清律“夜無故入人家條”小考*

日 中村正人 文 趙 崧 譯

一 前言

筆者曾在發表的有關清代正當防衛的論文①拙稿「清代刑法における正當防衛（一）（二·完）」（『法學論叢』 127 卷1、3 號，1990 年）。中，闡明了清代的正當防衛不具有現代刑法學中那樣的“違法阻卻（減輕）事由”，只不過是通過減少違法性和減少責任的結合，來阻卻（或者說減輕）刑罰。

而且，在討論清代（抑或是更為廣闊的傳統中國法全體）的正當防衛時，以下引用的“夜無故入人家條”必然被提及。②《大清律例》卷25 《刑律·盜賊下》。本稿中，清律使用的版本為《大清律例匯輯便覽》（成文出版社影印本）。本文中引用的條例編號，是原書的排列方式，可能與其他版本稍有不同。

凡夜無故入人家內者，杖八十。主家登時殺死者，勿論。其已就拘執而擅殺傷者，減斗殺傷罪二等。至死者，杖一百，徒三年。

本條文規定，①將夜間無理由侵入他人家中的行為作為犯罪進行處罰。②如果主家將這個侵入者即時（“登時”）殺死，則免予處罰。此外，③一旦侵入者被拘拿之后再被殺傷的，對于殺害，從斗殺律（《大清律例》卷26，斗毆及故殺人條）的刑罰（絞監候）減二等，處杖一百、徒三年；對于傷害，依據傷害行為的樣態及侵入者的傷勢確定相應之罪責（《大清律例》卷27，斗毆條），減二等處罰。

其中，被認為與正當防衛有關的主要是②的規定（以下稱為“夜無故入人家律”）。關于這一點，前述拙稿中雖然有若干提及，但討論得并不充分。因此，本文旨在對前稿的缺漏稍作補充，專從清律的“夜無故入人家律”入手，在討論此條律文的歷史變遷及唐律與清律間的異同后，主要通過清代的判例，辨明律文是在何種情況下適用，換言之，為了適用此律文，所要具備的要件是什么。

二“夜無故入人家條”之唐律與清律的異同

正如前輩學者所指出的，①例如，參照仁井田陞『補訂中國法制史研究 刑法』（東京大學出版會，1998）第216～217 頁；戴炎輝《中國法制史》（第7 版，三民書局，1987）第59 頁，等等?！耙篃o故入人家條”的淵源，可以遠溯至《周禮》。

凡盜賊軍鄉邑及家人，殺之無罪。（《周禮·秋官·朝士》）

但是，對殺害襲擊村落和家人的盜賊的行為給予免責，沒有夜間侵入屋內與即時殺害等要件上的制約，這與清律的規定頗為不同。而到了漢代，

無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪。（《周禮·秋官·朝士》鄭司農注）

增加了侵入他人的室宅、廬舍、車船，以及將侵入者即時殺害等要件，這雖然是與清代的規定比較接近的變化，但表示時間制約的“夜間侵入”尚未作為要件被納入。這之后的北周，

盜賊群攻鄉邑及入人家者，殺之無罪。（《隋書》刑法志）

又回到了與《周禮》相近的規定。而唐律規定，

諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論。若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。其已就拘執而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者，加役流。（《唐律》賊盜第二二條）

與清律內容大致相同（關于與清律不同的地方，將在后文討論）。唐律的規定，在宋代幾乎被原樣繼承，此后，明代對刑罰、用語及一部分規定進行了若干變動，再由清代原樣繼承。①依據《元史》刑法志，元代也有關于殺害夜間侵入者的規定存在?！爸T夤夜潛入人家被毆傷而死者勿論”，《元史》卷104 《刑法三》，中華書局，第2659 頁。

這樣來看，在傳統中國，雖然條文的形式有差異，但即時殺害夜間侵入住宅（雖然在唐律以前的條文中，這些要件也存在一部分缺失的情況）的不法侵入者的行為，一直是以無罪論。并且清律也繼承了這一傳統，同樣規定其無罪。②有關“夜無故入人家條”的歷史變遷詳情，參照M.J.Meijer，“Self-Defense”，in Thought and Law in Qin and Han China，edited by W.L.Idema and E.Zürcher，Leiden：Brill，1990，pp.226-230。

如上所述，清律的“夜無故入人家條”，經由明律，大致原樣沿襲了《唐律》賊盜第二二條的規定，除了存在細節處的刑罰差異（對夜間侵入行為的刑罰，從笞四十變更為杖八十）和語句差別（唐律的“人家”，清律改為“人家內”；唐律的“主人”，清律改為“主家”），另外唐律和清律在規定上，還可見兩處重要的變化。

第一個重要變化是，有關殺傷“已就拘執”的犯人的行為，相對唐律“各以斗殺傷論”，只有刑罰為死刑時才規定減等到加役流，清律對同樣的情況，有“減斗殺傷罪二等”的規定。唐律和清律的第二個不同點是，唐律有“若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等”的規定，這是清律所沒有的。唐律的官撰注解書《律疏》中，關于“知非侵犯而殺傷者”，有以下注釋：

謂知其迷誤，或因醉亂，及老小、疾患，并及婦人不能侵犯，而殺傷者，減斗殺傷二等。

換言之，在防衛者（主人）知道侵入者是出于迷路或醉酒的原因侵入住宅，或是老人、年幼者、身患疾病者、婦人等沒有侵害危險的人時，殺傷這些人，即便是登時的行為，也并非無罪，只能減斗殺傷罪二等。

