大學生兼職勞動權益保障路徑研究

陳靜媛

（西北政法大學，陜西 西安 710199）

一、問題的提出

大學生在校期間與臨近畢業兼職提前步入勞動力市場已經成為常態，這種工作時間短期性、偶發性、隨叫隨到性，工作地點非固定化，付酬方式非全薪化，解雇自由化，無社會保險的兼職期間的風險如何防范，法律權益是采取民法或者勞動法保護值得深思?！凹媛殹卑凑辙o海的解釋為“在本職外兼任其他職務”。本文探討的“兼職”不是法律術語，只是一種社會現象的描述，不包括在校期間的實習、頂崗實習，具體指“未經學校組織，非教學環節，不是教學活動，發生于在校期間的自發受雇勞動”。［1］為方便表述，故稱“兼職”。而法律關系是法律權益享有的載體，對兼職行為的法律屬性認定不同，采取保護的手段也會不同。本文嘗試對兼職行為的法律屬性進行研究——兼職行為是雇傭關系還是勞動關系？如果勞動關系可以認定，實踐中大學生兼職的勞動權益如何判定？具體說，考慮到兼職行為的靈活用工特點確定是否采用標準勞動關系進行規制？如果不能，如何在工時、工資、勞動條件、社會保險等方面做出差異化規定維護其權益？

二、大學生兼職權益保護的現狀與緣由

（一）現狀：立法空白與學理沖突導致侵權成為常態

考量有關在校大學生兼職的勞動法規，《勞動部關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第十二條規定勤工助學不屬于勞動關系?！陡叩葘W校勤工助學管理辦法》（以下簡稱《勤工助學管理辦法》）第四條界定了勤工助學指學生在學校的組織下利用課余時間的社會實踐活動，未提及兼職行為。地方性法規僅規范為勤工助學或者實習，而實習是理論學習的延續，是教學的重要內容，并不是勞動行為；未將兼職行為納入實習或者勤工助學，也未規定屬于雇傭關系或者勞動關系，造成權益維護的潛在利益沖突。

理論界對大學生兼職的行為認定也未統一。一是雇傭關系說，認為本職是學習的學生而言，未進入就業領域，勞動者的主體資格不適格，也無法繳納保險，納入民事雇傭關系調整。司法實踐也多以在校大學生不具備勞動者資格認定雇傭關系。二是勞動關系說，認為自發受雇勞動只要具備勞動關系的要件，就應當認定勞動關系，適用勞動法的規定。雇傭關系說否定學生的勞動者資格，這點值得商榷，但指出認定勞動關系后無法適用社會保險的沖突值得重視；勞動關系說認為符合勞動關系的認定標準適用勞動法，但沒有說明如何適用，是全部適用、還是部分適用或者差異化適用？而雇傭關系法律調整造成在校大學生兼職超時用工常態化、兼職遭受的人身損害無法保障。究其緣由，雇傭行為雙方當事人可以協商，處于弱勢地位的在校兼職大學生自然無實質公平締約權，超時用工及底薪合同約定無強制性要求，工時、工資、休息權、工傷保險等權利失去載體，因此雇傭關系是否可以維護在校大學生的兼職權益值得深思。

（二）緣由：勞動立法模糊性與社會保險法沖突而否定勞動關系

審視《意見》第十二條規定在校大學生勤工助學，未建立勞動關系，成為司法否定勞動關系的依據。但何為“勤工助學”？是否包含在校大學生兼職？立法時未被釋義。

首先，我國勞動立法未釋義“勞動者”，僅在《意見》第四條對勞動者進行排外規定，明確農村勞動者、現役軍人和家庭保姆等不適用《勞動法》，在校大學生兼職主體未被明確排除；但該條規定的“等”主體是否包含在校大學生，依據《意見》第十二條規定，可以得出只排除了“勤工助學”的在校大學生主體，未否定所有大學生；而立法是否排除在校兼職大學生，需要釋義“勤工助學主體”是否包含在校大學生兼職主體?！肚诠ぶ鷮W管理辦法》第四條界定了勤工助學必須由學校組織，顯然不包含自雇型的在校大學生兼職主體。

其次，此規定制定的背景是大學生由國家統一分配工作，為防止有關單位將這種兼職視為就業而影響大學生分配工作而制定。根據1996年實施的《國家不包分配大專以上畢業生擇業暫行辦法》規定大學生畢業之后國家不分配工作，在校大學生畢業之前必須進入勞動力市場自謀職業，兼職成為一種必然選擇，排除在校大學生兼職勞動者主體資格不符合此規定立法目的。

