論憲法中的行政訴權

譚宗澤，陳子禎

（西南政法大學 行政法學院，重慶 401120）

從憲法的角度看待行政訴權，歷來是中國行政訴權研究中一個不可或缺的視角。20世紀80年代有關行政訴訟理論的教科書中，已有關于“行政訴權的憲法根據”的論述[1]。較早對行政訴權進行系統研究的學者主張“要超越訴訟權利的局限，在更高的層面定位行政訴權”[2]18-19。這里所言更高的層面，也包括憲法層面。如今，論及行政訴權的著述大都為其貼上了“憲法性權利”或“憲法基本權利”的標簽。

對于行政訴權與憲法的關系的認識，學者們通常援引一些憲法條文來揭示大多數國家的憲法已將行政訴權上升為一項憲法性權利的事實。不過，在中國憲法中是否存在行政訴權依據的問題上，時至今日，學者們仍未達成共識。即使是在主張中國憲法中存在行政訴權依據的陣營內部，所認為的“依據”所在也有著微妙的差異。從晚近的相關文獻來看，質疑和否定中國現行憲法中有關于行政訴權規定的觀點在數量上已占上風。

對于憲法中的行政訴權是一種什么樣的權利的認識，相關文獻多未直接言明，但從其邏輯上來看，通常認為憲法中的行政訴權是一項程序性權利。有學者在指出行政訴權是一項“憲法性權利”的同時，亦強調其是一種“典型的程序權利”[2]20。有少數學者則直接表述出來，憲法中的行政訴權是“憲法予以確認和保障的程序性權利”[3]40。

一、中國現行憲法中的行政訴權

（一）理論爭議

時至今日，對中國現行憲法是否存在行政訴權根據的認識仍頗具爭議。即使是持中國憲法中存在行政訴權依據的觀點內部，也存在著微妙的分歧。早期的一種見解認為行政訴權是行政訴訟法對憲法中申訴權、控告權、檢舉權進一步明確的結果[4]。另外一種同為早期的觀點則認為，中國憲法第41條“暗含著對行政訴權的肯定”[2]19-20。此后的學者將行政訴權與憲法中的某一具體權利相聯系。一種說法認為，行政訴權來源于中國憲法中的控告權[5]。另一種說法則認為，申訴權“為公民提起行政訴訟提供了憲法依據”[6]。顯然，上述解釋對“依據”的具體定位有不同的認識，但“依據”被圈定在憲法第41條中的申訴權、控告權和檢舉權的范圍內。

這并不是沒有反對的聲音。有的學者認為，將行政訴權認為是申訴、控告、檢舉的權利具體化的觀點，是對行政訴權的誤解[7]756-757。有的學者不認可將申訴權作為行政訴權的憲法依據[3]41。還有學者認為，該條文并不能引申出司法救濟權，也并不是要確立中國的訴訟制度，而僅是一種政治宣言而已[8]。另外有學者并未涉入上述爭論，而是直接指出，中國憲法條文并沒有明確地規定行政訴權[9]。

與此形成鮮明對比的是，學者們對那些援引外國憲法以及中國民國時期憲法以說明這些憲法或憲法性文件中有關于行政訴權的規定的觀點并沒有任何異議。因此，我們先從中國現行憲法以外的其他憲法中去尋找有關行政訴權的規定，并對其進行考察。

