動態質押中的權利沖突及解決

云晉升

（上海交通大學 凱原法學院，上海 200030）

在民法典編纂的背景下，是否應當將各種新型擔保交易形式成文化，是一項極具爭議性的問題。問題的核心在于既有規范體系能否周延解釋新型擔保手段，并解決背后的理論沖突。雖然以交易模式為對象的立法有助于現階段糾紛的解決，但從長遠考慮，這種做法不利于立法的科學化和體系化。一個引起關注但尚未在立法論和解釋論層面達成共識的是動態質押的法律地位。中小企業可供融資擔保的資產一般僅有原材料、半成品、成品等庫存品，為了保證正常的生產經營，企業需要保留對擔保物的占有。理想地看，最合適企業融資的擔保手段是動產抵押，因為企業仍可繼續利用生產資料進行生產。但由于信任的問題，債權人有時并不放心債務人對擔保物的單獨占有，希望通過自身占有的取得防止債務人恣意處分擔保物?？紤]到自身倉儲條件和成本，債權人又不愿意采用單獨占有型的質押作為擔保手段，因而采用了折中路徑，即通過共同占有的方式設立質押。這樣既有利于債務人的生產經營，同時也便利了債權人的監控。為了保證庫存品的正常流動，雙方一般還會額外約定，在滿足一定條件時，債務人可以自由提取質物。在這種擔保模式中，質物在整個擔保期間處于動態變化中，實踐稱之為“動態質押”。

學界對于動態質押已經有了一些研究結果，解釋論層面集中于質權人與第三人權利之間的順位安排[1]47-53以及監管人法律責任認定[2]，立法論層面認為動態質押應當被明文規定[3]。在此之后，2019年11月8日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）明確規定了動態質押的順位安排和監管人的法律責任，但是上述規定尚不足以終結動態質押的學理討論，例如《紀要》第63條對動態質押的規范嘗試給學界留下了解釋任務。亟需深入研究的是，質押客體從非生產資料擴展到庫存品時對債務人利益的影響，因為庫存品的合理流動是企業正常運作的保證。具體而言，在質物處于質權人占有的情況下，如何保障庫存品的合理流動，確保債務人的正常經營，同時防止質權人攫取不必要的、超額的擔保利益。本質上，這是債務人正常經營權利和質權人合法擔保權利的沖突，需要在法律層面予以解決。

一、質押動態功能的實現方式

質物“動態”流動與動態質押的法律構造有著密切的關系。關于動態質押的構造學說有三種，分別為新型擔保物權說、新型動產質權說、新型金融擔保業務說。在《紀要》發布前，有法院認為動態質押是新型擔保物權①江西省萍鄉市安源區人民法院〔2017〕贛0302民初801號民事判決書。。隨著《紀要》的發布，司法最終轉向部分學者提出的新型動產質權說，認為動態質押屬于特殊的動產質押，二者的構成要件有所不同。新型金融擔保業務說則是本文所持觀點，動態質押只是金融機構運用既有法律制度設立的普通動產質押，二者沒有實質性差別。動態質押應當適用質權和擔保物權的一般規定，立法沒有必要在質權一般規則外另設特別條款。在未明確質權與所有權在交付形式和客體認定的區別前，貿然以實踐中的業務描述作為法律規范會威脅體系完整性。根據新型金融擔保業務說，質押客體的動態流動功能是借助于合同自由原則以及質物的法定交付方式而實現的。

（一）質押合同中質物約定的抽象性

質押合同是質權設立的原因行為，出質人依據質押合同負有交付質物占有的義務?！都o要》第60條在不動產抵押中承認抵押人基于抵押合同負有辦理抵押登記的合同義務，同理，出質人基于質押合同同樣負有交付質物占有的義務。根據中國的債權形式主義，認定物權合意時需從擔保設立的原因行為，即債權行為中找尋雙方當事人的物權合意[4]。任何一個產生物權效力的行為必須具有法律上的原因，單純的交付占有不具有任何物權效力。只有借助質押合同對質物的描述，才能識別債務人交付占有的動產中用于質押的部分，所以質押合同對質物的約定需要符合特定性原則。

特定性原則是物權法的基本原則，一般認為物權必須指向特定的個體物。在學理上，特定性原則討論的范圍主要限定在所有權中[5]17。原因在于，所有權是一種完全物權，體現了對物的全面支配性，出于支配可能性和公示考慮，所有權僅能存在于單獨的特定物上。而質權是擔保物權，從理論和實踐角度考慮，沒有必要過于嚴格地遵守特定性原則。首先，雖然質權和所有權都屬于物權范疇，具有對世性，但質權在支配性上弱于所有權。質權只是物上變價權，質權人不擁有對物的用益權，這在強制執行和破產中體現得更為明顯，相較于所有權人擁有的第三人異議和取回權，質權人只享有優先受償和別除權。其次，物的組合價值相較于個體物的單獨價值在質權中具有更大的意義[6]。最后，質權的從屬性能夠保護出質人的利益。質權從屬于擔保債權，以擔保債權存在為存續前提，在變價條件成就前不會對出質人利益產生實質影響。而在所有權移轉中，如果承認集合物作為所有權客體，極有可能因偶然的目的共同性導致對原所有權人的利益產生不利影響。因此，特定性原則在動產擔保領域沒有必要過于嚴格地適用，或者說特定性原則的適用范圍主要是所有權[7]66。

