論公司對外擔保合同效力

趙文靜

(鄭州大學，河南 鄭州 450001)

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第16條規定，公司投資或者要為他人提供擔保時，應當依照公司章程的規定，通過董事會或者股東(大)會決議表決，公司章程對投資或擔保的數額有限額規定的，總額或單筆數額都不得違反章程規定；如果是為本公司股東或實際控制人擔保的，董事會不再進行決議，必須經過股東會或股東大會的決議，且被擔保的股東或實際控制人等利益相關人不得參與該事項的表決。該條規定一出臺就飽受爭議，如此法條的性質、未經決議則對外擔保的合同的效力、違規擔保的責任應該如何承擔等問題。本文主要從對現存該條的解釋學說的質疑入手，提出對該條的理解應該堅持橫向和縱向分析，對公司擔保合同的對內和對外效力進行論證，對合同無效時承擔責任的主體進行說明，保證《公司法》和《中國人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)目的的實現。

一、關于《公司法》第16條的現行解釋學構造

關于《公司法》第16條的性質認定，現有“法定權限限制說”“法律規范識別說”“內部限制說”三種觀點。這些解釋對于《公司法》第16條的認定具有一定的參考意義，但試圖從該條直接得出公司對外擔保合同是否有效的結論，并不是《公司法》第16條的立法目的。

(一)法定權限限制說

在現今公司法體系下，公司的法定代表人扮演著雙重角色——既是公司的法定代表人，又是普通民法意義上的自然人。為了防止自然人利用公司代表人身份“慷他人之慨”，損害公司或其他股東的利益，《公司法》必須在賦予其代表人職位的同時又對其權力予以限制?！豆痉ā穼Υ頇嘞薜南拗拼篌w分為兩類：一是意定限制，顧名思義主要是由公司內部意思自治所做的一種限制，即公司章程、股東(大)會及董事會的決議所形成的只在該公司內部施行的一種特別限制；二是法定限制，指法律明確對公司事項的決定和執行權進行劃分，使法定代表人在行使法定權利時有所約束。兩種限制最明顯的區別在于是否具有對世效力，即對外部的人產生效力。

目前很多學者認為，即使法定代表人越權擔保，擔保合同也不應該因為越權而無效。其中，一個最普遍的理由是公司章程屬于內部規范，外人無從獲知。在法定代表人惘然不顧公司章程限制而超越權限以公司名義對外擔保時，該內部約定并不能影響公司與交易相對人之間所發生的法律行為的效力，但筆者對此觀點并不贊同。其一，從公司交易類型角度而言，對于普通的交易行為，交易相對人不需要對法定代表人的代表權限進行核實，單是法定代表人的特殊身份便足以令交易相對人相信其代表了公司的意志。而《公司法》第16條將擔保和投資兩類事項單列出來予以限制，足以證明這是高度影響公司利益的行為。有限責任是現代公司制度的基石，所以不乏有人利用有限責任“行自己之便”。因此，在這兩項關乎公司和其他股東利益的重大事項面前，法律對交易相對人提出了更高的注意義務。法定代表人對公司的擔保和投資并非當然享有代表權限，只有在履行法律對擔保事項所做的程序要求后才能認為法定代表人具有代表公司擔保的能力。其二，從《公司法》第16條立法表述看，雖然法律將決議權賦予公司章程，但是限定性用語“由董事會或者股東會、股東大會決議”，表示公司章程對擔保程序進行規定時，也只能規定由董事會或者股東(大)會決議做出，這是對于所有公司章程的規定而言的。但對于交易相對人而言，其對所有公司關于擔保權限的規定都應該來源于法律的明確告知，相對人的審查義務也具有明確的對象。其三，從多數決原則角度分析，在公司等個人之間的聯合組織出現后，利益沖突不可避免，法定代表人的利益與其他股東的利益不會始終保持一致[1]。法定代表人濫用自己的權限，勢必會使其他相關人和公司蒙受損失。此時，《公司法》選擇將一些重要事項從法定代表人的個人權力中抽離出來，便產生了多數決原則。綜合此述，筆者認為《公司法》第16條的限制具有法定性、強制性和對世性，每個公司都應遵守。

