空間則被擠壓。

上述經濟系統對法律系統的激擾乃至侵犯，不僅僅會發生在法律系統之上，其他功能系統也會受到經濟系統擴張性的影響。但經濟系統的負外部性和擴張傾向所造成的后果只是現代社會“去界分化”風險中的一隅。不分國界、不分地域、打破系統邊界的“科學化”“政治化”“法律化”“傳媒化”“信息化”[21]102-108……已經是全球社會的現實。隱藏在這些現象背后的正是功能分化的“逆行”，亦即“去界分化”?，F代社會發展至今，“去界分化”風險對于現代性、對于功能分化而言是最為重要的沖擊，而這種風險又根植于社會系統以及社會體制的負外部性之中。因此“去界分化”風險也是現代社會最根本的風險。分化與去分化都內含于現代社會之中，功能分化的進程不可逆轉，“去界分化”的風險便不會消失。而區塊鏈應用又具有支持“去界分化”的潛能與趨勢：一方面，區塊鏈作為一種新興體制，其本身的擴張傾向和負外部性都是社會“去界分化”風險的來源之一，另一方面，區塊鏈應用于經濟系統，加劇經濟系統的擴張性，加劇全社會的“經濟化”，進而增加全社會系統的“去界分化”風險。故而，無論從區塊鏈本身來看，抑或區塊鏈應用為經濟系統帶來的影響而言，都在為全社會系統的“去界分化”風險“添柴加火”。

三、區塊鏈應用的法律規制路徑

從社會系統論和風險社會理論的立場出發，對區塊鏈的法律規制，乃是基于維系功能分化與預防風險之目的。在這種意義上，“避免、減弱、改造和疏導這些風險的最有效的途徑大概就是規制性規范的制定?！盵22]1但法律規制既要作為法律系統對其他社會子系統的成效而發揮作用，同時又要免于過度干預而抑制區塊鏈技術與應用的發展，因此對區塊鏈應用的法律規制應處于動態反思與調整之中。

（一）法律規制是預防區塊鏈應用風險不可或缺的方式

如前所述，區塊鏈首先影響了經濟系統的運作，并因其對經濟系統與法律系統的結構耦合的影響，帶來對法律系統乃至整個社會系統的激擾。故而，亟需對區塊鏈的法律規制作出反思。由于區塊鏈負外部性的最重要的表現是加劇社會系統“去界分化”和對基本權利的侵害風險，因此，區塊鏈的法律規制必須以對這兩種風險的防控作為導向。

現代社會從未對風險視而不見。在現代社會實現功能分化之前，在政治與法律徹底分離之前，政治中心主義的民族國家感知風險、應對風險的首選途徑乃是政治?！霸诿褡鍑覂炔?，一方面，政府組織能夠有效地集中力量和調動資源，政治公共領域能夠迅速地感知危機和反映風險，執政黨有足夠的動機建立預警機制和干預社會領域的反常情況；另一方面，就社會領域的自我監管而言，民族國家也具備諸多優勢條件，包括歷史上的自治實踐基礎、共同體的團結互利觀念、社會組織之間的協調合作意愿，以及不同群體之間犧牲短期利益、換取長期利益的穩定預期?！盵21]102-108譬如，福利國家是在風險醞釀成危機之時的選擇之一。通過對市場經濟的干預，政治能夠第一時間感知風險并作出反應，以求規避經濟領域的風險。然而，政治認知乃至控制風險的功能在現代社會語境下已難以立足。貝克指出：進入風險社會，政治已漸趨無力，“福利國家的干預主義因其成功而衰落”[23]234。風險社會是現代性的后果之一，功能分化則是現代社會的本質所在。社會系統論認為，在功能分化語境中，認知、預防風險需依賴社會子系統的功能，法律系統則應獨當一面。