為了克服特定性原則對于動產擔保的束縛，德國學說做出了解釋上的努力，從特定性原則分化出了確定性原則（Der Bestimmtheitsgrundsatz），形成與特定性原則不同的法釋義學。如果對集合物的整體描述能夠確定每一個個體物，即符合了確定性原則，因為已經具有支配物的可能①MüKoBGB/Stresemann，8.Aufl.2018，BGB § 90，Rn.39-41。。為了順應頻繁的質物流轉，物權的特定性原則已被突破。例如在讓與擔保中，德國學說試圖采用預期物權合意和預期占有改定緩和特定性原則對交易的阻礙[5]245。在特定性原則的要求下，無論是物權合意還是交付，所針對的必須是特定物。但是，在倉庫貨物發生必要流轉時，當事人不可能就每一個新物重新達成合意，因而學說承認物權合意和占有改定可以先于物出現之前做出。這說明，為了順應實踐的需求，既有理論完全可以進行修正乃至于突破。

過于嚴守特定性原則的后果是，動態質押在與動產浮動抵押競爭時處于絕對的劣勢，失去應有的擔保功能。如果動態質押的運行在微觀層面被認定為新質權產生、舊質權消滅的過程，那么新物實際被占有的時間則成為了質權的公示時間，根據《紀要》第64條的規定，動產浮動抵押的公示時間是登記時間，而非新物產生的時間。由此導致的結果是，即使動態質押在占有公示時間上先于動產浮動抵押，只要質物發生流動，動態質押就劣后于動產浮動抵押。在此不公平的結果下，有必要擺脫特定性原則對動產擔保的禁錮。需要采用更為宏觀的視角，承認物的集合利益也可以成為動產擔保的客體。在動態質押中，既然物權合意可以先于物存在之前達成，不妨將質押客體認定為一種抽象利益。只要第三人能夠從質押合同中清楚知曉質押貨物的范圍，就符合特定性原則。這種思路與動產抵押權登記是同一機理，在動產抵押登記中不需要明確登記抵押物個體，只需要對抵押物范圍進行合理描述即可[8]。目前實踐承認的識別質押客體的方法主要有兩種，第一種是清單登記②浙江省高級人民法院〔2009〕浙商終字第80號民事判決書。和標簽粘貼③江蘇省宿遷市中級人民法院〔2016〕蘇13民終1229號民事判決書。等個體物確定法，第二種是通過圈定獨立存放區④中華人民共和國最高人民法院〔2017〕最高法民終891號民事判決書。的空間固定法。在優先權標準的認定上，應當將抽象利益的交付占有時間認定為質權的公示時間，以保障浮動擔保的同等對待。

（二）動態質押交付樣態的分析

動態質押的交付方式雖然不同于以貴重金屬為客體的普通質押，并非采用現實交付的方式，而是采用了交付共同占有，但這仍屬于質權交付的法定方式。此種交付樣態的出現是質押客體擴展至生產資料的必然結果，通常還有作為第三方主體的監管人參與。實踐中主要有兩種模式，一種是債權人派駐監管人入駐債務人倉庫，另一種是監管人單獨占有質物。上述兩種模式中的交付不同于通常質押的交付，因為債權人沒有完全放棄對質物的占有。呈現的占有形態是債權人和債務人對質物的直接共同占有或間接共同占有。雖然《紀要》第63條初步規定了動態質押的交付方式，但主要以屬于框架協議的三方協議作為背景，沒有直接對交付中的占有形態進行規定。因此，需以三方協議中的具體約定為基礎，認定其中占有媒介關系，最終回歸到關于交付要件本身的分析。