持這種解釋論的人認為，區分這兩種限制類型對認定擔保合同的效力具有重要意義，若是意定限制，交易相對人通常對此難以獲知，不應對交易相對人苛以嚴格的注意義務。為了避免公司動輒否認擔保合同效力和維護交易安全，擔保合同會被認定為有效。若認為《公司法》第16條屬于法定限制，則具有對外公示的法律強制力，應推定交易相對人對該法律規定的權力限制明知，具有嚴格法律上的注意義務，應對擔保決議的形成進行一定形式的審查[2]284-286。根據是否審查和相對人的主觀心理狀態，認定擔保合同是否有效。這種解釋論的優勢在于，并未從《公司法》第16條直接得出擔保合同是否有效的結論，而是根據法條判斷限制的種類，再判斷合同效力，貌似認識到了《公司法》第16條是關于公司擔保的決議問題，這似乎是一個進步。但有學者認為，《公司法》第16條并不是對代表人權限的限制，其重心是公司擔保決議的形成[3]。

(二)法律規范識別說

《合同法》第52條規定了合同無效的眾多情形，包括違反法律、行政法規的強制性規定。隨后出臺的《合同法司法解釋二》第14條對合同無效進行了解釋，前述條文中的“強制性規定”指的是效力性強制性規定。于是，學界及司法界的裁判紛紛認為，合同只有在違反效力性強制性規定時才會被認定無效。至此，關于《公司法》第16條的性質認定便一分為二。堅持效力性強制性規定的人認為，《公司法》第16條同時對公司法定代表人權力和交易相對人進行限制，擔保時必須決議前置，否則便因違反效力性強制性規定而無效。認為該規定屬于管理型強制性規定的人則認為，認定該合同無效將會嚴重損害交易第三人的利益，但筆者對此學說持質疑態度。

第一，認定《公司法》第16條是效力性或者管理性強制性規定的法理是什么？正如高圣平所言，這種二分格局陷入了“倒果為因”的思維形式中，即得出合同無效的結論后才會給出法條是效力性強制性規定的結論，而非直接回答怎樣認定一個法條是否屬于效力性強制性規定[4]。在筆者看來，這通常并非根據法理依據或模式判定何種規定為效力性強制性規定，而總是在認定該合同無效后，才會得出規范條文為效力性強制性規定，難免有些本末倒置。規范分類根本無法正向解釋和論證如何判斷一項規定為效力性強制性規定。所以迄今為止，此種解釋論的雙方都未給出支持其為效力性或者管理性強制性規定的合理充分理由，二者的區分是法律解釋的結果而非用來推理合同是否有效的前提，難以令人信服。第二，效力性和強制性規范種類的區分實屬周延嗎？規范分類是將本就抽象的規范按照一定的原則進行分類并使其名稱化的過程，這是一種從抽象到抽象的過程，所以難免不能涵攝現實世界的所有情況，出現不周延的情況也在所難免[5]。這兩種規范的區分將合同效力絕對化，非此即彼，但目前在我國法律體系中，法律行為的效力除了有效與無效，還有效力待定的情形，如《公司法》第16條關于擔保合同的效力，有可能就會因公司的追認而產生大相徑庭的結果，這種情形并不在效力性或管理性強制性規范種類區分所涵攝的范圍內，這兩種區分不能涵攝所有情況。第三，區分效力性或管理性強制性規范種類的目的是什么？2015年《最高人民法院公報》認為，《公司法》第16條的立法本意在于對公司主體的行為予以限制，以防止法定代表人未經決議而實施損害公司利益的行為。為了提高交易效率，應將此條理解為管理性強制性規范，這也是為了避免公司動輒便以未依《公司法》的規定決議的規定主張合同無效，進而損害交易相對人的利益。周倫軍曾提到，有人認為應該區別《公司法》第16條的兩款情形：第1款是限制公司內部人員，為管理性強制性規定；第2款的擔保具有相關性，為效力待定。他認為此種爭議并未遵循正確的體系解釋方法。法定代表人所實施的代表行為的效力應該用民事主體和法律行為兩部分的理論進行論證分析，而效力規范分類解決，這樣的解釋難免有些“捉襟見肘”[6]。施天濤也在其文章中提到，這兩種分類本身就存在難以辨別、因果倒置的問題，還存在交叉規范的弊端，《公司法》上的規范應當首先發生公司法上的效果，即證明《公司法》第16條是對公司對外擔保的程序規范，而非證明擔保合同是否有效的途徑。高圣平也指出，《公司法》第16條是關于公司擔保的決議程序，而此種區分是另一領域的問題，用后者理解前者的問題則曲解了問題的本質，實不可取。