現代社會的風險指的是未來可能產生的損害[24]，在社會系統的視域中，這種損害產生和存在于作為社會系統基本元素的溝通之中。從時間維度而言，風險無疑是面向未來的。法律系統的功能是將規范性期望穩定化。所謂行為預期，是“一種反事實性的、被穩定下來的并且關于行為的期望”?！爱斨T多期望以具時間上穩定性的方式得到確保，那么法律就會帶來社會性的后果?！盵3]159規范性的行為期望在遭遇失望時并不具有學習性，不因失望而作出改變。通過規范在時間維度上的穩定化，法律系統便可為社會系統提供一般化的規范期望，并以此實現對未來的調整。因此，從時間維度來看，法律系統的功能是以時間為導向的，并且是面向未來的。除此之外，穩定性期望的反事實性及其在事件上的確定性、規范性，亦是風險社會、人工智能時代與功能分化的現代社會的內在要求。因此法律系統以其功能分立于社會系統之中，并為社會系統感知風險、預防風險。

中國業已針對區塊鏈應用發布了一系列的政策、文件和法規，以促進區塊鏈技術和應用的發展，并防范其潛在風險。2016年，國務院印發的《“十三五”國家信息化規劃》首次將區塊鏈技術列入其中：“信息技術創新代際周期大幅縮短，創新活力、集聚效應和應用潛能裂變式釋放，更快速度、更廣范圍、更深程度地引發新一輪科技革命和產業變革。物聯網、云計算、大數據、人工智能、機器深度學習、區塊鏈、生物基因工程等新技術驅動網絡空間從人人互聯向萬物互聯演進，數字化、網絡化、智能化服務將無處不在?！盵25]同年，工業和信息化部發布《中國區塊鏈技術和應用發展白皮書（2016）》。2017年5月，在由工信部主辦的峰會上，中國首個區塊鏈標準《區塊鏈參考架構》正式發布[26]。此后，2018年3月，工信部發布了《2018年信息化和軟件服務業標準化工作要點》，《要點》針對區塊鏈的未來發展問題，提出了推動組建全國信息化和工業化管理標準化技術委員會、全國區塊鏈和分布式記賬技術標準化委員會[27]。2018年5月，工信部信息中心發布了《2018中國區塊鏈產業白皮書》[28]，對中國區塊鏈領域的發展現狀和未來趨勢做出了詳細、系統的闡述。同時，中國對于區塊鏈應用風險的防范亦同步展開，早在2013年，中國人民銀行、工業和信息化部等聯合印發了《關于防范比特幣風險的通知》，明確了比特幣在中國只是虛擬商品，不能作為貨幣流通。2018年4月，中國銀行保險監督管理委員會更是發布消息稱，所有比特幣交易已經安全退出中國市場，需繼續防范互聯網金融風險[29]。隨著區塊鏈的進一步發展，其應用于信息服務領域的潛在風險亦進入相關部門的視野之中。2019年1月10日，國家互聯網信息辦公室發布了《區塊鏈信息服務管理規定》，明確了信息服務提供者的責任，也明確了信息服務的使用者的部分義務。

但相對于區塊鏈應用的攻城略地和場景多元化，已有政策和規范顯然是難以適應的。如前所述，區塊鏈應用所引起的關注以及對區塊鏈風險的防范，多局限于社會部門、私人部門中的區塊鏈應用場景。相較之下，國家公權力主動攜手區塊鏈應用，或對其現有的法律規制帶來更為重要的沖擊。中國在緊密關注和防范區塊鏈應用在金融領域的風險的同時，早已推進法定貨幣數字化的研發進程。2020年1月2日至3日，2020年中國人民銀行工作會議召開。會議指出，繼續穩步推進法定數字貨幣研發[30]。中國對法定數字貨幣的研發已非一日之功，在此進程中，中國始終采取審慎而主動的態度和立場，穩步推進研發進程。而法定數字貨幣雖以區塊鏈作為技術架構基礎，卻與比特幣等數字貨幣有著本質上的不同。其具有數字貨幣的表征，卻有著法定貨幣的實質。通過這種方式，中國中心化的金融體系主動引入區塊鏈應用場景，主動推進金融體系的數字化進程。然而，法定數字貨幣是否足以規避區塊鏈應用的風險？在其推進過程中，是否充分考量了個人信息安全性？是否能夠落實對個人信息權利的保護，使個人信息權利免于公權力的侵害？這些問題還需進一步觀察。綜上可見，無論是對于美國、對于全球空間抑或對于中國而言，區塊鏈應用在信息服務領域和金融領域的深入以及跨領域的合作，乃至與國家公權力的合流，都亟需法律規制的及時調整，亟需法律系統的及時回應。

