論環境污染第三方治理的刑法歸責

任卓冉

作為創新環境治理模式的典型代表，環境污染第三方治理是我國現代環境治理體系的重要組成部分。隨著該模式的日益發展，環境治理法律關系漸趨復雜，與之相關的環境犯罪亦呈現出前所未有之形態。在政府委托第三方治理中造成嚴重污染環境后果的，在第三方企業之外，污染來源單位應否擔責？在企業委托第三方治理中，如造成嚴重污染環境后果，何時排污企業亦需承擔刑事責任？環境污染第三方治理作為一種風險治理模式，其中的責任界定對刑法歸責構造提出了新的難題。當前對環境污染第三方治理責任的探討主要集中于民事責任與行政責任的界分，對刑事責任界定關注不多，尚無針對性研究。在此背景下，嘗試厘清造成既有理論范式無力回應第三方治理現實發展需求以及在實務案件中捉襟見肘的深層原因，對歸責構造進行重新解讀，具有重要理論與現實意義。

環境污染第三方治理刑法歸責的特殊性

隨著工業化所帶來的環境污染問題日益嚴重，環境污染治理逐漸走向臺前。環境污染第三方治理是環境政策對公眾環境安全現實需要的一種回應，通過對污染治理責任的重新分配，來治理環境污染、控制環境風險。(1)參見任卓冉：《契約中心：環境污染第三方治理機制研究》，《南京師大學報(社會科學版)》2021年第5期。具體表現為排污企業或政府以支付治污費用的形式將法定責任轉移給第三方，用成本負擔代替直接的治理責任。由此，排污企業作為“污染者”，即傳統認識中唯一環境責任主體的格局被打破，在第三方治理未能使環境污染持續改善或環境風險持續降低，甚至造成“二次污染”等嚴重后果時，第三方企業作為“治理者”亦可能被納入刑法歸責范疇，且以污染環境罪發案率最高，其他罪名的案件數量較少且多與前者相關聯，故對第三方治理刑法歸責的討論主要圍繞污染環境罪展開。

因果關系判斷是行為人歸責的邏輯前提。污染環境罪的因果關系判定存在特殊障礙已成為刑法學界的共識，主要表現為危害行為與危害后果之間的關系往往存在較強的時空隔離性，需要通過某些物質媒介方才產生，(2)參見焦艷鵬：《污染環境罪因果關系的證明路徑——以“2013年第15號司法解釋”的適用為切入點》，《法學》2014年第8期。而環境污染第三方治理中第三方企業的介入使環境污染發生的整個過程更為曲折。實踐中，第三方企業的介入存在兩大類型，一是政府為責任主體向社會購買環境公共服務的政府委托第三方治理，二是排污企業為責任主體與環境服務企業訂約的企業委托第三方治理。后者根據治污設施的產權歸屬又可以分為委托運營模式與建設運營模式。委托運營模式是由排污企業提供污染治理設施，環境服務企業承擔設施的運行、維護及日常管理，并從排污企業獲取報酬。建設運營模式是排污企業委托第三方企業對環保設施進行融資建設、運營管理和維護，第三方企業擁有治污設備所有權并收取服務費用。根據排污企業是否為污染物的獨立排放者，建設運營模式又可以分為獨立型和嵌入型兩種。獨立型是污染排放企業與污染治理企業彼此獨立，環保設施建設在排污企業的廠界范圍外，污染物最終從第三方企業排出。嵌入型是第三方將環保設施建設在排污企業的廠界范圍內，污染物也從排污企業排出。委托運營模式都屬于嵌入型治理，環保設施與主體設施為一整體。(3)參見任卓冉：《企業環境污染第三方治理法律責任界分的困境與變革》，《南通大學學報(社會科學版)》2021年第4期。建設運營獨立型包括第三方企業與排污企業一對一和一對多兩種模式，前者指的是第三方企業對排污企業的污染物進行單獨處理，后者則是指第三方企業將多個排污企業的污染物進行混合處理的情況，此種模式在工業園區較為多見。

復雜的關系類型進一步增大了對污染物的產生、排出、相互作用、產生污染、造成破壞全過程的查證難度，使污染環境犯罪的累積性與多因一果性、認定技術和方法的復雜性和困難性等特點在環境污染第三方治理中更為突出。難以查清原因物質與難以查清“污染經由”，(4)參見[日]藤木英雄：《公害犯罪》，叢選功等譯，中國政法大學出版社1992年版，第27—28頁。兩大難點在第三方治理的污染環境犯罪中同時存在，對傳統的因果關系理論形成了極大考驗。能否對污染損害唯一性以及污染損害相互作用進行分析與判斷，應是因果關系理論在第三方治理污染環境罪中歸責效用的一種衡量標準。