而清律的“夜無故入人家條”則沒有相同的規定。因此，僅就條文而言，可見即使侵入住宅是出于迷誤、醉亂等原因，主家登時殺害，也是無罪。但是，從清代的判例來看，法律實務中并沒有照這樣處理。以下介紹幾個相關案例。

傅巖士瘋?。☉撌蔷窦膊〉囊环N，具體不明）發作，于二更時分（晚上九時～十時）侵入張黑驢家，抱住張黑驢的腰身用頭撞其胸膛，張黑驢將傅巖士殺害。①《刑案匯覽》卷21，夜無故入人家條，“河南司，查律載夜無故入人家內，主家登時殺死者勿論……乾隆五十四年說帖”。本文的日文原稿引用案例部分，并非全為史料原文，部分為根據史料的歸納總結，翻譯時仍循其舊，下劃線也是著者所加——譯者按。

對于此案，河南巡撫原擬適用“夜無故入人家內，已就拘執而擅殺”律（參照前文夜無故入人家條），刑部批示“與例案相符”。因為這里引用的是說帖，案件最終如何處理無法確知。但此處巡撫、刑部兩方的意見一致，大概最后就是如此處罰的吧。

此外，清代的刑事裁判集《成案匯編》中，收入了如下案件。

胡琬食酒糟而醉，誤入王義恒家中拴牛棚。王義恒誤認胡琬正在盜牛，與兒子王謙一同毆打。胡琬并未辯明非賊，王義恒也任由其逃逸，并未擅自殺害。一個月后，胡琬的尸體被發現。②《成案匯編》卷16，賊盜“黑夜酒醉誤入牛欄，疑盜毆死改徒案”，“刑部為報明事，會看得，王義恒等黑夜趕毆胡琬身死一案……乾隆七年□月內奉旨……”另，《所見集》卷25 亦收入本案件。

對于此案，原審湖南巡撫根據“罪人不拒捕而擅殺”律（《大清律例》卷35，罪人拒捕條），擬判王義恒絞監候。刑部認為“胡琬夜間侵入王義恒家拴牛棚，雖然和侵入住宅（‘住房’ ）稍有區別，但因為牛棚內放置有牛及農具等物，與住宅沒有多少區別（‘與住室無異’ ）”，指出可以適用“夜無故入人家條”，應照“夜無故入人家內，已就拘執而擅殺”律，將王義恒定擬杖一百徒三年。

以上兩案及其他類似的案件③其他類似的案件，有成繼富一案（《刑案匯覽》卷21，夜無故入人家條，“川督，咨成繼富毆傷王楊氏身死一案……嘉慶二十三年說帖”）；黃凝泰一案（同前“福撫，咨黃凝泰因素不認識之劉幅邦瘋病復發……嘉慶十八年案”）；傅添香一案（同前“浙撫，咨何幗槎因瘋袒懷跣足……嘉慶二十年案”）等。中，對于即時殺害因為瘋病發作或酒醉而夜間侵入他人家中者的行為，都適用了“夜無故入人家條”后段的“夜無故入人家內，已就拘執而擅殺”律，④但是，傅添香一案（前注③所引）中，并非適用“夜無故入人家內，已就拘執而擅殺”律，而適用了“強奸未成，被本婦有服親屬登時忿激致斃”條例（罪人拒捕條例五），但總的來說刑罰同樣是杖一百徒三年。將防衛者處以杖一百徒三年。這些案件中，適用“夜無故入人家內，已就拘執而擅殺”律的原因，絕不是從案件事實關系所看起來的那樣，而在于防衛者的反擊行為是在侵入者被拘拿后施行的，即“非登時”的行為。這一點，在張興淵一案⑤《刑案匯覽》卷21，夜無故入人家條，“安徽司，此案張興淵因素不認識之王玉瘋病復發……道光十一年說帖”。中，刑部有如下之明確批示。

毆死瘋發無知，夜入家內之人必實系事在倉卒，捕毆致斃，方可照擅殺律①此處所謂“擅殺律”，并非“罪人不拒捕擅殺”律（“罪人拒捕條”，刑罰為絞監候），而是指“夜無故入人家內，已就拘執而擅殺”律。擬徒。（引文中的下劃線為筆者所加。下同）

所以，立時殺害因為瘋病和醉迷等其他事由而夜間侵入他人家中者的行為，適用“夜無故入人家內，已就拘執而擅殺”律（即并非無罪）的理由是，被殺害的侵入者是毫無惡意的普通人。防衛者殺害這類人的行為，其違法性比殺害有罪之人的情況相對更高。如此說來，清律中對于殺害“非侵犯”者的行為，科處減斗殺罪二等，杖一百徒三年的刑罰，和唐律的結論是一致的。

但是，唐律中雖然有“知非侵犯”（至少能夠知道）之說，但殺傷侵害者的情況，還是減斗殺傷罪二等科處刑罰，如果并無“知非侵犯”，而將侵入者殺傷，恐怕防衛者也是無罪的。②參見律令研究會編『譯注日本律令七』（東京堂，1987），第152～153 頁。而到了清代，如前引張黑驢案與王義恒案，在尚未獲知侵入者沒有侵犯意圖的情況下就將其殺害，被處以杖一百徒三年。這是事后且客觀地來看，判斷防衛者是能夠知道侵入者并非侵犯者，由此科處較重的刑罰?？审w現這一點的史料，還能舉出以下的案件。