（二）基本權利保護是調整區塊鏈應用法律規制路徑的支點

概括地說，通過反思區塊鏈的治理、區塊鏈應用的法律規制，結合系統論的視角，基本權利制度在區塊鏈應用的法律規制中可發揮重要作用。這一主張主要基于三個方面的考量：首先，法律系統對于區塊鏈的外部規制與法律系統的功能之間存在張力，需要基本權利作為反思機制介入其中，調節沖突。其次，從風險社會的視角來看，一方面，區塊鏈應用在某種程度上加劇了基本權利面臨的風險，基本權利保護迫在眉睫；另一方面，區塊鏈與其他社會系統、社會領域等的負外部性和擴張傾向是全社會系統的去界分化風險的直接推動者，而基本權利制度在法律系統中又承擔了最為重要的抵御去界分化風險的社會功能。最后，對于區塊鏈治理而言，基本權利制度有利于激活區塊鏈內部的反思性。

具體而言，首先，法律系統對區塊鏈應用的外部規制，實則是法律系統指涉區塊鏈的特定成效，而法律系統以其特定功能而指涉全社會系統，法律系統的功能與成效之間存在著難以避免的張力乃至沖突，此時，法律系統需要基本權利制度發揮其社會功能來從中斡旋。

對于法律系統而言，其環境并不僅僅是社會系統，內在于社會系統的其他社會子系統及社會體制等同樣是法律系統的環境。這是因為，在社會系統之內，法律系統在作出系統/環境的區分時，僅可將指涉對象標記為系統或環境。同樣作為法律系統的環境，法律系統指涉社會系統的即為功能，而指涉其他功能系統的則為成效。成效根植于系統的功能，基于系統與環境的關聯而生，但既不能等同于功能，亦不能替代功能。具體而言，行為管控、沖突調解是法律系統成效的主要形式。行為主義的法律規制正是這種成效的主要途徑之一，具體到對區塊鏈具體應用的法律規制，正是法律系統指涉區塊鏈乃至經濟系統的成效。抑制乃至羈絆區塊鏈技術及其應用的發展，是法律規制所面臨的最嚴重的質疑。法律規制不當或過度都有可能使這種質疑一語成讖。更為甚者，指涉到區塊鏈的法律規制，或指涉到經濟系統的行為調控，無法形成穩定性的一般規則，因此，在法律系統的成效與功能之間必然產生張力。而法律系統等功能系統均為自我指涉的自創生系統，作為自我指涉的方式之一，反思性直接面對功能與成效之間的張力。對于法律系統而言，基本權利正是其反思機制之一，為其協調功能與成效之間的緊張關系。區塊鏈的法律規制與法律系統功能之間的張力亦不外如此，由基本權利來處理二者之間的緊張關系便是必由之路。

其次，從風險防御的立場來看，對于內在于社會系統中的風險以及全社會系統的“去界分化”風險，法律系統因其規范預期的功能而承擔為社會系統預知風險、應對風險的重任。不同于貝克以“亞政治”來謀求公共意見與公共決策來改變風險分配不平等的思路，也不同于哈貝馬斯以公共領域的民主商談來實現社會整合功能，社會系統論認為，在風險社會與功能社會的視域下，盡管政治系統應對風險的模式失靈，但寄希望于來自于政治之外的公共領域的民主，將其作為認知乃至控制風險來源和風險分配的解決方案，其實與政治系統對待風險社會的思路并無二致。這種思路只是在創造可以產生新的“政治影響力”與新的“政治決策”的“亞政治”，這樣既不能做到對風險的認知，更無法實現對風險來源的把控。相較于整合功能，社會系統論更關注系統的反思性——尤其是社會憲治通過功能系統、社會體制的反思性與法律系統反思性的耦合才得以實現。如前所述，對于社會系統的“去界分化”風險，法律系統以其功能而走在預知風險的最前端。并且，社會系統論認為，與其寄希望于法律系統或其他功能系統來實現社會整合功能以降低功能分化與去中心化帶來的離心效應，更應將整合功能擱置，而聚焦于自身的反思機制，從系統內部與外部共同實現對負外部性的抑制。對于法律系統而言，行之有效的反思機制之一便是基本權利。而基本權利除面向法律系統外，還有著面向其他社會子系統和社會體制的重要功能，這既是基本權利直接指向其他子系統的功能，亦是作為法律系統反思機制的另一面向，亦即法律系統通過基本權利來為其他社會子系統等“規范外部憲章”[31]306。具體而言，憲法同時具有構成性功能和限制性功能兩個面向，在民族國家內部，憲法的限制性功能通過基本權利防御政治權力而得以實現。而一般化為法律系統與其他子系統的結構耦合的社會憲法，同樣延續這兩種功能，但憲法的限制性功能亦一般化為對功能系統和新興社會體制提供外部動力，以促使其內部反思能力的提升，進而促使其從內部對擴張傾向作出自我抑制?；緳嗬菓椃ㄏ拗菩怨δ艿靡詫崿F的最重要的渠道，通過具體執行憲法功能而實現自身的效用。