（二）外國憲法有關行政訴權的規定

在憲法文本中明確規定訴權，是現代憲法發展的普遍性趨勢之一[10]。20世紀末有學者對142部成文憲法所作的統計資料顯示，在條文中規定保護公民提起行政訴訟的憲法達到了75部[11]。這一統計所設定的標準并非那么嚴謹①劃歸“保護私人對行政行為提起訴訟”的憲法文本，不僅只是那些涉及保護行政訴訟的憲法，也包括規定了一般意義上的權利保護的憲法。并且，該書2007年重譯出版后，此部分內容被翻譯成“保護個人對抗行政行為”，顯然，這與行政訴權有關聯，但并不等同。，嚴格來講，明確規定行政訴權的文本并非有如此之多。從相關文獻來看，學者們多援引憲法文本《德意志聯邦共和國基本法》第19條第4款第1句：“無論何人的權利遭到公權力的侵害，均可提起訴訟?！薄兑獯罄埠蛧鴳椃ā返?13條第1款：“對行政機關的行為不服時，可隨時向法院或行政司法機構提出請求，以尋求對其合法權益的司法保護?！比绻凑者@兩個憲法文本為模板，當今世界各國的現行憲法中還有 《智利共和國憲法》（第38條）《摩洛哥王國憲法》（第118條）《1990年新西蘭權利法案》（第27條）《阿根廷國家憲法》（第43條）等憲法文本都明確規定了行政訴權。

除了援引外國憲法以外，學者們也多引用中國民國時期憲法或憲法性文件中的相關規定。他們認為，訴權的范圍在民國時期就不僅限于民事訴權、刑事訴權，還包括了行政訴權[12]21。規定行政訴權的成文法載體可追溯到建立中華民國的1912年[7]754-755。1912年3月11日公布實施的《中華民國臨時約法》第10條規定：“人民對于官吏違法損害權利之行為，有陳訴于平政院之權?！?914年5月1日公布的《中華民國約法》第8條規定：“人民依法律所定，有訴愿于行政官署及陳訴于平政院之權?！?/p>

僅對條文字面含義進行理解，上述法律條文的中較為明確的是：行政訴權針對的對象是行政權；與行政訴權相對應的義務主體是司法機關（法院）；行使的方式是提起行政訴訟。但是，有兩點不易弄清。其一，行政訴權是否以權利受到損害作為必要的法律要件，是否存在僅是對行政機關違法履職而提起訴訟，此時，并非有具體的個人權益受到損害。其二，公民可否因行政權力侵害公共利益或他人利益而提起行政訴訟，此時，作為起訴人的公民并非行政相對人，也不是利害關系人。對這些疑問的不同解答，將會對理解行政訴權的性質產生不同的影響，這也意味著憲法中的行政訴權恐怕不僅僅是作為一種獲得權利救濟的權利。

（三）中國憲法中行政訴權的法律性質

中國《憲法》第41條由3款構成，涉及到行政訴權依據之爭的是其中的第1款后半部分②憲法第41條中有關行政訴權的條文內容為：“（中華人民共和國公民）對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害?！?，這個句子說明了三個問題。首先，如對語句徹底分解，它創設了三項權利：申訴權、控告權和檢舉權。其次，它規定了這些權利的享有者是公民，關于公民身份的定義可在憲法第33條中找到，義務主體是“有關國家機關”。最后，它規定申訴權、控告權和檢舉權作為一項公民的憲法權利理所當然所具有的內在界限，即不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。后兩個方面并未引起太多爭議③但這不是說“捏造”“歪曲”“誣告陷害”的含義不需要立法者進一步作出解釋。。但對于第一個問題，則存在不同的解釋，究其緣由，雖然文本中創設了這幾項權利，但并未給出這些權利的定義，它們的含義是不明確的。

顯然，與被認為規定了行政訴權的憲法條文相比較，中國憲法第41條中并沒有直接表達出創設行政訴權的意思。

早期的一種解釋認為，（1）申訴的權利包括法律訴訟中的申訴權和非法律訴訟中的申訴權。其中，法律中的申訴是指公民對已經發生法律效力的裁定、判決不服時，有權向法院或檢察院提出重審的要求。（2）控告的權利是指公民有向有關機關進行揭發和指控任何國家機關及其工作人員的違法失職行為的權利。（3）檢舉的權利是指公民有向有關機關揭發任何國家機關及其工作人員的違法失職行為，并請求依法處理的權利?！盵13]與此大致相同的另一個解釋，增加了控告權和檢舉權行使途徑，包括向司法機關、同級人大或者上級單位提出[14]。

