面對專利獵手，中國企業如何突圍

上海大學管理學院教授

張妙甜 上海大學管理學院碩士研究生

中國信息通信技術企業在知識產權成果保護方面存在諸多的漏洞，使其成為國外NPE 圍獵的目標。企業如何應戰？

“告它！”面對外國非專利實施主體(Non-Practicing Entity,NPE)Sisvel 的專利碰瓷，OPPO 硬氣地主動將NPE告上法院。此舉讓一直被NPE 壓制的中國ICT企業大呼過癮。近幾年，“時而君子，時而流氓”的NPE 成了中國ICT 企業發展的重大威脅，ICT 企業應從戰略、研發、運營、保護各方面發力，沖破被NPE 壓制的“降魔咒”。

隨著經濟全球化的不斷發展和知識經濟時代的到來，彎道超車的中國信息通信技術（Information Communication Technology,ICT）企業的知識產權保護狀況被推到世界舞臺的聚光燈之下，一舉一動備受矚目。先進知識產權成果是企業獲得長期的市場競爭力的重要保證，尤其是對于專利叢林密集的ICT 行業，掌握了先進的技術就掌握了市場的話語權。

但幾年前，國內ICT 企業知識產權付費意識不強，不斷“模仿”“借鑒”國外高科技企業先驅，從產品外觀到核心技術無一落下。低成本生產的山寨高科技產品在國內和海外銷路暢通，讓這些ICT 企業賺得盆滿缽滿。嘗到了“拿來主義”的甜頭后，這些企業繼續向蘋果、三星這樣的高科技公司“致敬”。這些行為引起了科技巨頭的廣泛不滿，也讓貪婪的國外NPE聞到了中國獵物肥美的味道。

“專利流氓”還是“專利市場催化劑”？

2019年，一條“蘋果被20多人小公司干翻，專利侵權判賠34 億美元”的新聞登上了各大媒體的頭條，而在這之前，這家“干翻”蘋果的小公司——VirnetX，更是高調起訴過微軟，最后微軟被迫支付了14 億美元的和解金。亞美亞、西門子、思科等一系列科技巨頭，均是它的手下敗將，VirnetX 一年光是收取的專利費用就超過百億美元。這家源于美國中情局，在保障通信安全、情報數據提取方面經驗豐富的軟件公司，搖身一變，成了打敗蘋果、微軟，獲利頗豐的“專利流氓”的例子讓我國ICT 企業感受到了前所未有的危機。一時間關于“專利流氓”的話題引起了大眾廣泛的討論。

“專利流氓”的概念起源于美國，一些國內學者直接將“專利流氓”和NPE 畫上了等號，這種觀點有失偏頗?！皩＠髅ァ保≒atent Troll）是指那些以專利作為牟利手段，通過大肆發起專利訴訟主張專利權，謀求遠高于專利價值的巨額賠償的組織。它們的存在破壞了專利市場的秩序，不利于專利的轉化和利用。而NPE 是指那些通過收購、資助研發等途徑獲得大量專利，但不將這些專利投入實物制造，而是整合和利用這些專利，以專利銷售、專利許可、專利融資、風險管理及訴訟勒索為盈利模式的組織。

NPE 和“專利流氓”有相似之處，它們都不將持有的專利投入實物生產，也都會“嗅覺敏銳”地發現其他企業的專利侵權行為，通過訴訟謀求專利侵權賠償 。但與“專利流氓”不同的是，NPE 只將專利訴訟當作保護專利的一種手段，并不會像“專利流氓”一樣，為了主張專利權而輕易發起專利訴訟。另外NPE 專業從事專利運營，能夠幫助合作企業更高效地發現專利技術的需求方，更高效地實現專利技術的許可，某種程度上，NPE 是“專利市場的催化劑”。但當NPE 借助所持有的大量專利肆意發起訴訟以謀求高額利潤時，這時的NPE 就淪為令人痛恨的“專利流氓”。