最后，再度審視區塊鏈的反思性，從技術層面來看，區塊鏈反思機制的設置并非全無可能。對于區塊鏈而言，對共識機制的再審視與再調整，是激活其反思性的方式之一。具體而言，區塊鏈的運作以共識規則為基礎，以記賬來生成區塊的方式進行運作，并在前一區塊的基礎之上以相同運作方式進行區塊的再生產，由此成鏈。區塊一經生成便不可篡改，加之其公開性，區塊鏈的系統性信任及其去中心化便得以實現。然而，區塊鏈的不可篡改性并非絕對。以DAO事件為例，該事件系由于黑客發現該區塊鏈平臺的技術漏洞，并利用該漏洞進行虛擬貨幣的盜取和提現。為及時止損并阻止其進一步的違法行為所提出的方案是硬分叉（Hardfork），指通過修改區塊鏈中的共識規則，從而把已生成的數據恢復到過去某一時間節點，并且，修改規則的新節點與未修改規則的舊節點對于彼此產生的區塊互不認可。通過這種方式，黑客利用漏洞所生成的區塊不被認可，便無法從平臺中盜取虛擬貨幣。由此看來，區塊鏈的共識規則的運作如若適用于其自身，通過對已有運作——即已生成區塊——再度進行是否符合共識規則的判斷，發現異常時改變相應規則，使已生成區塊無效，便可實現區塊鏈內部的反思性運作。作為DAO事件的補救措施，硬分叉實質具有共識規則的反思性的色彩。然而，其與功能系統的反思性的根本差異在于，其并非共識規則的反思性，而是DAO平臺的技術設計者再審視共識規則，發現漏洞并作出相應調整的結果。但是，如若在共識規則設計之初，同時設計出反思和調整共識規則的相應規則——可將之視為共識規則的次級規范，并在區塊鏈的運作中同時執行，便可實現區塊鏈自身的、不依賴于“人”的反思機制。然而，不可篡改性是區塊鏈賴以產生和發展的根本特征之一。因此，從技術層面來實現的這種區塊鏈的反思性，以及因共識規則的“修正”所帶來的區塊的“失效”“消失”，是否與區塊鏈的不可篡改性完全相悖，其中還有諸多有待商榷之處。就DAO事件而言，區塊鏈的忠實擁躉嚴守區塊鏈設計的“初心”，拒斥任何對其不可篡改性、去中心化的違背甚至逆行。

在前述DAO事件中，該區塊鏈平臺以用戶財產權保障為導向，通過硬分叉的技術手段，以具有反思能力的共識機制，來圍堵非法盜取用戶虛擬貨幣的行為，保障用戶在DAO平臺中的虛擬資產的安全。換言之，區塊鏈中的虛擬資產既在區塊鏈之內受到保護，亦在相應法律體系中得到保障。同時，這也再次印證了，區塊鏈并非法外之地，而基本權利為區塊鏈的反思性提供了外部限制和支持，進一步激活其反思能力。在此基礎之上，區塊鏈才能建立起真正的自主和自治?！皻w根結底，只有系統內部的自我反思機制足以馴服其固有動力，而憲法的作用無非是為這些自我反思機制供給外在的規則支持?！盵21]102-108通過這種區塊鏈內部高度的自我反思性，內部發展沖動和外部擴張傾向可以得到抑制。在此事件之中，區塊鏈反思性對其擴張傾向的抑制，便體現于對財產權的保障之中?？梢?，基本權利保護是區塊鏈應用中法律規制的重要支點，亦是激活區塊鏈反思性的關鍵。因此，唯有在區塊鏈應用的法律規制中，以基本權利保護為主導，促使區塊鏈形成高度成熟的反思機制，全面抑制區塊鏈的負外部性，進而抵御區塊鏈擴張傾向與其他社會子系統的擴張傾向所共同引發的“去界分化”風險。