最后，我國學理上認為公民具備勞動者資格的前提是具有勞動權利能力與勞動行為能力。勞動權利能力的享有受戶籍、職數、制裁、競業限制、特殊身份、工齡的限制；年齡、健康、智力、行為自由制約勞動者的勞動行為能力。

上述可知立法并未排除所有的大學生不適用《勞動法》，學生身份不會限制其勞動權利能力；我國規定的最低就業年齡是16周歲，在校兼職大學生一般都年滿16周歲，年齡、健康、智力因素不會妨礙其勞動行為能力；無課期間學校并未限制其行為自由，可以支配自己的勞動能力自發兼職，勞動行為能力也是具備的，當然享有勞動者資格。如果將在校大學生兼職納入勞動關系，必然涉及諸如工資、工時、勞動紀律、社會保險等問題，勞動基準可以參照適用非全日制用工規范；但我國的社會保險是基于全日制勞動關系建立的，繳費標準、方式、責任及接續方式等規定基本不適合非全日制用工，將引發《勞動法》與《社會保險法》的沖突，否定大學生勞動者資格。

三、大學生兼職行為符合勞動關系的結構調整趨勢

勞動者資格只是享有勞動關系的前提條件，從屬性是勞動關系的本質特征，是甄別勞動關系與民事關系的關鍵點，在校大學生兼職行為是否是勞動關系需對其判定。2005年實施的《關于確立勞動關系有關事項的通知》，主要采納從屬性理論，從人格從屬性和組織從屬性確立了勞動關系判定的基本方法。人格從屬性指勞動者在用人單位的指揮下提供勞動力，勞動者被納入用人單位組織之內，用人單位對其擁有廣泛的指示權，并可確定工作時間、地點、內容，勞動者出讓勞動力，提供勞動力為用人單位盈利。組織從屬性是該勞動力構成了企業生產組織的一部分，并是企業運轉必不可或缺的。根據從屬性標準判斷，大學生兼職行為提供勞動力的具體內容不是由自己決定，提供什么樣的勞動力、如何提供、提供長度是由勞動力接受者決定，勞動力成為企業運營必不可少的部分，符合從屬性特征。但從屬性存在強弱程度的問題，符合從屬性標準的勞動者，因其地位與職責不同，從屬性程度也不同。［2］短暫性、非正式性、輔助性的兼職行為并不完全具備從屬性標準，是否與其他法律關系相區別是一個現實問題。

傳統的勞動法體系是源于第二產業及工業化的發展建立起來的，認定勞動關系的從屬性標志烙印著第二產業的發展模式，各國勞動法體系對此形成了三層調整模式。宏觀方面，公法性的勞動基準保障勞動者基本權益；微觀方面，私法性的個別勞動關系賦予勞動者與用人單位自治權；中觀方面，集體談判化解公司法運行中的矛盾。第三產業的興盛分解了第二產業集體化的勞動模式，企業的生產模式由賣方市場變成買方市場，產品根據買方的需求生產，傳統的用工模式由高度集體化的、大規模的、正式化的組織方式變成了零散的、小規模的、非正式化的組織方式；加之大數據使生產資料出現了信息化、數字化、網絡化的態勢，用工模式同時呈現勞動關系靈活化、工作碎片化、工作安排組織化的趨勢。這種組織方式的變化需要企業根據市場的發展靈活雇傭勞動者，靈活用工大量出現，導致標準勞動關系發生了非標準化的特點，從屬性的調整模式已經不能完全規制靈活用工，需要重新審定勞動關系的認定方式。為規制靈活用工，兩大法系放松勞動者的認定標準擴大勞動關系的適用范圍。大陸法系方面，法國于從屬性標準之下提出了新的判定標準，有組織地為他人利益工作進行判定，此標準使擁有高度獨立的靈活用工人員被納入勞動關系。［3］因此，在靈活用工導致勞動關系認定標準擴大化與調整方式類型化趨勢下，大學生兼職行為這種靈活用工形式，適用勞動法調整也符合勞動法發展的趨勢。