在ICT 行業這種“得技術者得天下”的行業，NPE 近年來在全球掀起巨浪無數。究其原因，在于ICT 行業中專利碎片化和專利叢林密集的問題，使得下游企業的產品生產必須依賴上游企業大量的專利授權才能進行，而NPE 掌握著眾多的高價值標準必要專利（Standard Essential Patent）、擁有頂尖的律師團隊和大量的訴訟經驗，一旦發現企業存在侵權行為，發起訴訟幾乎所向披靡。被盯上的高科技企業不論規模大小，在漫長的拉鋸戰之后大多以慘淡落敗告終。

另外，由于NPE 不將擁有的大量專利投入實物生產，ICT 企業想要對NPE 發起專利反訴十分困難。谷歌、蘋果、HTC、索尼、高通等科技巨頭近年來都吃了不少NPE 巨額賠償的苦頭。

還敢再放肆“借鑒”專利技術嗎？

NPE 在美國已發展多年，通過“專利訴訟+專利許可”的商業模式締造了無數驚人的財富神話，由于部分攻擊型NPE 以獲取高額賠償費為目的，大肆發起專利訴訟，嚴重扭曲了美國的市場經濟秩序，近年來美國政府開始對NPE的行為實施嚴打嚴控，使得NPE 在美國發起的專利訴訟勝率和獲賠金額都顯著下降，NPE 在美國的日子每況愈下，迫切需要尋求下一片發展沃土。

中國成為海外NPE 青睞的目標。自2006年始，中國政府致力于加強知識產權保護，將其提升到國家戰略層面；2018 年對《專利法》《商標法》等一系列知識產權相關法律進行大幅修訂，出臺新的知識產權相關法律政策；國內多地建立了知識產權法院，不斷強調加大專利侵權賠償力度，我國的知識產權法治環境得到了極大的優化。

另外，通過對以往的專利案件進行分析，前高通知識產權總監埃里克·羅賓遜（Erick Robinson）和小米的法律顧問Jackie Wong 均指出，在中國發起的專利訴訟，原告的勝率較大。對于外國原告，例如NPE，在中國的勝率則會更高。在北京知識產權法院，外國原告曾在一年內拿下了65 ∶0 的輝煌戰績。因此，我國知識產權環境的優化和親專利權人的特點為NPE在中國擴張提供了廣闊的成長空間，對于正在積極尋求下一片成長沃土的NPE無疑是一處“洞天福地”。

中國ICT 行業近幾年迅速發展，產出的智能手機、無人機等一系列高科技產品，由于質優價低，迅速占領了國內外市場。但是由于中國ICT 企業知識產權保護意識不夠、經驗不足、能力不強，在知識產權成果保護方面存在諸多的漏洞，ICT 企業有意或無意的侵權行為把自己置入了極為危險的境地，成了國內外NPE 眼中送上門待宰的“大肥羊”。

2016 年10 月，無線未來科技公司將索尼移動告到了南京市中級人民法院，起訴索尼侵犯其“通信網絡系統中控制信道”專利（專利號：ZL200880022707.5）要求索尼立刻停止侵權行為，并賠償各類費用共計800 萬元人民幣。這一事件在國內ICT 行業引起了軒然大波。因為涉案專利與我國通信行業標準的專利高度相關，極有可能被判定為標準必要專利，一旦法院判決索尼移動侵權行為成立，不只索尼移動，中國所有的ICT 企業都將為這一專利買單。

這起事件之所以引起了廣泛關注，還因原告無線未來是加拿大著名的NPE WiLan 的子公司，這是中國境內第一起由外國NPE 對科技企業發起的專利訴訟案件。幸運的是，索尼移動在被起訴之后，通過向國家復審委員會及時提出專利無效宣告請求，半年之后，無線未來專利被判定部分無效，無線未來撤訴，索尼移動的危機暫時解除。雖然索尼移動幸運地逃過一劫，但這起案件向國內ICT 企業傳達出了危險的信號：NPE 的戰火已經燒到了中國。這次的案件是不是外國NPE“投石問路”，想要測試中國的司法環境？如果判決結果有利于NPE，是否會增強它們在中國獲利的信心，加速在中國投資落地的步伐？