張其隴與王照沅隔莊居住，向不認識，并無嫌怨。王照沅素有之瘋疾發作，于嘉慶六年十二月初一日夜晚，誤入張其隴家內。彼時，張其隴正在廚房燒茶，懷疑有賊入內，攜木棍毆擊王照沅，因王照沅奪棍，張其隴再次毆擊。王照沅走出門口亂罵，兩手亂舞。適同門居住的張子秀聞聲趨至，持木門閂兩次毆擊王照沅。但王照沅依然反抗，因張其隴毆其左額角與右前肋，王照沅身死。③《駁案續編》卷2，“疑賊，共毆斃命，裝縊移尸”，“浙江司……東陽縣民人張其隴等疑賊共毆王照沅身死，移尸裝縊一案……嘉慶九年六月初九日題，十一日奉旨……”

原審浙江巡撫將給王照沅造成致命傷的張其隴，比照斗殺律減一等，擬判杖一百流三千里，行文咨刑部。但刑部認為從情狀來看應適用共毆律（《大清律例》卷26，斗毆及故殺人條），巡撫的原擬殊未允協，將案件退回。最后，浙江巡撫接受刑部的建議，將張其隴依據“共毆人致死，下手傷重”律定擬絞監候，如此完結。

和張黑驢案等相同，在殺害夜間侵入的瘋病患者的張其隴一案中，為何不適用“夜無故入人家內，已就拘執而擅殺”律，而適用了同謀共毆致死律？一個假設是，面對單個侵入者，有多個（本案中，是張其隴和張子秀二人）防衛者進行反擊，可能是刑罰加重的原因。但是，例如前引王義恒一案中，雖然有多個防衛者（王義恒和王謙）毆打單個侵入者（胡琬），王義恒卻適用“夜無故入人家內，已就拘執而擅殺”律，被處杖一百徒三年。因此，當存在多個防衛者時，雖然有在幾個條文中選擇共毆律的理由，但科處絞監候這樣的重刑，而非杖一百徒三年，或許缺乏實質的根據。那么，本案中加重刑罰的實質理由是什么呢？關于這一點，刑部在駁回浙江巡撫的原擬時，以下陳述的事實值得注意。

王照沅出門，口內混罵，兩手亂舞，已露瘋病情狀。該犯既經目擊，豈得諉為不知？

也就是說，刑部以目擊王照沅異常舉止的張其隴應該當然知曉王照沅是瘋病患者為理由，駁回原擬。而且，考慮到對殺害瘋病患者等非侵害者的行為，科處杖一百徒三年的刑罰的其他案件中，并沒有這樣的理由，可見防衛者是否可知侵入者并非侵犯者，是影響刑罰輕重的一個重要因素。

從以上幾點來看，可知在清代，如果殺害“非侵犯”的侵入者（對此不可知），處杖一百徒三年，如果可知非侵犯者而將其殺害，則會處以更重的刑罰，對防衛者來說，其結果是比唐律更為嚴苛的處罰。①根據防衛者是否知道（可知）侵入者懷有侵犯意圖侵入家中，唐律和清律在刑罰上的差異如下表所示。

三 夜無故入人家律與夜無故入人家條例以及殺死奸夫條例的關系

如上所述，清律夜無故入人家條規定，主家將懷有某種不好的意圖（侵犯意圖，即“無故”），在夜間侵入屋內者登時殺死的行為無罪。這種情況，關于侵犯的內容，因為法律條文上沒有限定，只要侵入者懷有不好的意圖，便是本條文的適用對象。但實際上，夜間侵入人家基本上是以盜竊或通奸為目的。②光緒五年（1879）到二十七年（1901），歷任刑部左右侍郎、刑部尚書等的薛允升在《唐明律合編》中說，“夜無故入人家，絕非善類，奸盜十居八九”（同書卷18，第176 頁）。另外，唐有文一案（《刑案匯覽續編》卷12，夜無故入人家條，“陜西司，查律載夜無故入人家，已就拘執而擅殺者，杖一百徒三年等語……咸豐元年案”）中，刑部稱“推原律意，夜無故入人家，不外奸盜兩事。故雖拘執而殺，律不擬以絞抵”。

殺害以奸盜為目的的侵入者的行為，作為夜無故入人家條事實上的適用對象，在清代，除此條之外，適用于殺害奸盜犯行為的條文還有數條。首先，關于殺害盜竊犯，有以下規定。

凡事主（奴仆、雇工皆是）因賊犯黑夜偷竊，或白日入人家、內院偷竊財物，并市野偷竊有人看守器物，登時追捕毆打至死者，不問是否已離盜所，捕者人數多寡，賊犯已未得財，俱杖一百徒三年，余人杖八十。若賊犯已被毆跌倒地，及已就拘獲，輒復疊毆致斃，或事后毆打至死者，均照擅殺罪人律，擬絞監候。其曠野白日偷竊無人看守器物，毆打至死者，不問是否登時，亦照擅殺罪人律，擬絞監候，余人均杖一百。如賊犯持仗拒捕，被捕者登時格殺，仍依律勿論。