可見，由于環境風險的雙重性與不確定性，環境污染第三方治理作為旨在預防環境風險的技術與手段，亦可能成為風險的來源。在此意義上，環境污染第三方治理不僅是對責任的重新配置，也應借助對風險的合理分配來實現對危險的控制與管理。就刑法歸責而言，其作為國家與法系統處理現代化自身所引致的社會風險與不安全感的方式，(5)參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第19頁。面對后工業社會中公眾對于危險與安全向公共政策的壓力傳導，必須對環境治理有效性的追求作出回應。而能否妥善解決這一問題，不僅關系到我國環境治理與環境產業的長遠發展，而且對刑法歸責理論的進一步完善具有重要意義。

環境污染第三方治理中因果關系認定的理論困境

根據前述環境污染第三方治理刑法歸責的特殊性，考察其在污染環境罪中事實歸因的情況，更能夠直觀地顯現傳統因果關系理論所面臨的挑戰。事實歸因屬于事實判斷，是行為與結果之間客觀的引起與被引起關系。根據環境污染第三方治理中危害行為的復雜程度，參考學者所做的類型劃分，(6)參見侯艷芳：《污染環境罪因果關系認定的體系化思考》，《當代法學》2020年第4期?？蓪⑹聦崥w因分為單一行為與復雜行為兩種類型，單一行為型包括單獨犯罪與共同犯罪，復雜行為型包括多個異種行為與多個同種行為。

在單獨犯罪行為的事實歸因中，行為人的一個行為即導致結果產生，引起結果的行為具有唯一性，表現為排污企業或第三方企業一方的單一行為導致危害結果的發生，主要存在于環境污染第三方治理建設運營獨立型中。例如，排污企業為節約治理成本，私自偷排偷放污染物，或者第三方企業為獲取高額利潤，對污染物未治理達標即予以排出，造成嚴重污染環境后果。在共同犯罪行為的事實歸因中，多個行為人成立共同犯罪，具有共同的故意和行為。共同犯罪行為人對共同犯罪行為整體導致的結果負責，因此，共同犯罪行為屬于單一行為型。此種情況在第三方治理的實踐類型中均可能存在。

多個異種行為的事實歸因，是對不同主體實施的行為與結果之間的關系分別進行歸因。此種關系在第三方治理中有兩類情形，第一類存在于企業委托治理的委托運營模式以及建設運營嵌入型中，第二類存在于政府委托治理中。多個同種行為的事實因果關系，是在方式和內容上屬于同一性質的行為由不同主體實施，累積而造成損害后果。這種情況主要存在于企業委托治理一對多的類型中，即第三方企業以同一治污設施同時為多家排污企業提供治污服務，多個排污企業超量排污，相同性質的污染物疊加作用，超出第三方企業的治理能力而造成環境法益的損害。

首先，針對單一行為之單獨犯罪的情況，在環境污染第三方治理建設運營獨立型中，排污企業與第三方企業在場所及業務上各自獨立，彼此對環境危險的控制權具有階段性。當其中一方擁有對污染物的支配權時，另一方對污染物幾乎無任何控制權，進而也無相應注意義務。對此，如果通過排污時環保行政機構的監測決定和數據，或者公安機關的鑒定材料和認定材料，(7)參見楊繼文：《污染環境犯罪因果關系證明實證分析》，《法商研究》2020年第2期。確定污染后果與行為具有聯系，運用條件說“若非A而非B，則A是B的原因”即可進行事實歸因，并據此確定相應責任。

其次，對于單一行為之共同犯罪，以“甲公司張某、王某等污染環境案”(8)參見江蘇省南京市中級人民法院(2019)蘇01刑終575號刑事判決書。為例進行分析。甲公司由張某與王某共同經營，其排污許可證已于2013年到期。2017年至2018年間，乙公司的經營者周某、丙公司的法定代表人吳某明知甲公司無危險廢物處置資質，仍然分別與其達成協議，將廢原料桶交由張某、王某等人非法處置。張某、王某安排朱某將涉案的廢原料桶從他處運回甲公司的清洗場地，由劉某、張某某進行清洗，清洗產生的廢水通過預先設置的塑料管道直接排放至外環境中，其中二甲胺、甲胺甲醇等均屬危險廢物，為“有毒物質”。在本案中，乙、丙公司的行為與結果之間的因果聯系看似具有間接性，事實上，兩公司的行為通過張某與王某的行為進而與劉某、張某某、朱某的行為形成了一個行為整體，屬于共同實施污染環境犯罪行為，因此，乙、丙公司的行為與結果之間的事實歸因用一般條件公式即可完成。