1.直接共同占有

動態質押交付中爭議較大是債權人派駐監管人至債務人倉庫進行監管的模式。有法院認為共同占有中質權人未獲得單獨占有①福建省高級人民法院〔2015〕閩民終字第1902號民事判決書。，進而從交付要件和公示角度否定了質權的設立。而在類似案件中，也有法院認為質權的設立有效②廣西壯族自治區河池市中級人民法院〔2016〕桂12民初4號民事判決書。。在比較法中，這一交付方式得到了普遍、明確的承認，比如《德國民法典》第1206條③《德國民法典》第1206條[因共同占有之讓與以代交付]（臺灣大學法律學院等譯本，北京大學出版社2016年版）動產在所有人與債權人共同保管之中，或由第三人占有，而其返還僅得向所有權人及債權人共同為之者，得讓與共同占有以代交付。和DCFR第IX-3：201條④《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案（DCFR）》（徐強勝譯本，法律出版社2014年版）第IX-3：201條 占有有形財產之上的擔保物權，可以通過擔保權人占有擔保財產而生效：（a）擔保物權人或擔保權人的代理人（非擔保權人）對擔保財產實施直接的物理控制；（b）第三人（非擔保權人）占有擔保財產的，第三人和擔保權人達成協議，僅為擔保權人占有擔保財產；（c）擔保權人和擔保人共同占有擔保財產，或第三人為雙方當事人占有擔保財產的，未經擔保權人的明示同意，擔保人不能使用擔保財產。。法院否定此種交付方式多半處于誤解，混淆了所有權交付和質權交付的區別。

根據《物權法》第212條的規定，質權自出質人交付質押財產時設立，交付共同占有是否屬于此處“交付”便成為問題的關鍵。正確理解交付的含義，需要回到交付的一般規定即《物權法》第23條“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外”。該條所規定的現實交付含義大于傳統意義上的現實交付。在德國法、日本法中，現實交付被規定在動產所有權移轉條款中⑤《日本民法典》第178條：“動產物權的讓與，除非將該動產交付，不得以之對抗第三人?！薄兜聡穹ǖ洹返?29條：“關于動產所有權之讓與，應由所有人以物交付予受讓人，并由雙方就此為所有權移轉之合意。受讓人已占有其物者于所有權之合意時，即生讓與之效力?！?，被限定于狹小的語境中。在所有權移轉中，現實交付要求出賣人必須完全放棄占有，如果占有人僅交付了共同占有，并不滿足所有權移轉中的交付要件[9]154。不能將所有權移轉中的交付等同于質權設立中的交付，所有權移轉中的交付必須使購買人獲得了自主占有[10]298。在質押中，即便質權人獲得了占有，仍屬于他主占有。因此，所有權移轉中的交付與質權設立中的交付并不相同?！段餀喾ā返?3條是對物權設立和轉讓的規定，交付并未被嚴格限定在所有權移轉的語境。之所以德國對共同占有型的質權做出單獨規定，主要是因為其交付語境被嚴格限定在動產所有權移轉中，需要在《德國民法典》第1205條之外另行規定，肯定共同占有也可以作為交付的替代形式。因此，盡管中國未對交付共同占有形式的質權設立進行規定，但實質上該種方式未被《物權法》排除。

動產質權主要借助于留置效力實現擔保功能[11]969，交付形態的認定需要結合留置效力的實現能力。占有改定無法保障質權人實現對質物的留置能力，自然在質權設立中被否定[12]121。直接共同占有還需要進一步排除債務人對物的單獨管領力，必須形成公同共同占有形式。共同占有分為通常共同占有和公同共同占有，最為常見的是通常共同占有，公同共同占有僅在質權交付中談及[13]95。在通常共同占有中，每個占有人可以在顧及其他占有人的情況下，單獨對物行使事實上的管領力，比如套房內的多個承租人對客廳的占有。而在公同共同占有中，對物的使用和支配只能由全體占有人共同為之，物始終由占有人共同管領[14]553。質權人未獲得對質物的單獨支配力與質權內容也是相符的，因為質權人負有不得擅自使用處分質物的義務[15]279。在公同共同占有中，在債務人違約時，質權人可以行使對質物的留置功能，迫使債務人清償債務。因此，在債務人交付質物的占有后，即使還保留直接占有，只要債權人能夠阻止出質人對質物的單獨支配力，即符合了動產質權的交付要件。

直接共同占有的取得不一定必須由債權人親自參與，也可以由債權人的占有媒介人取得直接占有。反映在實踐中的是債權人委托監管人入住債務人倉庫，形成公同共同占有的樣態。通過監管人創設質權的前提是債權人獲得間接占有，這以監管人取得直接占有為前提?！都o要》第63條對此做出明確規定，如果監管人未履行職責，則質權未有效設立，其中的原因是占有媒介人直接占有的缺失導致債權人未獲得間接占有，因而沒有滿足交付要件。

2.間接共同占有

除了債權人派駐監管人與債務人形成直接共同占有的模式外，還存在僅由監管人單獨直接占有質物的模式。典型情形表現為，質物不發生物理上的轉移，債務人將自己的倉庫租給監管人，債務人退出對質物的直接占有①中華人民共和國最高人民法院〔2018〕最高法民終932號民事判決書。。債務人依據合同獲得質物的間接占有，監管人在協議到期后負有交還質物占有的義務。依據排除債務人單獨管領力即滿足質權交付的基本原則，只要通過法律關系的設計達到排除監管人單獨向債務人返還占有的可能就滿足了法定交付要求，在此過程中監管人只能向債權人和債務人二者共同交付物的占有。