綜上所述，筆者認為，從強制性規范種類的角度直接得出公司擔保合同是否有效的方法是不可取的，會陷入“文不對題”的窘境。要想真正理解《公司法》第16條，還是從《公司法》本質出發更合適，《公司法》第16條的一個重要目的是引導公司在擔保事項上進行嚴格程序限制[7]。

(三)內部限制說

持該觀點的人認為，《公司法》是關于公司在治理過程中內部的權力配置問題。因為公司法具有管理法的屬性，所以《公司法》第16條的規定指的是在公司為他人提供擔保時，公司內部的意思表示應該如何形成的問題，這屬于公司內部的自治問題。交易相對人作為一個獨立于公司的外部主體，在交易時并無義務對擔保決議的形成盡審查義務。因此，在公司對外擔保時，即使未經過董事會或者股東(大)會的決議，也不能因違反《公司法》第16條主張該擔保合同一律無效，但這僅針對《公司法》第16條第1款而言。對于關聯擔保，有人主張應該將其區分為封閉性公司與開放性公司。封閉性公司一般具有人合性，即使未經同意，股東行為一般也是代表公司的。但是開放性公司與此不同，每個人都有可能成為股東，如果未經決議，會損害很多投資者的利益，應認定為無效[8]70-71。對此筆者并不贊同。如前文所述，《公司法》第16條作為法律存在，即使要求根據公司章程的規定，但是法律將決議機關嚴格限制在董事會或股東(大)會中，具有對外公示性和強制性。根據“不知法律不免責”的古老法理，這也是對外部交易相對人的限制。

這種解釋方法也遭到了很多人的反對，有人曾基于對458份裁判文書的實證分析，認為目前法院在審查公司對外擔保合同效力時，總是傾向于利用商事外觀主義原則和保障商事效率的理論認定合同有效，對交易相對人的主觀善惡意在所不問，“美其名曰”保護相對人的合法權益，卻置公司和股東利益于不顧。他認為，《公司法》的規定在規范公司本身的同時也對交易相對人有所規范?！豆痉ā返?6條是一項公開透明的強制性規定，任何交易相對人都不得以自己不知道該規定為理由逃避自己的審查義務[9]。周倫軍也認為，該學說在理論上無法證成，對外部的交易第三人審查義務的限定并非由公司內部自治的章程所要求，而是基于法律的強制性規定所施加合理的注意義務，所以并非該學說主張的對外擔保決議是公司內部的自治事務，交易第三人無從獲知的情形[6]。施天濤認為這種解釋已經接近了《公司法》第16條所規定的目的，即主要是關于公司擔保的程序和決議機制，但是另一方面，這種學說仍致力于探索能夠直接從《公司法》第16條得出對外擔保合同效力的路徑，與該法條的規范目的相違背，本質上和“規范目的識別說”探索的是同一問題，導致應由《合同法》調整的合同效力的問題總是穿透《公司法》的規定直接解決，出現了“南轅北轍”的窘境[3]。綜上，“內部限制說”無論是從對《公司法》第16條的性質認定角度，還是從法律體系中各部門的調整范圍角度看，都是不合理的。