再次，對于復雜行為之多個異種行為，針對其在企業委托治理委托運營模式以及建設運營嵌入型中的情形，以“溫州某公司污染環境案”(9)參見浙江省青田縣人民法院(2018)浙1121刑初221號刑事附帶民事判決書。為例展開分析。溫州某公司與青田某公司簽訂委托運營協議，由溫州某公司負責某電鍍園區的污水處理，并將處理過的重金屬含量達到排放限值的污水集中排放至某污水處理廠進行深度處理。為節約污水處理成本，溫州某公司通過在青田某公司廠區內以用三通裝置偷接排水管路的方式，將廢水直接排放至甌江水域，總量達33393.8噸，造成生態環境嚴重損害。經執法人員采樣，并經專業機構鑒定評估，排放至甌江水系的廢水與青田某公司廢水中的污染物具有同源性。

本案中的第三方治理屬于委托運營模式，溫州某公司作為受委托方，負責污染治理的日常運營，同時青田某公司擁有環保設施所有權并作為污染物的最終排出場所，對污染危險有較大控制權，亦負有相應注意義務。對此案的實際處理，是通過對傳統因果關系理論的運用，得出了與前述單一行為之單獨犯罪類似的結論。然而這兩種情況分屬環境污染第三方治理的不同實踐類型，排污企業與第三方企業對環境危險的控制權及所負注意義務并不相同，如做同一責任認定，將放任排污企業將第三方企業作為工具來逃避治污與刑罰責任，不利于對污染環境行為的懲治與預防，也不利于環境服務產業的進一步發展及第三方治理模式的深入推行。類似問題還存在于建設運營嵌入型中?？梢?，條件說只能夠弄清行為與結果之間自然科學意義上的因果關聯性，而難以解決由誰來負責的問題；雖然可以借助諸多補充規則來彌補這一不足，但何時需用何種補充規則并無確定的標準。這其實印證了條件說的標準更傾向于是一種具有固定內涵的靜態存在，在規范本身發生變動或者在刑事政策的利害取向與是非觀念發生變化時，無法進行適時的調整。環境污染第三方治理的產生與發展具有較強的政策指向性，相關規范正在逐漸完善，主體與行為較為復雜，這些情況都使條件說難以應對。

復雜行為之多個異種行為在政府委托治理中，表現為不同主體分別做出傾倒放射性廢物、有毒物質的行為，不同性質的污染物相互作用，超出第三方企業接受政府委托時約定的治理能力，造成環境法益損害的后果。例如，原本用來處理居民生活污水的污水處理廠，卻流入大量工業廢水，超出其處理能力，導致排放超標，對環境造成損害而進入刑法規制的范疇?，F實中此種情形并不罕見，生態環境部公布2017年國家重點監控企業嚴重超標和處罰情況，結果顯示171家(次)中有102家(次)是污水處理廠，污水處理廠在所有類型企業中占比近六成。(10)參見《關于2017年國家重點監控企業主要污染物排放嚴重超標和處罰情況的公告》，生態環境部公告2018年第5號，2018年4月10日發布。司法部門對此種情況的實際處理，多是以難以證明進水口污染物超標與出水口污染物超標之間存在因果關系，而拒絕向污水處理廠以外的主體追責。這種由于事實歸因復雜、判斷存在困難而無法對應予處罰主體追責的現實境況，不僅不利于環境服務產業的發展壯大，而且有可能使第三方企業演變為政府推卸責任、排污企業偷排漏排的“替罪羊”，甚至成為新的污染源。

此種情況事實歸因的難點在于，污染環境犯罪具有較強的自然科學特性，引起結果的條件難以確定，且超出了一般公眾觀念中行為與結果之間經驗性聯系的判斷范疇，所以條件說及相當因果關系說難以給出合理答案，甚至被當作否定事實因果關系的理由。相對而言，疫學因果關系是在不特定的污染源與損害結果之間建立因果聯系的有效途徑。此理論是根據流行病學原理，對行為與結果之間引起與被引起的高度蓋然性進行判斷，只要能達到預設的醫學標準，就能確認先前假定的某種因子與疾病之間存在因果關系，它以科學法則為基礎，但又不要求必須像數學法則一樣的確實性。然而，它仍然需要借助科學法則來作出判斷，而環境污染犯罪領域尚有諸多當前科學技術難以解決的問題，且它只能推定有害物質產生損害結果的概率大小，缺乏危險判斷的實體標準，故而不能完全解決前述因果關系的證明問題。