相比之下，《紀要》第63條所規定的情形過窄，只承認三方協議所形成的間接共同占有形態?！都o要》過度細化的規定僅描述了交易典型形態，反而回避了更為核心的交付規定，可能會限制質押的發展空間。一方面，間接占有的基礎不僅包括《紀要》規定的委托合同，還包括租賃和借用等其他合同。另一方面，限制債務人對物管領力不一定只能通過三方協議。三方協議只是功能實現途徑之一，在該協議中債權人和債務人成為共同債權人，二者借此成為了質物的間接占有人，監管人必須向債權人和債務人共同交還質押物占有，只有經過債權人和債務人雙重同意才能使質物占有發生變動。不過，對于監管人交還占有的限制不一定只能通過三方協議的形式。即使協議僅由債務人和監管人兩方主體簽訂也可以實現，只要明確約定監管人的占有必須向債權人和債務人共同交還，使得作為合同外的債權人獲得占有利益，同樣可以視為滿足了質物的交付要求。如果監管人未按規定交還占有侵害債權人的利益，由于不是合同的相對方，債權人不能依據《紀要》第63條的規定基于違約責任獲得保護，但可以依據《侵權責任法》第6條以占有受侵害為由獲得保護。所以，以《紀要》為例，以實踐交易模式為對象的立法模式回避了對質權交付方式的深入研究，實際上限縮了質押設立的其他合法方式。動態質押僅是一種交易形態，只有在整個物權領域解釋構造，才能更好地擴展實踐創新空間。

二、質物流動引發的權利沖突

由于質押客體的流動，同時擔保期間債務人亦可能償還部分債務，質押客體的變價價值和債權數額的比值會處于變動之中。質押作為占有型擔保，對生產資料管領力的限制會影響企業的正常經營活動，債務人權利極易受到損害，因此需要在法律層面對質權人和債務人的權利進行平衡。

（一）動產擔保中的過度擔保理論

過度擔保是德國動產擔保制度中經常被提及的問題，也是學說和判例重點關注的難點，針對此發展出了較為成熟的過度擔保解決途徑和學說。中國由于存在法定的動產抵押制度，德國讓與擔保所附帶的過度擔保理論沒有引起深入關注。但是，動產讓與擔保和動態質押都以庫存品為擔?？腕w，盡管二者的法律結構并不相同，面臨的問題仍有一定的相似性。

過度擔保主要表現為非暫時性的擔保物變價與擔保債權的大比例失衡，可以理解為債務人按照擔保合同提供的擔保物變價價值遠遠高于擔保債權金額，而且擔保權人對此具有應受譴責的態度（eine verwerfliche Gesinnung）[16]213。過度擔保分為兩種：一種是事前的過度擔保，另一種是事后的過度擔保。事前的過度擔保在任何讓與擔保中都有可能出現，即擔保合同訂立之初，擔保物的變價就確定地超過債務金額。事后的過度擔保的產生前提則較為特定，主要出現于擔?？腕w為流動庫存品的情況下。例如當事人約定，只要擔保人的庫存品流入約定的倉庫內，庫存品的所有權將會移轉給擔保權人。盡管債務人可將后續增加的庫存品運轉別處，但增加的物流和倉儲成本會使債務人背上沉重負擔，極大損耗了社會生產成本，因而事后過度擔保問題的解決更需要在法律層面提供制度供給。

讓與擔保中過度擔保的危害主要體現為對債務人和債務人的其他債權人的損害。首先，過度擔保使債務人失去了剩余資產的融資可能性，理論上稱之為“鎖定作用”（Blockadewirkung）[17]410。原因在于，失去所有權的擔保人在法律上難以繼續在擔保物上設立次一級的擔保權。其次，“鎖定作用”也會給債務人的其他債權人帶來危害。讓與擔保的設立使其他債權人對債務人財產的執行變得復雜和困難，因為擔保權人能夠提起第三人異議以阻止債務人的其他債權人對擔保財產的執行。最后，讓與擔保中的過度擔保會限制債務人的經濟自由。隨著倉庫內庫存品的急劇增加，債務人的資產有可能全部匯集到庫存品中，此時債務人必須依賴擔保權人方能繼續利用庫存品，這種依賴構成了對債務人經濟自由的束縛（Kneblung）。

為了解決過度擔保所帶來的問題，德國判例做出了許多努力，并歷經變化。對于事前的過度擔保，判例認為除了擔保合同違反《德國民法典》第138條無效之外，以擔保合同為基礎的動產所有權移轉通常亦會無效①SoergelBGB/Henssler（2002），BGB § 930Ahn，Rn.95。。此時，擔保權人會回復到普通債權人的地位，如同當初沒有設立擔保一樣。一般認為，擔保物變價超過通常擔保所需200%時即符合了客觀要件②AnwKBGB/Looschelders，BGB § 138，Rn.257。。對于事后的過度擔保，判例則歷經轉變。起初，如果雙方未在讓與擔保合同中約定適格的交還條款（qualifizierte Freigabeklauseln），即擔保人依據合同具有返還超額擔保物的債法義務，那么如同事前的過度擔保一樣，擔保合同和所有權移轉都無效。不過，針對事后過度擔保的處理方法招致了諸多批評，德國法院在2015年判定，即使缺少了上述明示約定，讓與擔保也不會無效，并從讓與擔保的法律結構信托行為入手，認為交還條款是信托關系的當然條款③BGH NJW 2015，1952。。