（三）區塊鏈應用的法律規制與基本權利保護的銜接

從基本權利保護的立場出發，基于前述風險，應通過基本權利功能與效力來實現和強化基本權利的保護，抵御基本權利面臨的風險。鑒于基本權利功能所指向法律系統與其他功能系統及社會體制的雙重面向，基本權利不應再局限于對國家公權力及其限制基本權利的行為作出限制的垂直效力。在基本權利水平效力和基本權利社會功能的視域下，基本權利防御的對象不僅是國家公權力，還包括以跨國企業為代表的私人集體行動者，乃至具有擴張傾向的功能系統及社會體制。因此，同樣應對新興社會體制、私人集體行動者設定更多保護基本權利的義務。

在社會系統論的視域中，基本權利的功能從僅在法律系統之內、僅拘束政治權力的防御權功能，到面向全社會系統的、抵御“去界分化”風險的功能，基本權利的效力從僅拘束國家公權力的垂直效力，到拘束私人集體行動者乃至社會體制和社會子系統的水平效力。這既是現代社會維系功能分化的需要，風險社會預知風險的需要，也是基本權利乃至法律系統的內在發展所需。從基本權利原理來看，基本權利本是個人權利與公權力博弈的產物，憲法原有設計是通過基本權利的垂直效力來遏制國家“公權力”這一溝通媒介，遏制其侵犯個人身心完整性，亦遏制其通過侵犯個人權利來干涉社會經濟、文化、科學等領域。然而，社會系統論認為，“基本權利的水平效力并非是由于要將憲法權力應用到經濟權力關系之中，而是對各種試圖侵入其他社會生活領域的溝通媒介的打擊?！盵31]334換言之，水平效力與基本權利垂直效力所實現的功能并無二致。這也意味著基本權利的保護領域不再局限于國家和公民之間的關系，而是涵蓋了公民身處的社會領域的方方面面。就社會現實和社會變遷來看，通過水平效力將以企業為代表的私人集體行動者納入防御功能的一端，正是因為基本權利面臨的威脅和困境已經突破了私人集體行動者的限制，新興社會體制——大數據、區塊鏈、人工智能帶來的風險已成現實，對個人基本權利的潛在威脅甚至已經發生的侵害，并不亞于國家公權力，而原有的基本權利功能和效力卻舉步維艱。因此，基本權利保護需涵蓋區塊鏈等新興體制，以基本權利水平效力輻射至信息服務領域的區塊鏈應用的法律規制，并以此作為區塊鏈應用的法律規制的主要路徑。

從區塊鏈應用的法律規制的立場出發，可通過個人信息權利的保護來實現區塊鏈法律規制與基本權利保護的銜接。提出這一主張的主要原因在于，首先，區塊鏈應用的發展歷程中，個人信息權利面臨的風險最為突出這一社會現實——無論是國家公權力造成的侵害，抑或是私人集體行動者之于個人信息的威脅。其次，區塊鏈應用始于經濟系統，在其發展歷程中，已經形成較為成熟的虛擬財產的保護經驗，并為財產權的保護范圍所涵蓋。前文述及的DAO事件中，用戶的財產權遭受侵害，但業已找到硬分叉作為權利救濟的技術支撐。然而，相較之下，如前所述，隨著區塊鏈技術的發展及其應用領域的拓展，個人信息權在區塊鏈應用中面臨的威脅已遠遠超出財產權。當區塊鏈應用深入到經濟系統、法律系統、大眾傳媒系統等，存儲于區塊鏈之中的個人信息也急劇增加，但區塊鏈技術的數據加密技術卻不足以保障區塊鏈中信息的絕對安全。加之區塊鏈在上述領域的應用，多有政治決策的推動，換言之，政治系統直接作出區塊鏈是否能夠進入特定社會領域的決策。并且，出于社會治理的考量，國家公權力對于公共領域中的區塊鏈應用中的個人信息等數據具有一定的收集和使用權限，此時，個人信息權利與國家公權力無疑產生了一定程度的張力。然而，風險與威脅遠超財產權等其他基本權利，個人信息權利的現狀卻不容樂觀，相應保護體系的建設迫在眉睫。中國法學領域早已關注到個人信息保護的現實層面與理論層面的必要性與迫切性，業已作出諸多努力，加之成熟的域外經驗的引介，個人信息保護在理論層面已取得諸多具有實踐可行性的成果。除此之外，個人信息保護在立法實踐中已得到極大關注和重視，如《中華人民共和國民法典》中諸多條款均涉及對個人信息的保護，并明確將個人信息保護納入《人格權編》之中。因此，以個人信息權利保護作為切入點，實現區塊鏈法律規制與基本權利保護的銜接，具有充分的理論條件與現實基礎。