二、《公司法》第16條的應然證成

前文所介紹的三種學說均是對《公司法》第16條的理解，但是這些學說或多或少存在著問題。一是《公司法》第16條并不解決擔保合同的效力，合同效力問題屬于《合同法》的調整范圍，用《公司法》的相關條文直接解釋擔保合同的效力，造成法律適用混亂、邏輯不清的結果。二是未充分認識到《公司法》第16條的規范目的，自始至終都陷入試圖從該法條直接得出擔保合同是否有效的“怪圈”之中。三是始終未形成一個可供裁判援引或借鑒的學說，會極大損害法律及司法裁判的公正性、確定性和權威性，導致法院裁判“無章可循”，只能完全依靠法官的自由裁量，這對法律的破壞力和沖擊力是巨大的[10]。因此，關于公司對外擔保的相關問題亟需解決，筆者認為應該從橫向和縱向兩個角度分別分析。

地方政府在招商引資過程中為了實現“指標”，常常不顧產業管制或產業規劃，利用縱向信息不對稱，通過各種手段吸引企業落戶，最后往往造成一個地區產業同質化，產業轉型升級困難。這種機會主義也被稱為“產業管制機會主義”。

(一)從橫向角度分析

《公司法》從其性質看，主要是屬于組織法和管理法，規范的是公司在組建及交易中的各項問題，還包括設立后的權力如何配置與協調問題。1993年《公司法》第60條第3款中曾明確規定:“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保?！痹摲l因為規定語言簡單、涵蓋不全面，導致實踐中產生了諸多歧義。例如，這是指法律僅禁止公司董事、經理用屬于公司的財產為股東和其他個人債務擔保，還是指公司根本不可以作為擔保人對外提供擔保？如果是董事會或者股東(大)會已經一致通過了決議，授權董事、經理以公司財產提供擔保，此時法律也是絕對禁止的嗎？[11]161-162正因為存在如此多的歧義，所以2005年修改《公司法》時，才會出現《公司法》第16條的規定。雖認識到擔保行為會給公司帶來重大風險，但是擔保也會使公司受益，加強雙方合作，促進融資。所以在筆者看來，《公司法》第16條只是為了回應以前立法的漏洞，明確承認公司具有對外擔保的能力，并且將公司是否擔保及擔保的程序決議的形成全部允許章程規定，并且對關聯擔保的情形予以嚴格限制。因此，該條并非關于擔保合同的效力及違反程序進行擔保的法律后果的直接規定，僅是公司能夠提供擔保及如何形成決議的規定?！豆痉ā繁揪褪枪芾砉緳嗔w屬配置及如何行使的法律，其本身并不具備調整擔保行為的功能或任務。

擔保合同的簽訂屬于法律行為，法律行為的效力應該由《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)、《合同法》等規定，這便是筆者所提到的橫向分析。公司對外擔保的效力，應該正本清源，回歸問題的本身，該行為本質上屬于民事法律行為，其效力的認定必須遵循民事法律行為成立與生效，以意思表示規則為核心[12]。每部法律由于規范目的不同，都有自己的調整范圍，而且體系解釋的方法正是將一個不能解決的問題置于整個法律體系的大框架中進行分析和論證，尋找解決之道。我國實行的是民商合一，所以在《公司法》僅規定擔保能力與決議程序卻未規定違反合同將會導致怎樣的后果時，可以運用體系解釋，如越權代表是否構成表見代表、擔保效果是否歸屬于公司等,都可以依靠《合同法》及《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)的相關規定解釋。由此可見，《公司法》和《合同法》都有各自的使命，它們所調整的領域和規范的目的不盡相同。在解讀《公司法》第16條時，應將其嚴格限制在管理法的大框架中，不能將該法條規定作為判定擔保合同是否具有效力的直接依據，應由《合同法》《擔保法》調整的領域不應穿透《公司法》進行調整，否則會造成法律體系的混亂和不完整。