本條規定了，①對于夜間行竊（注意不問盜竊現場如何），或者白晝入人家、內院偷竊財物，或者（白晝）偷竊他人家外（市野）有人看守器物者，事主（盜竊的被害人）立即追捕，在此過程中毆打盜竊犯至死的情況，不論事主的毆打是不是在遠離盜竊現場發生，捕者即事主一方的人數多寡，盜竊是既遂還是未遂，都是杖一百徒三年。②如果盜竊犯被事主毆打倒地，或者已被拘拿后，事主再次毆打至死的情況，照擅殺罪人律（前述罪人拒捕條）擬絞監候。③事主將白晝在曠野偷竊無人看守器物者毆打至死的情況，不問登時與否，照擅殺罪人律擬絞監候。④盜竊犯持有武器拒捕時，事主如立即殺害，不問罪。①作為其他的關聯條文，有并非有關事主而是規定事主的鄰人將盜竊犯殺害時處罰的條例二，以及規定曠野白日盜谷物、草木等者，被事主鄰人殺害時處罰的條例三。這里應該注意的是，即時殺害夜間盜竊未遂犯的行為也是該條例的適用對象。在這一點上，夜無故入人家律正文和條例一形成了競合關系，兩者的關系如何便成了問題。

其次，有關殺害未遂奸犯的規定，清律有以下條例。

凡本夫及有服親屬，殺死圖奸未成罪人，勿論登時事后，俱照擅殺律，擬絞監候。（《大清律例》卷26，殺死奸夫條例四）

這一條例規定，本夫及其緦麻以上的親屬，殺害企圖通奸（和奸）未遂之人時，照擅殺罪人律擬絞監候。本條例中，雖然關于通奸現場（奸所）沒有特別限定，但應該是設想奸夫前往對方家中目的未遂，被本夫及其親屬殺害的情況。而且，因為通奸通常在夜間進行，難免與夜無故入人家律產生競合。因此，以下就何種情況適用夜無故入人家律，何種情況適用夜無故入人家條例一或殺死奸夫條例四，結合具體事例進行討論，由此辨明適用夜無故入人家律的必要要件。

比較夜無故入人家律、夜無故入人家條例一和殺死奸夫條例四可注意到，各條文的行為主體不同。相對夜無故入人家律是以“主家”為行為主體，夜無故入人家條例一和殺死奸夫條例四分別是“事主”、“本夫（及有服親屬）”。有關這一點，清律的私撰注解書《大清律輯注》（以下略稱《輯注》）特別與盜竊關聯，對夜無故入人家律的適用有如下論述。

無故入人家，一不應罪耳，而附于盜律之內者，謂其近于盜也。然必是黑夜，必是無故，必是家內，必是主家，必是登時殺死，方得弗論。有一不符，即當別論矣。

由《輯注》的注解來看，要適用夜無故入人家律定為無罪，限定于“主家”即家的主人的殺害行為。因此，非“主家”的“事主”將侵入住宅的盜竊犯殺害時，不適用夜無故入人家律，而是適用其條例一。依據《輯注》的解釋，有可能此處行為主體“主家”與“事主”的差別，是產生所適用條文的差別，進而導致刑罰的差別的原因。

但是，關于行為主體的問題，在《輯注》的其他地方，又有下述說法。

如竊盜并不拒捕，或棄財而逃，或攜贓而遁，事主追逐致死，其于黑夜在家，應依律勿論。于白日在家及黑夜在野，并白日在家、黑夜在家在野已就拘執而擅殺者，均依律例擬徒。①雖然“已就拘執而擅殺者”的部分，應該是承接“并”以下的三項[即“白日在家”“黑夜在家”“（黑夜）在野”]，但從律例的規定來看，其中“黑夜在家”時“已就拘執而擅殺”者以外，刑罰并不是徒，而應該是絞監候。由《大清會典事例（光緒會典事例）》卷798 的“夜無故入人家”項目中收入的改正以前的條例看，“白日在家”“（黑夜）在野”時“已就拘執而擅殺”者的刑罰是徒的規定也不存在。這恐怕是《輯注》的錯誤吧，詳細情況不明。至持仗拒捕，被事主格斗致死，則無論黑夜、白日、在家、在野，均當勿論。此部覆事主致死竊盜案內有云，重則有已就拘執而擅殺之文，輕則竟有勿論之條也。

這里，下劃線部分“其于黑夜在家，應依律勿論”中所謂的“律”，不消說，指的是夜無故入人家律。雖然如此，《輯注》稱適用該律的主體為“事主”。也就是說，《輯注》一方面將適用夜無故入人家律的情況限定為行為主體是“主家”，另一方面論述時卻不區別“主家”和“事主”。這樣一來，“主家”和“事主”（至少在《輯注》中）并非嚴格區分使用場景的概念。因此，殺害侵入者的行為主體是“主家”也好，“事主”也好，決定適用的條文是夜無故入人家律還是該律條例一，并沒有實質的根據。①沈家本在“論殺死奸夫”一文中，沒有直接對《清律》，而是對《唐律》賊盜第二二條論述的部分中有“且奸婦乃主家人，非外人也”的分析（沈家本《歷代刑法考》，中華書局，1985，第2087 頁）。由此看來，沈家本基本將“主家”的概念與“家人”等同，未必是理解為“家長”或“戶主”。清律將“主家”與“事主”分開使用的情況，個人見解是，根據盜竊的實際受害者（事主的情況），或尚未有具體的侵害發生，只是潛在的受害者（主家的情況）來區分，僅是叫法的改變，沒有實質的理由。

假設，在前引《輯注》中，沒有意識到“主家”和“事主”的區別，將行為主體都表現為“事主”單純是行文上的便宜處理（或是語言的修辭），雖然“主家”和“事主”在條文適用上本來應該嚴格區別，但出現殺害夜間侵入住宅者之人，既是“事主”又是“主家”的這種情況完全是預料之中的事，此時適用夜無故入人家律還是該律條例一，必須由其他因素來決定，所以行為主體的差異無法成為確定此二條適用范圍的實質要素。