作為基本權利的個人信息權的保護與對區塊鏈應用的法律規制的銜接，可將歐盟出臺的《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation，GDPR）作為重要參考。具體而言，GDPR的立法理念是加強用戶自決權、加重企業責任的“數據安全雙保險”，主旨和目標是保護自然人的基本權利和自由?！稐l例》第一章第2條規定：“本條例保護自然人的基本權利與自由，特別是保護自然人享有的個人數據保護的權利?！盵32]226通過制定更高的行業標準，明確和細化企業責任和義務，在風險預防、事后救濟、技術安全性等方面設置更高標準，保障數據安全，保障個人信息權利。GDPR所加諸于企業的數據保護責任和義務，貫穿技術設計、技術應用等環節。這些責任和義務并非一概而論，而是在具體條款中詳細規定了各個環節須達到的個人數據保護標準和目標。由此可見，由技術應用乃至技術本身所帶來的對個人信息權乃至其他基本權利的威脅，并不能通過法律規制技術、限制技術發展的簡單思路來得到解決。法律的規制并不直接指向技術，并非指向互聯網、大數據、區塊鏈或人工智能，而是以企業作為規制對象，將其作為法律規制的媒介，與直接規制技術或代碼相比，這種思路既能夠加重企業對個人數據權利保護的責任并將此作為導向，又能夠更加行之有效地將涉及個人數據權利的技術應用的規制落到實處，由此而實現對個人數據權利的全面保護。這種規制的思路便再次指向了基本權利的水平效力，指向了以基本權利功能為主的法律規制路徑。相較而言，這種思路極為貼近前文述及的互聯網憲治的發展脈絡，即法律規制以基本權利為導向，進而為互聯網自治提供外部憲章。并且，互聯網憲治與GDPR均在實踐中逐步實現其目標，取得了重要的實踐成果，這也足以證明，這種以規避基本權利風險、實現基本權利保護為導向的法律規制路徑的可行性與有效性。

反觀中國，通過《網絡安全法》《中華人民共和國電信條例》《互聯網信息服務管理辦法》《信息安全技術個人信息安全規范》等法律法規中的相關條款，初步形成對個人信息的保護屏障。而《中華人民共和國民法典》對于個人信息保護的重視，對于個人信息保護立法進程而言，無疑具有里程碑式的意義。具體到區塊鏈的法律規制，2019年1月10日，國家互聯網信息辦公室發布《區塊鏈信息服務管理規定》，既是對區塊鏈信息服務的法律規制——其中明確了信息服務提供者的個人信息保護的責任，也為區塊鏈信息服務使用者的個人信息權劃定了界限。結合本文觀點來看，該《規定》將個人信息保護引入區塊鏈的法律規制之中的同時，又將區塊鏈的法律規制納入個人信息保護體系，具有重要的啟發意義。盡管如此，作為初步嘗試，這一規定的內容和實施仍有諸多值得商榷之處，譬如，規定中的“信息服務”所指為何，所涵蓋的區塊鏈應用具體有哪些，是否包含信息的收集、分析、使用等所有環節，又如，該《規定》第17條：“區塊鏈信息服務者應當記錄信息服務使用者發布內容和日志等信息，記錄備份應當保存不少于六個月，并在相關執法部門依法查詢時予以提供?！边@一規定對執法部門的依法查詢未予以明確，是否會帶來執法部門對公民個人信息的不當收集和使用。諸如此類問題在相關規定的后續修訂中均需得到重視。