德國司法實踐以過度擔保的發生時間為劃分點，區分了事前過度擔保和事后過度擔保，對二者采取了不同的規制路徑。事前過度擔保違反善良風俗導致讓與擔保無效，而事后過度擔保不構成違反善良風俗的行為。在事后的過度擔保中，德國法院以擔保信托關系為基礎，構造了擔保人要求擔保權人返還超額擔保物的債法權利。

（二）動態質押中的過度擔保問題

雖然動態質押與讓與擔保的法律構造并不相同，但二者同屬于流轉補充型概括擔保（revolvierende Globalsicherheit），都采用了擔保物抽象約定的方式，導致動態質押同樣會面臨過度擔保的問題。不過，傳統動產質押主要服務于短期貸款，事后過度擔保問題體現不太明顯，因為所擔保的債務清償期將會很快到來，不會給債務人方面帶來持續的壓迫。之所以庫存品質押在德國過度擔保理論中未引起討論，原因在于在庫存品中通過公同共同占有方式設立的質權基本已被讓與擔保取代④StaudingerBGB/Wiegand（2019），BGB § 1206，Rn.4。。但是，一旦市場主體采用共同占有交付方式設立質權，同時將以庫存品為客體的質押運用到中長期貸款時，過度擔保問題依然會顯現。

相較于動產讓與擔保，《物權法》第172條確立的動產質押從屬性給擔保人提供了更為深入的保護，擔保物權與債權同命運、共存續，同時動產質押也不會徹底剝奪債務人利用質物繼續融資的可能性。但是，動產質權具有的不可分性使得過度擔保的危害仍不容小覷。擔保物權的不可分性是指“被擔保債權于債務履行期屆滿時未受全部清償的場合，擔保物權人可以就擔保物的全部行使權利”[18]737。質權作為一種占有型擔保物權，質權人享有物的占有，占有權利一直持續到債務人清償完債務為止。在債務存續期間，即使債務得到部分清償，或者質物隨后增加，債務人也不得請求質權人交還超出債務額度部分的質物。質權制度⑤《德國民法典》第1230條：“質物有數宗時，除另有約定外，質權人得選擇而為出賣。質權人所得出賣質物之數量，僅以清償之所必要者為限?！绷髻|條款的限制見《物權法》第221條。對出質人的保護僅在質物變賣期間得到體現。在出賣過程中，質權人不得將所有質物變價，而僅能在債務清償范圍限度內出賣適量的質物，并需要將超出債權額度的變賣價款返還給出質人。因此，質權制度對于出質人的保護僅體現在債務清償之后，之前則允許質權人占有超額的質物。在以金銀貴金屬為客體的質押中，過度擔保的問題不會凸顯，因為貴金屬不具有使用價值，通常也不會用于生產。而流動庫存品則不同，流通限制會給債務人的正常生產經營帶來巨大危害。

過度擔保在庫存品中會阻礙債務人正常生產經營。由于抽象性的質物約定，如果債務人對庫存品進行加工，附加了勞動值的成品依舊會成為擔保物。債務人面臨兩難的選擇。一方面，債務人必須通過庫存品的生產流轉取得利潤，以維持正常的運營生產。另一方面，生產的新品依然會成為擔保物。所以，讓與擔保中過度擔保的危害在動態質押中同樣會顯現。第一，會造成對債務人正常經營的束縛。因為加工后增值的庫存品會成為質物，債務人對物的加工存在猶豫，造成對債務人經營的束縛。第二，會對債務人的其他債權人造成危害，尤其是庫存品買受人。即使債務人在質押期間出賣多余庫存品，買受人只能取得負擔質押的庫存品。第三，過度擔保會阻礙債務人的再融資。在讓與擔保中，擔保人失去了就擔保物的再擔?？赡?，屬于法律上不能。而在動產質押中，盡管債務人還保有所有權，事實上也很難繼續取得融資，因為潛在的信貸人很難放心在已質押的庫存品上繼續提供信貸，這使得再融資變成事實不能。不管是法律不能，還是事實不能，理論上都可總結為擔保物“鎖定作用”。所以，動態質押作為流轉補充型概括擔保，雖然具有從屬性，但因不可分性的特征，依然會產生與讓與擔保相同的過度擔保危害。