那么，造成夜無故入人家律和該律條例一在適用上區別的主要原因是什么呢？現在將這兩條規定對比下，在律文中，雖然被殺害者具有“人家內”的侵入者這一要件，但在條例一中，沒有這樣對場所的限定，只規定了“事主”將“黑夜偷竊”的賊犯登時毆打致死時，處杖一百徒三年。并且，在前引《輯注》的注釋中，由“事主”殺害賊犯，如果是“黑夜在家”，便“依律勿論”，如果是“黑夜在野”，則“依律例擬徒”來看，可知侵入者是否侵入“人家內”，是決定適用律還是條例一的重要因素。

律文中的“人家內”到底是指什么范圍？關于人們現時居住的建筑（也就是住宅）內屬于“人家內”，而住宅的宅基以外則不屬于“人家內”這一點，應該不會特別有異議。問題是，其中間領域，也就是說殺害雖在宅基內但尚未侵入住宅內的人時，是否適用夜無故入人家律。先說結論的話，要適用夜無故入人家律，侵入者只是侵入宅基是不充分的，進入住宅是必要條件。有關這部分的史料，可以舉以下案件。

幸金銓的無服族侄幸怔蟢，聽從幸金鏵邀約，乘夜前往幸金銓家尋毆，撞開大門進院。幸金銓聞響驚為被盜，用銃向外點放，適傷幸怔蟢身死。②《刑案匯覽續編》卷12，夜無故入人家條，“交核湖北省咨，幸金銓捕賊銃傷幸怔蟢身死，及吉林將軍咨，張成先槍傷黃吉敏身死各一案……道光二十七年說帖”。

對這一案件，原審湖北巡撫將幸金銓照“事主因賊犯黑夜偷竊登時捕毆至死”條例（前揭夜無故入人家條例一），定擬杖一百徒三年，咨刑部。刑部堂官將幸金銓一案與相繼送到的相似案件張成先一案（后述）一起交付律例館征求意見。對此咨問，律例館有如下回答。

疑賊致斃人命之例，原因本犯僅見死者跡涉可疑，即行逞兇斃命，故應按律擬抵。若死者雖非賊犯，而其兇暴形跡業已昭彰，等于盜劫，因而倉卒致斃其命，自應就案衡情，核明死者已未入室，援引“事主黑夜捕賊”及“夜無故入人家”各律例，分別辦理。

在述說關于夜無故入人家律及該律條例一適用的一般原則后，其結論是，幸金銓、張成先兩案“兇暴情形均已顯著”，與捕賊無異，因此將殺害只是侵入院子（“進院”）并未進入建筑物內（“未入室”）的幸怔蟢之幸金銓，照夜無故入人家條例一定擬杖一百徒三年的湖北巡撫原擬，與將殺害已侵入建筑物內（“已入室”）的黃吉敏之張成先，照夜無故入人家律定為無罪的①但是，如后述私藏獵槍（“鳥槍”）罪是被追究的。吉林將軍原擬，都是妥當的。

據律例館之說，很明顯夜無故入人家律中的“入人家”意味著“入室，”②如果是現時人所居住的場所的話，并不一定是附著于土地的建筑物。例如，胡梯六一案（《大清律例匯輯便覽》卷25，夜無故入人家條所載）中，對于以船為住家的船戶，表示了侵入其船就符合“入人家”的見解。即侵入住宅內，殺害只是“進院”即進入院子但尚未侵入住宅內的人，不適用夜無故入人家律，而是適用該律條例一（侵入者是盜犯或與之類似者時）。換言之，要適用夜無故入人家律，侵入者至少應已侵入住宅內。

但是，如果夜間侵入者有“侵犯”意圖而“入室”的話，將其立即殺害的“主家”也并非常常適用夜無故入人家律律文。這一點，從陳房凡一案③《刑案匯覽》卷27，殺死奸夫條，“直督，咨陳房凡夤夜糾毆圖奸伊妹未成之陳江身死一案……嘉慶二十三年說帖”。中，刑部的如下所述可知。

誠以昏夜無故入人家，非奸即盜，來者情甚叵測，捕者勢在倉猝，故特寬殺傷之罪。若明知其為賊而捕毆至死，應分別登時、事后，予以滿徒（杖一百徒三年——筆者注）、絞候。知其為奸而捕毆至死，亦應分別已未成奸，是否奸所登時，并捉奸者為何項親屬，予以勿論、徒杖、絞候。是殺死竊賊與殺死奸匪，例內各有明條。其夤夜捕毆奸盜未明者，自當依夜無故入人家之律，分別登時、拘執科斷。

照刑部的見解來看，明知侵入者是賊（盜犯）而捕毆，結果將侵入者致死時，適用夜無故入人家條例一；另外，如果明知侵入者是奸犯而殺害時，根據行為主體及行為樣態適用殺死奸夫律或殺死奸夫條例；而殺害奸盜未明之人時，則適用夜無故入人家律。

綜上，在清代要適用夜無故入人家律認定無罪，必須是侵入者在夜間以侵犯意圖侵入他人住宅（“入室”），對此，防衛者（“主家”或“事主”）不知其侵入意圖（“奸盜未明”），即時（“登時”）將其殺害，如果這些要件中缺失任意一個，將根據缺失要件的種類及侵入者侵犯意圖的內容，適用“夜無故入人家內，已就拘執而擅殺”律、夜無故入人家條例一、殺死奸夫條例四等規定，科處適當的刑罰。