(二)從縱向角度分析

《公司法》第16條僅規定了公司在提供擔保時應履行怎樣的程序形成決議，至于未經過決議或者決議程序不符合要求時，該擔保合同將何去何從并非該法條所規范的內容。因此筆者認為，想要更好地理解《公司法》第16條的規定，應該堅持“三步走戰略”：凡是牽涉公司對外擔保的案件，應首先判斷是為他人還是為相關人員提供擔保，對號入座，是必須經過股東會或者股東大會的決議，還是董事會的決議也符合法律規定。在該判斷完成以后，《公司法》第16條便已經“完成自己的使命，功成身退”。所以有不少學者提出，該法條僅規定公司原則上可以在完成法律所規定的相關決議程序后對外或是為公司的關聯人提供擔保，卻從未規定違反程序擔保的后果，屬不完全法條，此乃《公司法》第16條的一大漏洞，亟需彌補[4]。但筆者的觀點恰恰與此相反，所謂的法律漏洞是指法律對某一事項無規定而窮盡所有的法律規定都找不到依據時所形成的法律空白。但是分析可發現，在公司決議出現瑕疵時，該決議是否對公司產生法律效果，在《公司法》第22條中完全可以找到依據，導致決議無效或者可撤銷的法律后果一目了然。這便是第二步，判斷瑕疵決議所導致的法律后果是否歸屬于公司，這屬于擔保對公司內部產生的效力。一個公司的擔保行為需要兩個階段，即內部決議階段和外部意思表示階段[12]。所以筆者認為，《公司法》第16條的規定非但不是一個法律漏洞，反而恰恰證明了立法者進行此條立法的規范目的，即僅是規定公司擔保的決議機制，而一系列的法律后果有其他條文進行規制。最后才是判斷公司作為擔保人所簽訂的擔保合同的效力。此時需要借助其他相關法律解釋。周倫軍認為，出現決議瑕疵，要看對外做出擔保決定的人是否被公司賦予以自己名義對外擔保的權限，如果沒有則屬于無權代表，此時合同是否有效取決于公司是否對該無權代表行為進行追認[6]。如果是越權代表，則要看其是否構成表見代表，并以此判斷該合同是否對外部有效。但施天濤提出不同看法，他將違反《公司法》第16條第1款規定的情形分為兩種，即最終形成決議的機關與公司章程規定機關不一致的情形及公司章程并未對公司擔保決議機關進行規定的情形。但無論哪一種情形，只要是由公司法定機關，即董事會或者股東(大)會做出決議，該擔保合同對外部交易相對人而言都是有效的，因為董事會和股東(大)會決議公司事項的權力依據直接來源于公司法關于治理結構的直接安排，其法源高于公司章程。這也能避免公司動輒以決議程序不合格為由否認對外擔保無效而損害交易相對人利益的現象[3]。

比較而言，筆者認為二者談論的大前提不一致，前者主要談論擔保根本未經決議而由代表人徑行做出后如何處理，而后者則著重于決議確由機關做出，但此機關是否在做出被法律或者公司章程授權的情形下合同效力的判定。將二者相結合便能形成一個判斷擔保合同效力的完整體系。因此在“三步走戰略”中，《公司法》第16條所控制的僅是第一個步驟，即類似于提示性的、前置性的程序規范。而其他問題并非該法條所能解決。但是這些問題在目前的法律體系中并非不能找到依據。依筆者看，這才是對《公司法》第16條的正確理解，其只解決公司對外擔保的決議機關問題，至于其他的問題，各個法律部門“各行其道，互不干擾”。

三、《公司法》第16條的邊緣問題

《公司法》第16條僅規定決議前置是公司對外擔保的必經程序，而在違反該程序時，應借助《公司法》第22條判斷該決議是否對公司內部有效，從而判斷其所具有的外部效力。在未經過有關機關決議便做出對外擔保決定時，則要區分交易相對人的主觀狀態，并以此判斷該決議是否對相對人產生效力。在擔保合同無效時，應該由行為人和“知道或者應當知道”其為無權或越權的惡意相對人按照各自的過錯承擔責任。