針對上述解釋中控告權和檢舉權容易混淆的情況，有學者將是否出于保護自身權益作為區分控告與檢舉的標準，出于保護自己權益目的是控告，為了公共利益則為檢舉[15]267-268。有學者對此有著不同的看法，從學理上看，它應可以包括對違法失職行為的控告權與對其個人合法權益的不法侵害的控告權這兩種不同性質的權利[16]157。此外，在其他相關著述中還有不同于上述認識的解釋，例如，公民的控告分為訴訟控告和非訴訟控告兩種，訴訟控告是向司法機關進行，針對的是違法事實，非訴訟控告是向有關國家機關進行的，控訴的是違紀事實[17]。

2.1 兩組患者呼吸機使用時間與住院時間比較 B組患者的呼吸機使用時間、住院時間分別為(11.48±3.12) h、(2.08±1.16) d，分別短于A組的(14.32±3.25) h、(3.14±1.42) d，兩組間比較，差異均有統計學意義(P<0.05)。

上述解釋表明，大家對申訴權、控告權、檢舉權的理解不是固化的，這幾項權利具有非常寬泛的內涵。不過，從字面含義和用語習慣來看，與行政訴權所要表達的意思最為接近的是其中的“控告權”，而非“申訴權”和“檢舉權”①以申訴權為例，作為法律訴訟中的申訴意義上而言，其針對的是司法機關的行為，而非行政機關的行為，故不符合行政訴權的形式特征，不過，就行使權利的動機和后果來說，會有針對行政權力的因素在其中。。既然“控告權”含義很廣，解釋為包含了公民利用行政訴訟對行政機關及其工作人員的違法失職行為進行控訴亦無不妥。根據現行憲法起草者作的相關解釋，完全可以推論出控告權包含有公民針對行政權力的違法行使向司法機關控告的內容②1989年3月28日，在第七屆全國人民代表大會第二次會議上王漢斌所作的關于《中華人民共和國行政訴訟法（草案）》的說明中將憲法第41條的規定作為行政訴訟法制定的憲法依據。。其內容也與上文中中國現行憲法以外的其他憲法中有關行政訴權的規定無異。在此，行政訴權可以理解為是控告權的操作性、手段性權利。并且，其所引申出行政訴權的范圍和內容還較上述相關規定更廣，不僅僅是作為權利被侵害而救濟，亦可包含客觀合法性審查。憲法上行政訴權的寬泛內涵或許也是中國行政訴訟制度主觀訴訟與客觀訴訟并列的構造設計的根源之一。

另外，在1982年憲法通過并頒布的同一年，《民事訴訟法（試行）》第3條第2款對人民法院審理行政案件的程序法規則進行了原則性規定。據此，法院有權依據民事訴訟法對行政案件進行受理、審理，人民向法院控告行政機關的違法行政行為有了程序法上的保障。有學者認為現行憲法第41條之規定僅是一種“政治宣言”，其實并非如此，第41條中的公民可以控告行政機關及其工作人員的權利有訴訟法律制度支撐。

二、對憲法中行政訴權的認知

（一）中國現行憲法建立的國與民的關系是行政訴權的基點

某種程度上說，憲法是調整國與民關系的法。在現代社會中，憲法的作用主要體現了產生、規范國家權力與保障公民權利兩種價值取向[15]234-235。行政訴權正是此兩種價值取向的連接點：其一，創設行政訴權的目的和功用之一在于以司法監督及公民監督的形式避免政府行使權力的恣意妄為，實現行政權力按照人民的意志運行。其二，憲法及法律規范了公民與國家之間的權利義務關系，一旦公民的權益受到行政權力的侵害，必須獲得法律上的救濟，行政訴權即是要求政府為這些權利提供保障以及救濟的權利。