從條文及刑案等體現的刑部的見解可得，夜無故入人家律的適用要件如上所述。但是，筆者依然感覺有較大的疑問。那就是，防衛者知道夜間侵入住宅內的人抱有怎樣的侵犯意圖（也就是說，知道是奸盜犯人）而殺害的情況，依據夜無故入人家條例一或者殺死奸夫條例四等，處杖一百徒三年或絞監候，與之相對，對此不知而殺害時則無罪。這樣，知道侵入者是什么意圖而殺害與不知意圖殺害的情況，對防衛者科處的刑罰存在相當大的差別。關于這點，侵入者的意圖（是奸犯還是盜竊犯，或者因其他目的而侵入）不明顯時，防衛者驚愕、狼狽的程度相對更強，因此將侵入者殺害的行為，其責任減少更會被承認，與此同時刑罰也被減輕，①例如，清律總注對主家無罪的理由如此陳述，“蓋無故而來，其意莫測，安知非刺客、奸人，主家懼為所傷，情急勢迫，倉促防御而殺之，故得原宥耳”，認為基于不知道侵入者的真面目，或者恐懼可能傷害自己才實施行為，是無罪的根據。這一點確實無法否定。但是，只用這種責任減少的觀點，是否可以解釋清楚兩者間刑罰的差別呢？懷著這樣的疑問，重新審視清代的刑案，會發現其中有一些事例被認為應當適用夜無故入人家律，實際卻沒有適用該律。所以在下一部分中，將通過對這些案件的探討，來談一下夜無故入人家律的適用問題。

四 圍繞夜無故入人家律的適用探討具體案件

以下引用的案件，是將以盜竊為目的夜間侵入住宅者打傷致死，而未適用夜無故入人家律的案例。

李八在深夜以盜竊為目的侵入了張亮家（“進屋”）。張亮聽到聲響攜刀出捕，戳傷李八腹部。李八未敢出聲，忍痛逃至其族嫂李劉氏家臥炕，將事情緣由告知。張亮隨后追到李劉氏處，言明事情而歸。李八因張亮所致之傷殞命。②《刑案匯覽》卷21，夜無故入人家條，“奉尹，咨張亮戳死竊賊李八一案……嘉慶十七年說帖”。

對于本案，刑部認為李八雖死在李劉氏家，但因盜竊行為被張亮戳傷，所以因李八深夜盜竊被張亮戳傷致死，原審將張亮依例（恐怕指的是夜無故入人家條例一）擬徒是妥當的。

僅就事實關系來看，本案因為是將深夜以盜竊為目的侵入住宅的侵入者即時殺害的案件，所以對張亮應該適用夜無故入人家律才是，但現實是適用了夜無故入人家條例一，處杖一百徒三年。更重要的是，因為本案中對李八是盜竊犯這件事，張亮是否知道（能否可知）并不清楚，或者因為張亮知道李八是盜竊犯而殺害，不滿足陳房凡一案中所示要件（只有“奸盜未明”時適用夜無故入人家律），因而適用夜無故入人家條例一也是可能的。

但是下面介紹的兩個案件，都是雖然非明確知道侵入的目的而殺害，卻最終沒有適用夜無故入人家律。

楊盛不知鄰居王發與其妻有奸。某夜，王發在楊盛之妻房中行奸，楊盛聽聞犬吠，疑賊侵入，攜槍喊捕。王發聞聲畏懼逃出。楊盛于黑暗中瞥見有人從其妻房內跑出，疑系竊賊，將王發戳傷致死。①《刑案匯覽》卷27，殺死奸夫條，“蘇撫，咨楊盛因先不知院鄰王發與伊妻有奸……嘉慶二十二年案”。

本案中，楊盛依“夜無故入人家，已就拘執而擅殺”律，處杖一百徒三年。

羅應文赴蔣符氏家通奸開門。本夫蔣開惠聞聲，疑賊出捕，將羅應文戳斃。②《刑案匯覽》卷27，殺死奸夫條，“川督，咨羅應文赴蔣符氏家續奸……道光三年案”。

本案與楊盛一案同樣，蔣開惠比照“夜無故入人家，已就拘執而擅殺”律，處杖一百徒三年。

這些案件中，防衛者（楊盛、蔣開惠）都是將以通奸為目的的侵入者（王發、羅應文）懷疑是賊（即盜竊犯）而殺害。因此，這就是刑部所謂的殺害“奸盜未明”者的案件。而且在這些案件中，雖然記述極其簡潔，不清楚的地方很多，但僅就事實關系來看，因為沒有“已就拘執”后擅殺的行為，所以前文已說明的適用夜無故入人家律的要件已經全部滿足。雖然如此，楊盛、蔣開惠都適用“夜無故入人家，已就拘執而擅殺”律，處杖一百徒三年。這一事實到底要怎樣看待才好呢？

要找到解決這一問題的線索，有必要將適用夜無故入人家律的案件和上述諸案件進行比較。只是適用夜無故入人家律的案件，刑案中幾乎找不出，管見所及，只有以下引用的一例。

黃吉敏找尋張成先之弟張維索討賭債，張成先將黃吉敏打發回去。于是，黃吉敏率領多人夤夜侵入張成先住宅內，用刀向雇工人朱明升嚇問其雇主住所。張成先睡夢中聞聲驚醒，手持鳥槍正走出院子時，黃吉敏等齊至其所住房間，開始破壞門窗。張成先尚未聽到“要錢”及“找張維”的話語，心想是盜賊，心忙情急，用槍向破損窗戶嚇放，致傷黃吉敏身死。①參見第119 頁腳注①。