四、大學生兼職勞動權益保障的路徑展望

審定在校大學生的兼職行為不全部屬于靈活用工，勞動權益的保障應該區別對待。如果認定為標準勞動關系，就應該適用標準勞動關系的調整模式；如果判定為靈活用工，就應該適用非標準勞動關系的規制手段。衡量在校大學生兼職行為，臨近畢業的兼職行為，存在簽訂長期勞動合同的可能性，符合標準勞動關系的特征，其權益保障納入標準勞動關系規制方式。課余時間兼職、假期兼職都無法建立長期勞動合同，符合靈活用工的特征，適合用靈活用工的調整模式。

考量我國的非標準用工模式主要是勞務派遣與非全日制用工，勞務派遣只是分離了勞動力占有與適用主體，仍然適用標準勞動關系的強制性規定；而非全日制用工標準勞動關系未必可以規制課余時間兼職、假期兼職的靈活用工模式。靈活用工打破了現有的《勞動法》三層調整模式之間的平衡，無法完全適用強制性的勞動基準，需要對勞動基準的適用范圍作出限制，由全部適用轉為部分適用。［4］在此規范構建之前需考慮我國整體的雇傭體系，注意平衡保護問題。

（一）建立書面勞動合同

契約以財產流轉為依據，從鼓勵交易的目的出發，非要式契約為一般形式，要式契約為例外形式。從證據層面出發，要式契約的目的是防止契約地位的失衡導致強制主體侵犯弱勢主體權益，非要式契約會加重弱勢方的證明責任。勞動者交換勞動力是為滿足其發展權，勞動合同中勞動者處于弱勢地位，非要式契約加重了勞動者的舉證責任，書面勞動合同能更好地確權、維權，減少在兼職中的矛盾與沖突，維護兼職大學生的勞動權益，避免兼職行為對學習產生的不利影響。

（二）建立特殊薪酬工時制度

為了平衡大學生兼職與學習的關系，保證大學生完成在校專業學習任務，實現兼職的社會實踐與一定經濟收入的目的?？梢葬槍Υ髮W生兼職行為規定用人單位招聘兼職大學生時要遵守最低工資和最高工時制度，并在勞動合同中加以明確。由于目前大學生兼職的薪酬和工時與勞動法規定的企業職工工資和工作時間不同，法律沒有關于大學生兼職薪酬工時的規定，各地沒有統一的標準，在執行的層面立法不一，實施難度很大。因此可以針對大學生兼職這種靈活用工，規定工資不得低于最低工資標準，工作時間不得高于每天5小時，勞動合同期限最長不超過6個月。這樣可以通過法律規定和統一標準保護大學生兼職的勞動權利；防止企業雇用低成本的學生從事勞動，影響正常的勞動力市場；防止用人單位將標準用工分割成靈活用工，影響勞動力市場的正常運轉。還能保護用人單位接受大學生兼職的積極性，降低企業用工成本，保證大學生兼職的積極性。

（三）特殊工傷保險制度

大學生兼職中出現的人身傷害事故，如果比照勞動者“工傷”由用人單位承擔，勢必增加用人單位的用工成本，因此可以針對大學生兼職行為實行特殊工傷保險制度。僅限于大學生在兼職用工過程中造成的人身傷害，保險費由兼職學生用工單位和國家共同承擔?！稇椃ā芬幎ā皣彝ㄟ^各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件”，因此國家承擔部分保險費用可以促進社會和諧和大學生就業。在大學生兼職過程中發生意外傷害，用人單位作為勞動用工行為的指揮者、監督者、勞動成果的享有者，在兼職大學生受到傷害時理應承擔相應的法律責任，但是由國家、用人單位和兼職大學生共同承擔，可以減輕用人單位負擔，節約用工成本，提高大學生兼職效益。而大學生只需承擔小部分保險費用就可在傷害發生時獲得全額賠償，保障了兼職大學生的人身安全和合法權益。

（四）特殊申訴制度

針對大學生兼職行為實施特殊的申訴制度。學生申訴制度，是指當合法權益受到侵害時，依照教育法等相關法律，向主管勞動行政機關申訴理由，請求處理或重新處理的制度。生活中，大學生兼職過程中遇到的權益損害，由于法律知識、爭議處理能力和時間的有限性，很多人雖有怨言不滿但缺乏有效的法律途徑解決。因此應該建立專門的學生勞動維權機構和程序，完善勞動糾紛申訴制度，讓學生在勞動權益受到侵害時，能到擁有行政管轄權與執法權的機關申訴。