中國憲法建立的國與民的關系可以從以下幾點來把握：第一，國家權力的基礎和來源。根據憲法第1條、第2條，人民是國家的主人，國家的一切權力屬于人民，來自于人民，人民是國家權力的所有者，國家機構是根據人民的授權建立的。第二，國家權力必須受到人民的監督。作為國家權力所有者的人民，并不能直接行使權力，人民與國家權力機關之間是授權者與受權者的關系。根據憲法第2條、第3條、第27條規定，國家權力的行使者是各級人民代表大會以及由其產生的各類國家機關，它們在行使權力過程中，必須對人民負責，接受人民監督。第三，人民有權參與國家管理。根據第3條規定，人民管理國家事務不僅可以通過人民代表大會的途徑，還有其他的途徑和形式。例如，通過憲法規定的公民各項政治權利的行使，如第35條規定的言論、結社等權利和第41條規定的監督權等權利參與國家管理。第四，國家有責任保障公民權利。在中國憲法“公民基本權利和義務”一章中，很多條文都規定了國家對公民權利的保障措施。例如第31條規定的國家對正常宗教活動的保護，第41條規定的有關國家機關必須對公民提出的申訴、控告等查清事實、進行處理。中國憲法體例設計上將“公民的基本權利和義務”置于“國家機構”之前，亦表明了此種國家責任。

憲法規定公民享有行政訴權，是由憲法所確立的國與民的關系決定的：

其一，行政權力必須受到人民的監督。國家的權力屬于人民，人民并不直接行使國家權力，這就存在國家權力的行使者違背人民意志，甚至侵害人民權益的可能。國家政治制度的民主性質要求公民有權對國家機關及其工作人員的活動進行監督。在中國，公民監督權的行使不外乎兩種形式：一是通過人民代表大會行使，二是公民直接行使。公民直接行使的監督權具體包括憲法第41條規定的批評、建議、控告等權利，如果沒有這些權利，國家權力屬于人民、受人民監督的規定就會落空。

其二，權利被侵害之后必須得到救濟。法諺有云：“有權利，而無救濟，非權利也”“法律賦予權利于先，畢設救濟于后”。這表明權利和救濟之間有著密切的關系，“在一個強調和尊重權利的社會中，根據權利和義務所獲得的保障和救濟，是人們真實地享受權利的關鍵因素之一”[18]。國家應該承擔被公權侵害的權利的救濟任務。與個人的民事權利被平等主體侵犯也可通過私力救濟不同，公民的公法上的權利如被行政權力所侵害，面對強大的公權力，渺小的個人無法通過自身力量來保護個人權利，這就需要國家設置法律制度以提供救濟的途徑。

（二）憲法中行政訴權的雙重屬性

憲法上建立的國與民的關系決定了公民應當享有行政訴權，同時也展現出了行政訴權的兩種功能，即監督功能和救濟功能。有學者認為，從學理上看，控告權應可包括公民針對違法或失職的行政行為的控告權以及公民針對國家機關或其工作人員對其合法權益的不法侵害的控告權這兩種不同性質的權利。前者是公民根據其政治意志或者是出于維護公共利益的目而監督行政活動的權利，在此意義上，可稱之為監督權利，屬于政治性權利和實體性權利。后者是公民救濟自身被侵害的合法權益而行使的權利，也稱之為“獲得權利救濟的權利”，這種權利形態是一種程序性權利，屬于非政治性權利[16]157-159。

在這里，我們也看到了行政訴權與一般性訴權的區別。訴權只是一項行動的能力，它本身不具有利益屬性，只有通過其他權利的連接才能產生利益[12]13。這也是為何訴權被稱為程序性權利的原因，它是為實體權利服務的。而憲法中的行政訴權，并不只是一項程序性權利，它本身具有監督的利益屬性，它不以個人權益被侵害作為其權利行使的必要前提，并且憲法創設這一權利的初衷并不一定只是為了受到侵害的權利的救濟。它的另一面向，也是其并不是不重要的一種屬性在于，它是公民之所以為公民的一項權利，是一項政治性權利?？煞Q之為一項參與權，參與到國家權力結構中的司法權力對行政權力的制衡中。這種參與不是被動的、作為客體的參與，而是作為主體、積極的參與，離開了行政訴權，司法權力無法啟動對行政權力的司法監督。