這和前面的幸金銓一案一起收錄于《刑案匯覽續編》，其中被刑部堂官征求意見的律例館稱，黃吉敏已侵入住宅內（“已入室”），將張成先照夜無故入人家律定為無罪[但是，對于私藏鳥槍這點，根據“私藏鳥槍”的條例（《大清律例》卷19，私藏應禁軍器條例三）應當處罰] 的吉林將軍原擬是妥當的。

這里應注意，對于侵入者黃吉敏的行動，律例館評價為“兇暴情形均已顯著”。從事實關系看也很明白，黃吉敏糾眾闖進張成先家，破壞門窗，舉止狂暴。這樣的侵入者的兇惡舉止，是在張亮、楊盛、蔣開惠等案件中未見的要素。這種侵入者的兇惡性（狂暴性）要素，應該就是左右夜無故入人家律適用的要件之一吧。

作為補強這一推定的證據之一，可以舉出雖致人死亡，但認定無罪（“勿論”）的其他條文來比較。在《大清律例》中，雖然是人命案件但定為無罪的條文，除夜無故入人家律以外，只有以下引用的24 個例子。

a……如賊犯持仗拒捕，被捕者登時格殺，仍依律勿論。（夜無故入人家條例一）

b……其賊犯持仗拒捕，登時格殺者，亦勿論。（夜無故入人家條例二）

c……其賊犯持仗拒捕，登時格殺者，仍勿論。（夜無故入人家條例三）

d 凡妻妾與人奸通，而（本夫）于奸所親獲奸夫奸婦，登時殺死者，勿論。（殺死奸夫條）

e 凡聘定未婚之妻與人奸通……如奸夫逞兇拒捕，為本夫格殺，照應捕之人擒拿罪人格斗致死律，勿論。（殺死奸夫條例一二）

f 本夫捉奸殺死犯奸有服卑幼之案，除犯奸卑幼罪犯應死，或卑幼犯奸不應死，而殺系奸所登時者，均予勿論外……（殺死奸夫條例一八）

g 男子拒奸殺人，如死者年長兇犯十歲以外，而又當場供證確鑿，及死者生供足據，或尸親供認可憑，三項兼備，無論謀、故、斗殺，兇犯年在十五歲以下，殺系登時者，勿論……（殺死奸夫條例三三）

h 本夫殺死強奸未成罪人，如系登時忿激致斃者，即照本夫奸所登時殺死奸夫例，勿論……（殺死奸夫條例三六）

i……若夫毆罵妻妾，因而自盡身死者，勿論。（夫毆死有罪妻妾條）

j 天津鍋伙匪徒聚眾數十人，及百人以上，執持火器軍械殺傷人命，或聚眾搶掠，擾害商民，審明后就地正法。如被獲時，持仗拒捕者，照格殺律勿論……（斗毆條例一四）

k……若毆（內外）緦麻、小功親之奴婢……過失殺者，各勿論。若毆（內外）緦麻、小功親之雇工人……過失殺者，各勿論。（良賤相毆條）

l……若（奴婢、雇工人）違犯（家長及期親、外祖父母）教令而依法（于臀、腿受杖去處）決罰，邂逅致死，及過失殺者，各勿論。（奴婢毆家長條）

m 凡官員將奴婢責打身死者，罰俸二年……其奴婢違犯教令而依法決罰，邂逅致死者，仍依律勿論。（奴婢毆家長條例七）

n……其夫毆妻，非折傷，勿論……妻毆傷妾，與夫毆妻罪同。過失殺者，各勿論。（妻妾毆夫條）

o……其（期親）兄姊毆殺弟妹，及伯叔姑毆殺侄并侄孫，若外祖父母毆殺外孫者，杖一百徒三年。故殺者，杖一百流二千里……過失殺者，各勿論。（毆期親尊長條）

p……其子孫毆罵祖父母、父母及妻妾毆罵夫之祖父母、父母，而（祖父母、父母、夫之祖父母、父母，因其有罪）毆殺之，若違犯教令而依法決罰，邂逅致死，及過失殺者，各勿論。（毆祖父母父母條）

q……若祖父母、父母為人所殺，而子孫（不告官）擅殺行兇人者，杖六十。其即時殺死者，勿論。（父祖被毆條）

r……若罪人持仗拒捕，其捕者格殺之，及（在禁或押解已問結之）囚逃走，捕者逐而殺之，若因（因追逐）窘迫而自殺者（不分罪囚應死、不應死），皆勿論。（罪人拒捕條）

s 強奸未成罪人，被本婦之子登時殺死者，勿論……（罪人拒捕條例七）

t 豫省南陽、汝寧、陳州、光州四府州所屬州縣，及安徽省屬匪行兇擾害，被害之家當場致傷及殺死捻匪者，無論是否登時，概予勿論。差役、地保殺死捻匪者，悉杖一百。傷者暨格殺，均勿論……（罪人拒捕條例十三）

u 山東省捻匪、幅匪強劫、搶奪、訛索、擾害，被害之人當場將其殺死者，無論是否登時，概予勿論……（罪人拒捕條例一六）

v……若因（該問）公事，干連平人在官，（本）無招（罪，而不行保管）誤禁致死者，杖八十。（如所干連事方訊鞫）有文案應禁者（雖致死），勿論……若因公事干連平人在官，事須鞫問，及（正犯）罪人贓仗證佐明白，（而干連之人獨為之相助匿非）不服招承，明立文案，依法拷訊，邂逅致死者，勿論。（故禁故勘平人條）