最后，復雜行為之多個同種行為主要存在于第三方企業與排污企業一對多類型中，其在事實歸因上的疑難，既包含多個異種行為事實歸因中存在的問題，還有其自身問題，即在多個同種行為疊加共同導致損害后果發生時，每個行為對于損害后果發生的作用力可能呈比例關系，而當前刑法上因果關系的認定具有絕對性，為全有或全無的狀態，無法使用比例原則來判斷因果關系。

具體而言，多個同種行為事實歸因的關鍵是判斷特定行為對結果的作用力，這是判定行為對結果是否應負責及責任大小的基礎。一對多類型中不同排污企業超量排污大致存在三種情形：一是每個超排行為均能單獨造成損害后果，那么每一個超排行為與損害后果之間均可進行事實歸因。二是單個超排行為均難以造成損害后果，而多個同種行為聚合共同導致結果的發生，那么單個行為與損害后果的事實因果認定實際上呈比例關系。三是僅部分超排行為能夠單獨造成損害后果，那么該單個行為與損害后果之間的事實歸因應通過實際作用效果進行判斷。如果部分單個行為造成的損害后果大于沒有累加之前各個行為分別可能造成的損害后果之和，則無論此行為是單獨發生作用還是實際上累積發生作用，其與損害后果之間都能夠進行事實歸因；如果是大致等于甚至小于沒有累加之前各個行為分別可能造成的損害后果之和，那么則需綜合判斷結果是否能夠歸因于單獨行為。(11)參見侯艷芳：《污染環境罪因果關系認定的體系化思考》，《當代法學》2020年第4期。由此可見，此類型中行為可能性與結果現實性之間的排列組合既有單獨發生作用的情形，也有比例性的聚合疊加情形，這對因果關系理論的精準性提出了更高的現實要求。

總之，當前第三方治理污染環境罪中因果關系認定所面臨的困境包括：一是傳統因果關系理論無法統攝環境污染第三方治理中所有的事實因果類型，難以適應復雜案件。例如，對于復雜行為之多個異種行為，疫學因果關系理論雖然能夠解決部分問題，但缺乏清晰的認定標準，實效性尚存疑問，且對其一直存在是否降低了因果關系證明標準的質疑；對多個同種行為在引起結果發生過程中各自作用力所占比例如何分別加以判斷的問題，傳統理論尚無法解決。二是存在歸因與歸責混同的情況，缺少規范的修正。因果關系具有歸因性，歸因是歸責的前提，對于歸責，“因果關系的自然科學的范疇，只能提供外部的框架，而不能提供結論性答案”。(12)參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2000年版，第338頁。將具有歸因意義的事實判斷直接作為成立犯罪的依據，實質上是對歸因與歸責的混同，是“試圖通過因果關系論同時完成歸因與歸責這雙重的使命，從而使因果關系論極度擴張的結果”。(13)參見陳興良：《客觀歸責的體系性地位》，《法學研究》2009年第6期。環境污染第三方治理中的不同實踐類型存在風險分配與注意義務的顯著差別，表面上看起來類似的污染環境犯罪行為實質上分屬不同類型，而在司法實踐中未真正界定排污方與治污方的責任而將歸因等同于歸責，進行模糊性處理的情況并不罕見，在前述案例中亦有所體現。三是缺少價值引導，未對環境治理與刑事政策轉變有足夠回應。環境污染第三方治理對于安全與預防的追求，還有其復雜、細微的實踐類型，與傳統因果關系理論并不契合。傳統因果關系理論在主動預防環境犯罪和積極培養環保意識方面有所欠缺，與污染環境罪近年來轉向預防主義的趨勢也不能完全匹配，無法全面反映刑事政策在實踐中的發展與導向。責任界分的細微差別，會對排治污雙方是否選擇或從事環境污染第三方治理產生直接影響。

客觀歸責論在環境污染第三方治理刑法歸責中的適用

第三方治理污染環境犯罪在因果關系上的特殊性，成為以條件說為代表的傳統因果關系理論框架下無力解決的難題，不管是為了脫離第三方治理刑事責任界定的現實困境，還是實現對歸因存在論基礎多樣性的切實描述，都需要引入其他證明因果關聯的理論路徑。