（三）現行法對動態質押中過度擔保的規制及不足

一般認為，在中國法中與解決過度擔保的《德國民法典》第138條起相同作用的是《中華人民共和國民法總則》（簡稱《民法總則》）第151條規定的顯失公平條款[19]1083[20]610[21]209。該條一方面將《中華人民共和國民法通則》中的“乘人之?！焙汀帮@失公平”合一規定，另一方面重新規定顯失公平的法律效果是可撤銷，刪去了以往《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）規定的可變更效果，最終形成現行的顯失公平條款。根據同類事物同等處遇的法律內在原則[22]252，既然動態質押同樣面臨著過度擔保的危害，需要檢驗的是，中國的顯失公平制度是否能夠解決過度擔保的問題。

1.事前的過度擔保

對于事前的過度擔保，債務人可以基于《民法總則》第151條行使撤銷權獲得保護。從時間來看，過度擔保形成于合同訂立時，符合顯失公平條款規定的時間要求。從客觀上看，過度擔保構成雙方的利益失衡。大部分學說認為顯失公平條款絕對不適用于無償行為，因為無對價則無權益失衡[23]576[20]620，但對于擔保合同是否構成例外還有繼續探討的空間，比如有學者提出對公平的考量不應僅包括給付和對待給付，還包括從公平原則角度出發的整體考量[24]。擔保合同雖然是無償合同，擔保權人不需要向擔保人支付對價①最明顯地體現為有時擔保人是第三人。，但其作為借款合同的從合同，與借款合同形成了整體上的權利義務對比。質權人如果試圖攫取遠超債權額度的擔保物，應構成雙方權利義務的失衡。從主觀上看，質權人須具有主觀上的惡意，試圖攫取不必要和多余的擔保物。惡意程度需結合過度擔保的具體額度進行整體分析[25]。如果質權人具有明顯的故意，旨在攫取過度擔保，例如為了束縛債務人經營，只要過度擔保的額度超出了正常合理范疇即構成顯失公平。如果質權人僅是過失，只是未顧及債務人的經營自由，過度擔保超出額度則要達到嚴重的程度。

2.事后的過度擔保

對于事后的過度擔保，情況顯得更為復雜。首先，從時間來看，事后的過度擔保產生于合同訂立后，而非合同訂立時，債務人出于經營的需求不斷增加倉庫內的庫存量，導致質物價值逐漸高于債權額度。債務人不可能再基于顯失公平撤銷擔保合同。其次，貿然承認事后過度擔保的可撤銷會引發道德風險，對債權人過于不利。在中國的學說中，物權合意已經內嵌在合同中[26]，債務人后續只要將貨物運至倉庫，運進的貨物都會成為質物②實踐中普遍采取類似約定，不管任何物流入了倉庫，都會成為質物，如“約定的質物與實際交付的質物不一致的，以實際交付占有的質物為準”（湖北省武漢市中級人民法院〔2015〕鄂武漢中民商初字第00853號民事判決書）。如“質押物以監管區實際存放的數量、品種為準；監管過程中，如有非清單記載的品種、規格、型號入庫，自動構成對質押物清單品種的增加”（浙江省湖州市中級人民法院〔2016〕浙05民終486號民事判決書）。。如果貿然承認了事后過度擔保的可撤銷，債務人有可能不斷運入庫存品，以達到撤銷合同的目的。質押合同撤銷的后果是債權人授予無擔保的貸款，對于債權人不利。因此，無法通過顯失公平制度解決事后的過度擔保問題。

在現行法中，事前的過度擔保能夠通過顯失公平制度解決，當事人可以撤銷質押合同以達到威嚇債權人的目的，防止其過度攫取擔保物。事后的過度擔保無法在現行法中得到合理解決，有必要在現行框架之內找尋到更為合適的解決方式，以合理協調債務人和質權人在動態質押中的權利沖突。

三、動態質押中權利沖突的解決

在動態質押中，事后過度擔保導致債務人和質權人的權利發生沖突。權利沖突的一方是質權人享有的質權，另一方是債務人正常經營并且不受壓迫的權利。盡管債務人的正常經營利益不屬于法律所規定的有名權利，但基于比較法的視角和同等事物同等處理的原則，仍可歸為“消極的普遍個人利益”。在比較法上，如果讓與擔保權人的擔保權達到侵害債務人經營自由的程度，讓與擔保權人將受到失去擔保權的懲罰，處于與普通債權人相同的位置。債務人該項權利是一項未被法律明確規定但受到法律保護的無名權利[27]296-333。問題是，面對事后的過度擔保，既有的法律制度無法解決其中的權利沖突。

盡管比較法中的讓與擔保對事后過度擔保的解決提供了啟發，構造了擔保權人的法定交還義務，但該義務的構造根基于讓與擔保的信托結構之中，與質押的擔保物權構造有所不同。所以，在擔保物權的框架下找尋到解決雙方權利沖突的法律基礎是本文的最后也是最重要的部分。