(一)擔保決議的效果是否歸屬于公司的認定

《公司法》第16條只是規定決議前置是公司對外擔保時的必經程序，當公司存在違反《公司法》第16條的情形時，屬于決議瑕疵，此時應跳轉到《公司法》第22條尋求解決之道?！豆痉ā返?2條規定在決議內容違反法律、行政法規時無效；在決議的程序違反法律、行政法規和章程或者決議內容違反章程規定時，股東可以提起撤銷該決議的訴訟。所以在股東提起無效或者可撤銷之訴之前，公司的決議理應被推定為合法有效，說明該擔保的決議符合公司法為其所設置的“屏障”。換句話說，在未經人民法院依法認定并做出宣告之前，任何人都不得隨意否認公司的擔保決議對公司所產生的法律效果，這也正是公司法有其獨立的治理機制的獨特體現。用《公司法》第16條解決擔保效力問題，是以民法思維代替商法思維的行為[13]。公司有權機構所做出的決議不得隨意被其他法律所規定，只能由公司法內部決定其對公司所產生的影響。有人認為，這被稱為違反《公司法》第16條規定時的內部救濟，只有在窮盡公司法自身救濟方式以后才會去考慮擔保協議的對外影響力。即一個公司的擔保決議違反了《公司法》第16條時，應該先內部判斷協議的效力是否歸屬于公司，如果協議對內有效，那么采取當然解釋的方法，對外也是有效的。此時由公司作為擔保人，在債務人不能清償交易相對人的到期債務時對其承擔擔保責任是毋庸置疑的，在這種情況下無需跨越《公司法》的規定去借助其他法律判斷擔保合同的效力。

但是另一種情況與此不同，如果有股東向法院提起決議無效或者可撤銷之訴被法院予以裁判時，則此決議的效力并不歸屬于公司，擔保的效力自然不被公司所承認。此時需要判斷擔保協議的外部效力，《公司法司法解釋四》第6條規定，即使人民法院判定股東會或者股東大會、董事會決議為無效或者可撤銷，公司依據該決議與善意相對人所形成的民事法律關系也不受影響。由此說明，即使擔保協議被認定對公司不發生效力，但只要交易相對人主觀心態為善意，為了保障其利益及交易的穩定性，仍然認定公司要對該相對第三人承擔責任。筆者認為,該司法解釋在《公司法》與《合同法》之間架起了一座“橋梁”，也維護了公司和善意相對人之間的利益平衡，同時為本文所提出的“三步走戰略”提出了佐證，體現了法律的體系性。

(二)擔保合同對交易相對人的效力

有人認為，公司法并沒有規定違反《公司法》第16條會導致擔保合同對外無效，所以對此合同效力應持寬容態度，不隨意認定無效[14]?！睹穹倓t》第61條第3款規定，法人章程或權力機構對法定代表人代表權所做的內部限制，不得對抗善意相對人。高圣平認為，此條規定只是對于公司章程或者機構對法定代表人代表權的意定限制所做的規定，并未說明法律對公司擔保決議實施法定限制時，公司法定代表人未經相關機構決議而對外擔保時如何處理。而《合同法》第50條①相較于《民法總則》第61條所涵攝的范圍更廣[4]?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?1條也規定，法定代表人超越權限進行交易，相對人在知道或者應當知道其越權的情形下仍選擇與其訂立合同，則該合同在雙方之間并未發生效力，這類似于表見代理的規定，“相對人不知道或者不應當知道超越權限”即類似于表見代理中的“相對人有理由認為行為人有代理權而與之進行法律行為”。因此，可以認為相對人在訂立合同時的主觀心理狀態對判斷擔保合同是否有效及法律效果的歸屬具有重要意義。