華為從被迫承擔歐美巨額的專利許可費，到可以主動實施反專利挾持行動，這是由于華為將知識產權戰略嵌入了企業整體的經營戰略。

不論索尼移動與無線未來的專利糾紛結局如何，可以確定的是，國內的ICT 企業再也不能事不關己地“坐山觀虎斗”了。美國NPE 公司Logic Patents 的創始人也公開表示：“NPE進入中國已經是大勢所趨?！盜CT 企業在中國本土遭遇NPE 專利訴訟的風險越來越大，中國ICT 企業必須未雨綢繆，將未知的專利風險降到最低。

國內ICT 企業如何“見招拆招”？

中國知名ICT 企業的“國際化之路”都不是一帆風順的。2005 年，中興通訊布局海外知識產權，在全球數十個國家和地區都被NPE 起訴過，累計案件200 多起。后起之秀小米也是接二連三地成為被告，2014 年在印度被愛立信起訴，2015 年在美國被NPE 公司Blue Spike起訴，2018 年IPO 前夕在中國被酷派告上法庭，2019 年在英國被NPE 公司IPCom 起訴。華為在進入美國市場之后，被NPE 起訴超過100 次，根據PRX 發布的報告顯示，華為平均12 天會被NPE 起訴一次。2019 年OPPO 在英國、意大利和荷蘭分別被NPE 公司Sisvel 起訴。

面對重重專利風險，這些中國ICT 頭部企業率先走上了對NPE 的反制之路。本文梳理了中國知名ICT 企業防范專利風險重要的舉措，參見表1。中興通訊首席知識產權律師胡毅表示，中興將知識產權戰略作為企業的八大戰略之一，內部成立知識產權戰略委員會和知識產權專家委員會，成立知識產權部門，健全知識產權體系，形成“商務—技術—知識產權”競爭模式，抵抗外界專利風險，助力企業國際化戰略實施。2016 年中興與愛立信、高通等通信領域巨頭一起成立“Avanci 專利授權平臺”，率先走上了專利許可道路。

華為從被迫承擔歐美巨額的專利許可費，到可以主動實施反專利挾持行動，高級副總裁宋柳平認為，這是由于華為將知識產權戰略嵌入了企業整體的經營戰略。華為公司每年10%以上的銷售收入均投入到研究開發中。截至目前，華為僅研究標準必要專利的研發人員團隊就超過1 萬人。OPPO 近兩年也積極向東南亞和歐洲開疆擴土，2019 年面對NPE 公司Sisvel 的“專利碰瓷”，OPPO 直接將Sisvel起訴至廣州知識產權法院。態度強硬的背后是豐富的專利技術和深厚的研發能力給予的底氣，僅在2019 年，OPPO 投入100 億元作為企業的研發資金，僅在5G 領域，OPPO 已在全球20 多個國家和地區布局通信標準必要專利，目前全球專利申請已超過2 500 族。

表1 中國知名ICT 企業防范專利風險重要的舉措

中國ICT 企業防范專利風險的“PLACE 策略”

從中國知名ICT 企業近年高頻次、高投入的專利動作可以看出，知識經濟時代，知識產權對企業市場競爭力的獲得和保持至關重要。如何從企業戰略層面改善企業的知識產權布局，如何增強企業抵御外部專利風險的能力，從而避免成為NPE 的專利狙擊獵物，成了中國ICT企業急需面對和解決的問題。抵御專利風險，本文作者提供了一個“PLACE 策略”，可供企業參考實施。

專利組合（Portfolio）：從戰略層面進行專利布局，積累高價值專利組合。我國ICT企業應將知識產權戰略與企業整體經營戰略相結合，用企業經營目標指導知識產權戰略制定，用知識產權戰略引導企業經營目標的實現，注重專利組合管理。在進行專利研發和專利收購時，應明確發展方向，牢記戰略目標，“圍著一個城墻口沖鋒”?！皷|一榔頭，西一棒槌”式零散且無目標的研發或收購并不能幫助企業抵御專利風險或實現盈利。企業應在目標領域，通過“自主研發+產學研合作+適當收購”的方式，積累高價值專利組合，建立強大的專利技術壁壘，在細分領域建立起企業的競爭優勢，擁有與NPE 叫板的底氣。