（一）質權人交還義務

1.交還義務的產生條件

交易主體針對過度擔保問題的解決已做出了嘗試，比如在協議中訂立條件：債務人在滿足一定的條件之下可以提取倉庫內的貨物。這些條件多種多樣，有以數量和價值作為雙重標準①黑龍江省高級人民法院〔2016〕黑民終32號民事判決書。遼寧省葫蘆島市中級人民法院〔2014〕葫民撤字第00001號民事判決書。，有僅以數量作為標準②湖南省長沙市中級人民法院〔2015〕長中民執異字第00198號執行裁定書。安徽省高級人民法院〔2013〕皖民二終字第00217號民事判決書。，有僅以貨物價值為標準③江蘇省鹽城市中級人民法院〔2013〕鹽商初字第0083號民事判決書。，但并非所有交還義務的約定都解決了過度擔保。

沖突解決的關鍵在于，將質權人所擁有的，會對債務人正常經營權利造成阻礙的多余擔保物釋放出來。當事人約定類似條款旨在緩解事后過度擔保所導致的利益沖突，但是由于認識的局限性，有時采用了數量作為單一標準或者數量和價值作為雙重標準。而上述約定并沒有在本質上解決問題。如果當事人輪換了質物，導致了質押物品種的變化，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（簡稱《擔保法司法解釋》）第89條規定以實際交付占有的財產為準④《擔保法司法解釋》第89條：“質押合同中對質押的財產約定不明，或者約定的出質財產與實際移交的財產不一致的，以實際交付占有的財產為準?！?。例如當事人將低品質鋼鐵輪換成高品質的鋼鐵，或者相反，此時當事人對于數量的約定會變得沒有價值。因而，不管當事人對交還條件如何約定，最終都需要回歸到質物的價值上。

合同目的是決定當事人意思表示解釋的重要因素[28]214，《合同法》第125條對此有明確的規定。從質押內容分析，當事人的目的僅是為了保障債務的清償，應對上述合同進行修正的合同解釋，使交還義務的產生條件回歸到債務擔保的本旨中[29]711-712。作為擔保物權，背后真正重要的是用以清償債務的擔保物變價。交還義務是為了防止質權過度覆蓋質物，導致債務人無法開展正常經營。債權人更希望債務人正常經營盈利，使債權到期得到清償，而不是最終變價擔保物。所以，從交還義務的條件約定來看，雙方目的是保障債務人正常經營，最終保障擔保切實實現。不論當事人表面如何約定，是數量還是重量，最終具有規范意義的表達都是具體金額。例如，如果合同約定以1 000噸某類型鋼鐵為交還義務產生的條件，實質規范表達是1 000噸某類型鋼鐵的價值。如果超過該價值，質權人即負有了交還義務。

2.交還義務與物權變動

在確定交還義務條件后，隨后需要確定的是交還義務的具體內容，或者說交還義務如何實現多余質物的釋放。從當事人的約定來看，多采用了提貨或換貨的表述⑤“在監管期間，無論聯琦公司提貨或換貨，庫存質物都應符合《通知書》列明的要求?！保ê鲜￠L沙市中級人民法院〔2014〕長中民二終字第04691號民事判決書）。，即債務人可以從倉庫中取回質物。質押作為一項占有型擔保物權，隨著占有的返還，質權也會隨之消失。但是，交還義務的規范內容卻不僅僅局限于請求占有的返還，而是連接著《物權法》第218條第1句⑥《物權法》第218條第1句：“質權人可以放棄質權”。，具有更為廣泛的含義。

有學說認為，質權的拋棄必須同時做出拋棄的意思表示和占有的放棄[30]99。實踐的約定也遵循了該種學說，但交還質物不是當事人無意思的行為，而是包含了當事人的意思[31]，從中可推斷出當事人拋棄質權的意思表示，否則當事人根本不會返還質物。問題在于，單純做出拋棄的意思表示而不伴隨占有的放棄能否實現動態質押中的交還，或者說，履行了交還義務。動態質押的客體具有特殊性，基本是大宗貨物，儲存要求較高。因而，在轉移占有的情況下談及動態質押權的放棄并無太大意義，債務人不可能通過移動質物的方式消滅質權，然后再進行出賣。

對于質權放棄的理解仍應回到質權的成立要件中，即設立質權的物權合意和交付。中國雖然采取了債權形式主義，但物權行為仍然是獨立的，這在物權拋棄行為中體現得尤為明顯[4]55-65。所以，即使當事人不交還占有，而是采用意思表示的方式，仍可以實現交還義務的履行。這一意思表示屬于單方的，需受領的意思表示⑦StaudingerBGB/Wiegand（2019），BGB § 1255，Rn.5。，必須向出質人或所有權人發出。該意思表示是處分行為，直接引起物權變動，也需符合確定性原則。質權人可以通過放棄質權的意思表示實現質權的消滅，例如相關文件的簽發。一方面，質權人的占有輔助人或占有媒介人可以據此讓債務人提貨，債務人也可以放心地生產加工貨物。另一方面，債務人也可借此向貨物的買受人證明，該部分貨物上不負擔有質押。所以，當事人交還義務既可以通過交還占有的方式實現，也可以采用質權放棄的意思表示實現，后一種方式最大限度地保護了債務人的經營自由，債務人不需要為正常經營售賣而再度轉移貨物位置。