三、憲法中行政訴權與行政訴訟法中行政訴權之間的關聯

盡管憲法中規定了行政訴權，但是其具體的形成被留給了程序性法律。通過對這些程序性法律中關于行政訴權的規定的分析，我們可以獲知它是如何貫徹憲制中訴權以及分擔了哪些權利因素。更為重要的是，行政訴訟法中的行政訴權作為憲法中行政訴權的操作性、手段性權利，考察其是否配置得當、對其的限制是否超出了權利創設的初衷和必要性，對于行政訴權從一項應然權利、法定權利走向實然權利無疑具有重大意義。

（一）兩種成文法載體中行政訴權的性質應無不同

行政訴訟法把合法權益受到侵害作為公民享有行政訴權的條件之一，并且規定了諸多程序性權利以保障行政訴權具有可操作性、能夠實際行使，容易讓人誤以為其只是一種救濟權，一種程序性權利。然而，憲法中的行政訴權所具有的監督性質依然在行政訴訟法中的行政訴權上得以延續。一方面，行政訴訟法第2條中的“侵犯”是指違法情形，人民法院原則上只審查違法的行政行為。公民提起行政訴訟即是開啟了法院監督行政機關是否依法行政的大門。另一方面，行政訴訟法是一部監督行政機關依法行政的法律，行政訴訟法在立法宗旨條款中明確規定“監督行政機關依法行使職權”，此處的“監督”不應只是理解為司法機關通過審理行政案件對行政機關的監督，也應當包括公民對行政機關依法行使行政權力的監督。通過行政訴訟這種形式，人民民主監督和國家司法監督這兩種監督融為一體。在行政訴訟中，沒有公民的起訴，則無法啟動法院對行政機關的司法監督，沒有司法機關對行政權力的監督，則人民對行政權力的監督將會沒有任何結果。

（二）行政訴訟法上行政訴權的配置及其限度

行政訴訟法對行政訴權權利主體的配置只涉及到一個問題：對于一項可供法院審查的行政行為，誰可以提起訴訟？中國行政訴訟法第2條是公民享有行政訴權的一般性條款①《行政訴訟法》第2條第1款規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟?！?，與憲法中的行政訴權相比，最明顯的區別在于：行政訴訟法中行政訴權的享有者是自身合法權益被行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織，而憲法中行政訴權的享有者是公民，并且并未明確限制為是自身權益被侵害的公民。從享有主體來說，前者將公民擴展到公民、法人或者其他組織，但在實質上是否擴大了行政訴權的享有者范圍，其實未必，因為后者在理論上可以涵蓋任何公民，而前者僅限于與被侵害權益的關系人，其實質是將行政訴權與權利、自身的權利相掛鉤，從而披上了權利救濟的外衣，使這一權利可能包含的其他特質隱藏了起來。

憲法中的行政訴權以利益的類型與提起控告人的關聯程度可以劃分為三種：公民對行政機關及工作人員違法失職致使公共利益受到損害而提起控告；公民對行政權力侵害他人權益提起控告；公民因行政權力侵害自己權益的行為提起控告。在行政訴訟法中，第一種行政訴權被交由人民檢察院行使（第25條），在這里行政訴權不再是一項權利，而是一項公權力，是一項公權力機關行使的訴權。第二種行政訴權因為容易成為好事者的訴訟，以及缺乏必要性（被侵害人自己已經享有行政訴權）②存在的例外情形，例如有權提起訴訟的公民死亡，則其近親屬可以提起訴訟?！缎姓V訟法》第25條第3、第4款以及相關司法解釋對享有行政訴權卻無法實際行使訴權的特殊情形進行了規定。但此種情形下的他人是與行政訴權享有者具有某種特定關系的人，并非是毫不相干的任何人。而被否定。中國行政訴訟法對這兩種訴權限制的情況，同樣出現在其他國家的法律制度中。例如，德國法中，只有其個人權益受到行政行為侵害的人才能促使行政法院進行監督。在日本，與個人利益無關的事項，僅是作為國民或居民之一，為了維持法治行政，要求糾正違法的國家行為而提起的民眾訴訟，不屬于法律上的爭訟[19]。這種限制或許都源于一種共同的考量：公民不應該借助行政訴訟，把自己變成公共利益的“衛士”[20]。