由此可見，以個人信息權利的保護來實現基本權利保護為導向的法律規制，還面臨更多質疑、困難與任務。其中，最為根本的問題在于，盡管諸多法律法規都涵蓋了對個人信息的保護，《人格權編》的立法工作也明確了對個人信息保護的重視，但個人信息權利的確認卻仍懸而未決。較為樂觀的是，如前所述，關于個人信息權利的相關問題，中國學界已作出充分的理論探討，并在部分問題上達成共識，這些理論上的成就已經在一定程度上推動個人信息保護在立法實踐中得到越來越多的重視。由此可見，對于立法中如何對個人信息權利予以確認，區塊鏈的法律規制與之如何銜接等亟待厘清的問題，相關理論的深入研究還需繼續推進。

四、余論

以基本權利保護和風險預防為主導的規制，并非區塊鏈應用法律規制的全貌和終點。除去法律規制本身有待解決的問題，企業自我規制、行業自我規制等屢被提及，其與法律規制之間的關系亦頗具爭議。尤其在人工智能時代，以互聯網為代表的新興體制具有較為成熟的自治能力以及日臻完善的自治體系，相較之下，法律規制的效果常常不盡人意。在這種背景下，張翔和錢坤[33]提出“國家保護義務與企業自我規制的平衡”的主張，“基于基本權利保護義務所展開的國家規制行為，將通過立法、行政、司法等多種手段對機構的個人信息收集處理進行規制?！背酥?，“國家應當鼓勵業者進行自我規制”“企業應當加強對實質的個人信息保護標準的探索，積極主動摸索行業規律，制定公開透明的行業標準，以自我規制補充個人信息保護法制的滯后與不足?！比欢?，互聯網、區塊鏈、大數據的“自治”已經不再囿于企業及行業自治。由互聯網憲治即可窺見，以技術為基礎發展而出的、以互聯網“法律”為主導的治理模式已初見成效，而法律規制與代碼治理之間的聯系，亦是互聯網規制研究中不能回避的課題。如，鄭智航圍繞“中國當下網絡社會治理的基本方式及其背后的治理邏輯”展開討論，提出在“技術治理對這套法律治理邏輯產生的挑戰”的背景下，“政府必須尊重網絡社會自身基于技術優勢而形成的技術治理手段，妥善處理網絡社會的法律規制與技術規制的關系，最終形成一種二元共治的網絡社會治理模式”[34]。此外，亦有余成峰提出互聯網憲法政治的發展[35]，陸宇峰以作為公共領域的網絡的功能為切入點[18]101等。這些研究和觀點證明，技術的發展已使以人為主體的行為主義的規制——無論是外部的法律規制還是企業內部的自我規制——難以行之有效，而在法律規制與企業自我規制之下所發展出的代碼自我規制的反思性與法律系統反思性的耦合才能真正將互聯網空間建構為憲治空間，既與現實世界的法律治理相容，又獨立且高效地維系其空間內部的運作。而互聯網只是人工智能時代的一隅。在技術加速迭代的社會變遷之中，可以預見的是，談及對技術及其應用的規制，法律規制、企業與行業自我規制、技術自我規制三者缺一不可，而三者兼備之時，還要避免各自為政。筆者認為，前文已述及基本權利——或者說法律系統是通過為區塊鏈等規范外部憲章來促進其自我反思能力的提升，這也正是區塊鏈技術自我規制的契機。因此，區塊鏈信息服務提供者等企業的自我規制、區塊鏈的自我規制對法律規制的作用和影響同樣需納入考量。

在社會系統論的視域中，對區塊鏈的法律規制不僅僅是針對區塊鏈而已，而是面向全社會系統的“去界分化”風險，面向個人，面向區塊鏈，也面向社會系統。以基本權利為支點，激發其社會功能，既在區塊鏈的擴張之下保護個人身心完整性，更在社會體制和社會子系統的擴張之下抵御“去界分化”，維系功能分化。在個人基本權利保護意識和風險意識的主導下，法律規制還需進一步體系化、精細化，并將動態反思精神貫穿其中。