眾所周知，法人雖然在法律意義上具有獨立的意思能力和行為能力，但在具體進行交易時，仍然由法定代表人或負責人執行。所以難免出現其在未決議的情形下，越權以公司名義與相對人訂立擔保合同，此時需要結合相對人的主觀心理狀態判斷合同效力。前文已經分析，《公司法》第16條屬于一種對相關權力的法定限制，所以應該推定相對人知曉，應負合理審查義務，是否盡到審查義務，應該從一個“一般理性人”標準的角度衡量。在司法實踐中一般以盡到形式審查為限度，即盡到審慎注意義務并且進一步要求代表人或者負責人提供關于該擔保的股東(大)會或者董事會決議，便屬于已經盡到善良的注意義務且沒有過失，至于決議中的蓋章、簽名和記錄等信息的真實性，并不由相對人所完全了解[9]。法律如果對相對人苛以如此嚴格的義務，則會使該項注意義務名存實亡，導致合同基本全部趨于無效的狀況。關于對該善意的舉證，筆者比較贊同李游的觀點②，即根據意定限制和法定限制的區分區別對待舉證責任。

綜上所述，在認定擔保合同的外部效力時，先以擔保協議的內部效力為基礎，內部效力歸屬于公司，則公司對外部交易相對人承擔擔保責任自不待言。當擔保的效力不歸屬于公司時，則要區分交易相對人的主觀狀態，在其已經盡到合理的注意義務卻仍未發現代表人越權時，則應優先保障相對人的利益，認定合同對外有效，處于擔保人身份的公司要對外承擔擔保責任；但在其知道或者應當知道對方越權代表卻仍然與其簽訂合同時，一部分人認為應該無效，一部分人認為公司如果對該擔保行為進行追認的話，則合同仍然是有效的。筆者贊同第二種觀點，因為若直接將其認定為無效，難免會產生過于強烈的后果，若能通過后續的自愿補正行為對合同予以修訂，則既沒有縱容相對人惡意的表態，也通過一定的方式維護了公司意思自治的效果。在現實中，完全可能存在公司為維護自身利益而愿意與交易相對人之間發生擔保法律關系的情形，如果將合同一律歸于無效，難免會顯得有些絕對化，不符合保護交易的目的。認定為效力待定，既可以在公司追認時認定合同有效，保護交易，又可以在其不追認時，對惡意相對人不予保護。

(三)擔保合同對外無效后責任的承擔

在擔保合同對外不發生法律效力時，公司自然不會作為擔保人對交易相對人承擔擔保責任，那么此時承擔責任的主體應該是誰呢？《合同法》并沒有關于代表人越權訂立合同的代表行為被認定為無效時責任如何承擔的規定。由于法定代表人以法人名義與相對人簽訂合同的行為，在形式和效力兩個方面都與代理制度相似，所以可以將無權代理所導致的后果類推適用于越權代表中判斷法律效果的歸屬?！逗贤ā返?8條規定，行為人無代理權、超越代理權或者代理權已經終止卻仍然以被代理人的名義訂立合同時，若被代理人始終未追認合同效力，此時應該由具有過錯的行為人承擔責任。適用到本文所述狀況中，公司最終未對該擔保行為進行追認，則應該由法定代表人、負責人為自己的行為“買單”?！睹穹倓t》第171條第4款規定，在相對人知道或者應當知道行為人無權代理的情形下，相對人和行為人應當按照各自的過錯承擔責任。綜上可認為，擔保合同無效的情形主要是指交易相對人為惡意且該擔保合同并未被公司依法追認。依照對相關條文的列舉可知，在擔保合同無效時，應該由行為人和“知道或者應當知道”其為無權或越權的惡意相對人按照各自的過錯承擔責任。但是學界也有人認為，在相對人為惡意即明知的情形下，本著“惡意之人不予保護”的原則，越權之人不承擔責任，由惡意相對人承擔責任[15]356。筆者更贊同前者的觀點。