行政訴權的監督功能和救濟功能是通過司法權力作為橋梁來實現的。這里涉及到另外一個問題：作為行政訴權對象的行政權力，在何種領域、何種程度上不受司法審查的監督，即行政訴權對象的配置問題。在中國憲法中，這一領域被限制在任何違法失職行為。行政訴訟法的第二章“受案范圍”以及行政訴訟法司法解釋第一部分“受案范圍”中采用列舉加概括的方式均對行政訴權的對象作了進一步的規定。這意味著，行政訴訟限于對行政機關的法律監督，而不是對行政機關實施“全面的監視”。通過對行政訴訟法上行政訴權配置的分析，我們可以看到，兩種成文法載體上行政訴權表達的失衡問題，憲法上的行政訴權是如何在具體的行政訴訟制度形成和限制的。一個可能的解釋是，行政訴訟法之所以對憲法中行政訴權的享有者、對象的范圍進行縮限，是為了規范司法實踐中行政訴權行使的秩序以及司法制度自身的限度使然。

（三）行政訴訟法擔負著保障行政訴權的任務

憲法中的行政訴權只有在行政訴訟活動中才能成為一項實然的權利，行政訴訟法還擔負著落實憲法中行政訴權的使命。公民行使行政訴權，歸根結底是在行政訴訟活動中進行的，是公民以起訴人、原告、上訴人等訴訟過程中的身份參與到法院對所涉行政爭議的裁判中來實現的。如何保證這樣一種權利被公民所切實地享有呢？那就是賦予他們啟動和延續行政訴訟的權利。因此，行政訴訟法中規定了一系列程序性權利以保障行政訴權的行使。這些程序性權利包括：起訴權（第2條、第25條），上訴權（第29條，第85條），申訴權（第90條），獲得公正裁判權（可從第3～8條中推定得來）。這些權利在整個行政訴權結構中具有基礎性作用，如果它們沒有得到應有的尊重和保障，反而設置過多的限制，甚至是阻礙，那么所謂對行政機關的監督和權益的救濟可能偏離行政訴權創設的初衷和預期。

以起訴權為例。行政訴訟是以起訴人的起訴和法院的受理兩個行為的結合來啟動的。因此，無論是對行政權的監督還是個人權利的救濟而言，起訴權是公民邁向法院的第一步，也是至關重要的一步。在過去的司法實踐中，不少地方存在限制起訴人行使起訴權的“土政策”，將事實是否清楚、證據是否充分、法律關系是否明確等裁判要件作為立案受理的條件對起訴權進行過度審查，使得人民群眾的行政訴權沒有得到充分的保障。對此，修正后的中國行政訴訟法第3條旗幟鮮明地規定人民法院有責任和義務保障公民的起訴權利，并且在行政訴訟法第49條明確規定了起訴條件，第51條規定了立案登記制，這無疑對規范、保障當事人行政訴權的行使起到積極的作用。

當然，對公民權益無漏洞、具有實效性的保護以及對行政權力受到憲法和法律的嚴格約束是一種理想化的制度目標，行政訴訟制度僅僅是這些監督和救濟手段中的一環，其作用的發揮還受到它所寄生的體制的影響，也不是僅通過立法政策的調整就能實現巨大突破的。不過，行政訴權作為一項對公民以及國家權力之間制衡具有特殊意義的權利，理應得到作為程序法的行政訴訟法律制度更多的尊重和關懷。