專利許可（License）：摒棄“拿來主義”，主動尋求專利許可。由于我國ICT 行業專利保護起步晚，與歐美成熟企業的知識產權差距巨大，國內ICT企業在發展之初采取模仿創新策略，而當下，中國已經成為全球最大的智能手機出貨市場，NPE 的訴訟戰火已經燒到中國，一味的“借鑒”之路已經走不通。國內ICT企業要想“走出去”，首先需要形成尊重他人知識產權的意識。研發不是慈善事業，在使用其他企業的知識產權成果之前，應主動向包括NPE 在內的專利權人尋求專利許可，合理、合法地為知識產權成果付費，避免產品出貨量巨大卻未獲得專利授權的被動局面出現。

專利審計（Audit）：勤練內功，提升專利質量的同時密切關注NPE 動態。專利背后的產品創新才是ICT 企業的核心競爭力所在，中國ICT 企業應盡可能將有限的資金和人員用于對企業核心業務有價值的專利開發，打造高質量專利，孕育標準必要專利。拒絕為了獲得政府資助或市場融資申請低價值專利，這種行為不但會浪費企業有限的創新資源、降低企業專利組合的質量，更容易扭曲企業的創新價值觀。低質量專利還可能會被NPE 利用，給企業帶來法律隱患。在申請專利時，由專業人員對專利申請書、權利要求書的專業術語和權利范圍進行嚴格審查，避免文書漏洞。由專門的法律人員密切關注NPE 的專利收購事件，監控市場NPE 的動向，尤其是在企業重要事件節點，提前制定合理、清晰的專利風險防范預案，避免NPE的突然攻擊對企業正常經營造成嚴重影響。通過保證專利申請文書質量、制定專利風險預案，全面提升企業抵御知識產權風險的能力。知識產權專家，通過與NPE 合作，ICT 企業可以專注知識產權成果的研發，將外圍專利或閑置專利外包給NPE。NPE 掌握著大量的高價值的專利，可以將企業的專利與NPE 所有的專利進行組合，形成更有商業價值的專利組合，同時，NPE 能夠利用內部資源，快速幫助企業迅速匹配市場上的專利需求者，加速ICT 企業的專利技術商業化，專利商業化的收益可以進一步支持企業的研發，形成良性循環。NPE 還有著頂尖的律師團隊和大量的專利訴訟經驗，當企業的專利成果被侵犯時，NPE 可以幫助企業發起專利訴訟，遏制專利侵權，避免企業因人員、時間資源的不足而造成的損失。

專利行權置疑（Enforceability）：遭遇NPE 專利訴訟，懂得利用法律武器。在遭遇NPE 訴訟時，企業應組織法律人才和專利人才對涉案專利進行詳細分析，研究NPE 主張的專利是否符合我國專利的授予范圍；專利的新穎性、創造性和實用性是否符合我國專利的授予條件；申請文件和權利要求書是否清楚、完整、可實現，盡可能尋求NPE 的專利漏洞，即時向專利復審委員會提出專利無效申請，爭取宣告其專利無效。若NPE 專利為無法繞開的標準必要專利，ICT 企業可根據“FRAND”原則，研究NPE 的專利許可費率是否過高，是否存在壟斷行為，向法院提出反壟斷訴求，起訴NPE 濫用市場地位，損害市場競爭秩序，通過司法途徑降低專利許可費率。

專利運營合作（Cooperation）：巧借外力，借力NPE 實現專利運營和保護。ICT 企業往往難以快速發現市場上的專利需求者，進而實現專利技術的商業化。NPE 內部有頂級的

“工欲善其事，必先利其器”，中國ICT企業只有充分了解和重視NPE 訴訟及其應對策略，才能抓住機遇，從容地迎接挑戰。