在此處，筆者不得不提出《民法總則》第171條第3款的規定，該款規定，若被代理人未對無權代理行為追認，善意相對人有權請求無權代理的行為人履行債務或對損害進行賠償，但是賠償的范圍不得超過被代理人追認合同有效時相對人所能從中獲得的利益。此時可能會有人產生疑問：前述筆者已經說明，在相對人善意時，應該優先保護善意相對人的利益，認定擔保合同有效。而若認定合同是否有效可類推適用無權代理的話，那么未被追認應該認為無效，由善意相對人請求賠償，但是前述是認定為合同有效的，此時背后是有原因的③。

四、結語

《公司法》第16條關于公司擔保的規定自出臺便飽受爭議。其現存的“法定權限限制說”“法律規范識別說”“內部限制說”等解釋學構造都有其直接解決擔保合同效力問題的嫌疑，導致過分擴大該條的功能。筆者認為這些解釋并不可取，均有些許誤讀之處。要想對《公司法》第16條進行正確認識，應該回歸公司法本身。公司法是對公司事務的執行和相關權力的行使所設置的一定的規則、程序和限制。以此來看，《公司法》第16條要求的相關決議程序，基本目的也在于要求與擔保行為有關的其他各方都應該遵守這個規定，指引債權人對決議進行審查[16]。從本質和規范目的看，《公司法》第16條并不致力于探索擔保合同的效力，顯然這些解釋都有些偏離軌道了。

在筆者看來，對《公司法》第16條的理解應該堅持橫向和縱向相結合的方法。橫向主要是指分析不同的問題要結合不同的法律“對癥下藥”，即使是公司擔保，也應該遵循《合同法》和《擔保法》對于擔保的相關規定?？v向主要是指分析公司擔保問題時應該堅持“三步走戰略”：第一步，分析擔保決議是否經過決議；第二步，判斷擔保決議的效力對公司內部是否有效，效力是否歸屬于公司；第三步，分析擔保合同的對外效力。其中，擔保合同對外是否有效與擔保協議的對內效力是緊密相關的，即當擔保協議對內有效時，對外部交易第三人也自然有效。當擔保協議被法院認定為可撤銷或者無效時，采用《合同法》第50條進行認定，如果相對人盡到審慎注意義務也未發現其越權，則應該認定為合同有效，公司要作為擔保人對越權擔保的行為承擔責任。但相對人為明知惡意，則要根據公司是否追認合同效力，公司選擇追認，則合同有效。根據《合同法》第48條的規定，在擔保合同無效的情形下，應該由行為人(法定代表人)自行承擔行為的后果，而根據《民法總則》第171條第4款的規定，由法定代表人和相對人按照各自的過錯承擔責任，但也有人認為應該由惡意的相對人承擔全部責任。在此處，筆者更加贊同第二種觀點，雙方都有過錯，一方濫用權力，一方放任并承受該濫用權力的行為所導致的結果，都應為結果的出現承擔責任。如此整體把握，才更加符合法律的整體思維和體系架構。

注釋：

①《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！?/p>

②李游認為，通常情況下發生越權時，推定交易相對人為善意，相信法定代表人已經經過決議，此時若想該擔保合同不對外部發生效力，須由越權人證明交易第三人主觀為惡意。但是中國《公司法》第16條屬于一種法定限制，要求相對人應該盡到合理審查義務，換言之，相對人的善意要由自己證明，證明其已經履行了法律要求其盡到的審查義務。雖然此時舉證責任歸于相對人，但是該證明要求并不高，并不會對相對人產生沉重的負擔。

③筆者認為，在前述認定合同是否有效時，由于法定代表人身份的特殊性，有使善意相對人相信該擔保決議乃有權機關做出，這更類似于表見代理的要件，所以可根據《合同法》第50條的規定認定合同有效。之所以用《民法通則》第171條第4款的規定劃分責任，是因為在相對人為惡意的狀況中，該代表行為與無權代理所需承擔的法律責任更符合公平正義的要求。即在認定擔保合同效力時援引對表見代理的相關規定，而在合同無效時責任的劃分問題應該從無權代理的相關規定中尋找出路。