w……若因公事干連人犯，依法拷訊，邂逅致死，或受刑之后，因他病而死者，均照邂逅致死律勿論。（故禁故勘平人條例五）

x……若（官司決罰人，監臨責打人）于人臀腿受刑去處，依法決打，邂逅致死，及（決打之后）自盡者，各勿論。（決罰不如法條）

這些對殺害行為處無罪的規定內，判斷其無罪的原因除了官方正當職務行為（v、w、x）、加害者和被害者間身份關系（f、i、k、l、m、n、o、p 以及d 的奸婦殺害部分）及加害者自身的特殊性（g，注意無罪是僅限15 歲以下少年）外，在普通人之間發生的一般人命案件中，只有被殺害的人是某類罪人且這種犯罪是極其重大而惡劣，或者抵抗對方的捕縛時（“拒捕”），殺害人才被判處無罪。①d 條文（殺死奸夫條）中關于殺害奸夫，所謂通奸的犯罪本身，就其科處刑罰看[犯奸條，刑罰是杖九十（有夫的情況）及杖八十（無夫的情況）]，并不是十分嚴重。然而，在奸所即時殺害奸夫的本夫無罪，用總注的話說，因為是“發于義憤”的行為，所以責任減少了吧。關于殺死奸夫條的法性質，只能留待今后解明。換言之，被殺害者因為重大犯罪而拒捕，被殺害者自身的無價值性增大，其結果是將其殺害行為的違法性相對減少，如此，這種殺害行為才無罪。

從以上各點來看，在清代要適用夜無故入人家律，除第三部分所提示的要件外，侵入住宅時所表現的粗暴行為等表象之下，侵入者的兇惡性（侵入者的無價值性）必須達到相當程度（和拒捕行為等同的程度②對攜帶武器破門侵入的盜賊，在以威嚇為目的發射竹銃，偶然致死的韋幗春一案（《續增刑案匯覽》卷7，夜無故入人家條，“廣西撫，咨事主韋幗春被盜持械撞門起捕……道光六年案”）中，刑部將韋幗春比照罪人拒捕格殺律處無罪（但是私藏竹銃仍問罪）。就案件來看，侵入者并沒有對防衛者拒捕的事實，因為攜帶武器破門侵入的行為等同拒捕，所以比附了罪人拒捕格殺律吧。如果是這樣的話，由此可窺知當時的刑部有這樣的認識，即侵入時的粗暴行為是與拒捕相同程度的兇惡（無價值）行為。），像通常的盜竊犯和奸犯（指和奸，強奸除外）那樣，將目的沒有那么兇惡而侵入住宅者殺害時，不適用該律，也不對防衛者免除科刑。

五 結語

以上有關清律夜無故入人家律的適用問題，其主要內容概括如下。

①將夜間侵入者即時殺害時，要使防衛者無罪，至少該侵入者必須隱藏有惡意（侵犯的目的）。如果侵入者是因為迷誤等理由而侵入，并非侵犯者，將其殺害的防衛者，會被科處杖一百徒三年的刑罰。再者，如果防衛者知道（可知）侵入者并非侵犯者還將其殺害，則會被科處較重的刑罰（可能為絞監候）。

②夜無故入人家律中所謂“入人家內”，意味著侵入現時有人居住的住宅內（或者與之等同的場所③如本文中引用的王義恒一案（參見第113 頁腳注②），有雖然并非住人的房屋但因為有值錢的東西，所以認為其與住宅等同的例子。），只是侵入院子等宅基內，則不滿足該律的要件（因此，即使將該侵入者即時殺害也不是無罪）。

③即便侵入者有侵犯意圖侵入住宅內，防衛者明知侵入者的侵犯目的而殺害時，仍然不適用夜無故入人家律，只有在因某種侵犯意圖侵入，且尚不明確此意圖時將侵入者殺害的情況下才適用該律。

④分析清代的數個判例，以及將清律中對人命案件規定無罪的各條文進行比較推理可知，在法律實務中，即使滿足上述要件，只要侵入者的無價值性相當程度不高，就會排除適用夜無故入人家律。

如第二部分開頭所說，夜無故入人家律的淵源，可以遠溯至周禮，至少在唐律以后，基本保持這個樣子沒有變化，直至被清律承繼。但是，形式的同一性（類似性）未必能保證內容的同一性。清律可能因為尚古主義，或者出于抑止盜犯等發生的刑事政策，理由雖不明確，模仿過去的律（直接來源是明律），規定即時殺害夜間侵入住宅者的行為不受處罰。但是，這一規定中不問侵入者帶有什么樣的侵害意圖（也即侵入者無價值性的大?。?，不處罰防衛者的殺害行為，與清代法實務的實際情況是相去甚遠的。法條規定和實際情況不符合時，制定作為附屬法規范的條例，來回避問題的做法雖然很普遍，但清朝在夜無故入人家條內沒有采用這樣的解決方法，而是試圖通過法實務的運用來解決。

本文所論述的，指出有關殺害夜間侵入者的法規定和實際的法應用中間乖離的可能性，其本身可能是極其瑣碎的論點，但包含了在傳統中國法研究中僅僅分析條文未必能闡明法的實態，具體事例（案例）的分析也不可缺，這一方法論上重要的啟發。說到底，關于法規定和實際的法應用間的乖離可能性之說，作為論據的史料也不完整（夜無故入人家律的適用事例只能找出一例，還有雖然應該適用該律但實際沒有適用的案例〈張亮、楊盛、蔣開惠案等〉 記述簡潔，詳細的事實關系不明了），所以目前為止仍只能囿于可能性，對這一論證的補強擬作為今后的課題，本文就暫告一段落吧。