（二）法定交還義務的構造

對于交還義務的條件和內容的解釋需要回歸到交還義務的制度構造中，即這一種自發的、普遍的權利沖突解決方式具有何種規范上的意義，比如當事人雖然采用質物抽象描述，但未明確約定交還條款①例如僅約定債權人有決定是否換貨的權利，而不是其義務，參見“經元通某某書面同意后，星島××可變更質押物”（浙江省高級人民法院〔2009〕浙商終字第81號民事判決書）。?！稉７ā泛汀段餀喾ā穼τ谫|押合同的規定非常簡單，而且大多屬于重復規定。相反，《合同法》中的典型合同擁有完善的任意性規范，以補充當事人的意思表示，發揮漏洞填補作用[32]。動態質押在缺少任意性規范時，有必要通過合同解釋填補當事人訂立合同時留下的漏洞。

根據學理分類，合同漏洞可分為明知的漏洞（bewusste Lücke）和不明知的漏洞（unbewusste Lücke）。當漏洞為明知的漏洞時，當事人可以根據《合同法》第61條前半句②合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充。協議補充。而在當事人未明文約定交還條款，出現爭議且無法協議補充時，不管合同主體是有意遺漏交還條款的約定，還是根本未考慮交還條款，二者都是相同的。只要構成了合同的重要事項，都需要根據《合同法》第61條后半句③不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。進行漏洞填補，其中重要依據是交易習慣?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第7條對“交易習慣”做出定義，“（一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；（二）當事人雙方經常使用的習慣做法?！睆膶嵺`做法的普遍性來看，當事人通常都會在動態質押合同中訂立交還條款，這在實務界和理論界都得到認可[1]47-53[33]。此處的習慣不等同于習慣法[34]，二者發揮的功能不同。習慣法發揮直接效力[35]，在符合相應規范前提的情況下，產生特定的法律效果。合同解釋中的習慣需要借助于《合同法》第61條產生效力，僅作為漏洞填補的依據存在④StaudingerBGB/Roth（2015），BGB § 157，Rn.22。。

在出現合同漏洞時，需要將交易習慣作為漏洞填補的依據。在補充解釋時，起決定性作用的是，假設合同當事人在認識到合同漏洞時會怎么做[36]67。此時，法官所假設出的理性人的意思就會替代真實合同中的當事人的意思[37]，確保個案中當事人利益的平衡。為最大限度地防止想象中的理性人破壞了合同自由的基石，通過補充的合同解釋解決合同漏洞時，不僅需考慮交易習慣，還要符合誠實信用原則[38]，以保證實體正義的實現。核心在于，在動態質押的特定場景下，假設中的當事人是否會在質押合同中約定交還義務條款[39]31。具體的路徑是，現實存在的交易習慣首先會塑造一個理性人的雛形，這是大多數交易主體選擇的顧及彼此商業運作的慣常做法。之后，這一理性雛形還要經過誠實信用原則的檢驗，即在權利義務上是否平衡了當事人利益，確保這一假設的正確性和可靠性?；诖?，在動態質押的特定場景中：質押客體屬于生產資料并需經常輪換、質物價值遠超債權擔保需要、質物存在買賣或者加工的高度可能。在滿足條件時，可補充解釋出合同中的交還條款，以解決當事人的權利沖突，即當事人在認識到上述情形時，都會訂立交還條款。因此，依據《合同法》第61條，法院可以補充解釋合同條款，肯定法定交還條款的存在。

四、結語

在當事人對質物采用抽象描述以方便交易時，欠缺交易常識的當事人可能會在動態質押合同中遺漏交還條款的約定，進而產生過度擔保的問題。質權人會合法地獲得超出債權擔保需要的擔保物，最終危害到債務人正常的生產經營。質權人的合法擔保權利和債務人的正常經營權利發生了沖突，這一沖突需要在合同層面予以解決。通過運用簡單和補充的合同解釋可以解決這一權利沖突，最終結果是，債務人的正常經營權利超越了質權人超額部分的擔保權利。質權人有義務交還超過債權擔保需要的多余質物。法定的交還義務對質權人的擔保權利不會造成損害，債務人對此不需要支付任何補償[40]。動態質押的理論構造和權利沖突能夠在既有規范體系下得到解釋和解決，過度實踐化的規定會對規范的體系性造成沖擊，因此民法典物權編等相關立法沒有必要將動態質押進行明文化規定。