(一)客觀歸責論對第三方治理刑法歸責的適用性

現代客觀歸責理論于20世紀70年代由德國刑法學者羅克辛創建，其包含三個基本原則，即行為制造了法所不容許的風險、行為實現了法所不容許的風險、結果在構成要件的保護范圍內。同時符合上述三個原則的行為，就可以將結果歸責于行為人?？陀^歸責論以法益保護為導向，是以事實的因果關系為前提的規范評價理論。(14)參見張明楷：《也談客觀歸責理論——兼與周光權、劉艷紅教授商榷》，《中外法學》2013年第2期。雖然當前刑法學界對客觀歸責是否應引入及如何引入有諸多討論，但其理論中行為制造不允許的危險及風險升高理論，將現行的因果關系分為事實因果關系與結果歸屬，并分別進行事實判斷與規范判斷的部分，(15)參見張明楷：《也談客觀歸責理論——兼與周光權、劉艷紅教授商榷》，《中外法學》2013年第2期。對于環境污染第三方治理的刑事責任界定有著顯著的方法論優勢。

首先，引入價值判斷推動環境刑法設計與環境治理政策的銜接。風險社會下，環境刑法的機能化是公共政策作用于刑法的必然選擇?？陀^歸責論作為刑事政策導向性選擇的重要部分，以行為、風險、歸責為關鍵詞，其中行為與歸責都圍繞風險來認定。當與結果具有因果關系的行為制造出法所不容許的風險，且風險在該當構成要件的結果中得以實現，該行為即需承擔刑事責任。在此，環境犯罪及治理政策的發展將引導刑法規范與注意義務的分配，進而通過客觀歸責論反向推動行為人主動預防環境風險并積極提高環保意識，以此作為對公共政策壓力的回應?？梢?，客觀歸責論與環境污染第三方治理產生的社會背景與政策目標是相同的，二者皆為適應社會發展需要的社會控制及治理工具，從客觀歸責論出發來界定環境污染第三方治理的刑事責任，是環境治理中風險控制的合理路徑。

其次，運用規范判斷修正環境污染第三方治理中污染環境罪的因果關系認定范圍?？陀^歸責論的獨特性在于將歸責理論的規范化與因果關系的自然主義化并行，因果關系理論被限定為事實意義上的因果關系，如此一來便打破了因果關系理論極度擴張使歸因與歸責混同的困局。它一者以規范性審查限制因果關系的范圍，將不重要的因果關系從構成要件的范圍內排除，防止刑罰范圍的不當擴大。例如第三方治理中僅有部分排污企業的超排行為能夠單獨造成損害結果的，如果對多個行為的實際作用不加區分，則可能導致歸責范圍的不當擴大。再者，基于歸責有效性的考慮，突破條件公式的限制來確定因果關系，甚至無因果亦需歸責。在累積因果關系或者間接創設風險的場合，例如前述“溫州某公司污染環境案”，如果運用傳統因果關系理論則無法對實際上違反了注意義務的委托治理企業歸責。

再次，歸納風險判斷標準劃分第三方治理中污染環境罪的歸責層次。借助風險升高評價工具，規范中的不同排污標準以及所分配的注意義務，劃定了侵犯環境法益行為的不同危險性，不同行為的危險關聯性輕重有別，形成污染危險類型的有序階梯，有助于劃分環境犯罪行為的歸責層次。(16)參見李冠煜：《污染環境罪客觀歸責的中國實踐》，《法學家》2018年第4期。在第三方治理中，以污染環境罪實行行為超出排污標準的程度與違背注意義務的輕重，以及對環境法益損害的大小和風險升高程度作為危險判斷的實體標準，能夠對不同行為在事實歸因的基礎上進行差異化的結果歸責。這為傳統及疫學因果關系理論所無法解決的第三方治理中不同行為作用力比例的判斷問題，提供了更為精準的解決方法。

(二)客觀歸責論在第三方治理刑法歸責中的具體適用

客觀歸責論對前述因果關系認定方法論的完善表現為，先以條件公式、疫學原理等來考察各種危險因素及事實因果關系，再以污染風險升高和環境保護規范目的之有效性為標準決定污染結果的可歸責性。

1.在歸因層面以概率提升為判斷標準

風險升高理論在歸因層面的適用以概率提升為判斷標準。只要不法行為實質性地提高了危害結果出現的概率，即可肯定存在事實因果關系。(17)參見勞東燕：《事實因果與刑法中的結果歸責》，《中國法學》2015年第2期。相對于條件說，這降低了關聯的程度要求，存在不適當地擴大歸責范圍的可能，故應在傳統及疫學因果關系理論難以適用的情境中再考慮應用，即用于前述第三方治理中復雜行為的事實歸因。

復雜行為之多個異種行為類型中包含兩種情況。在第一類“溫州某公司污染環境案”中，作為委托治理方的青田某公司對于被委托的溫州某公司具有監督的職責，并對從自己廠界范圍內排出的污染物負有管理義務。在這種間接創設風險的場合，單是確定行為與結果之間不滿足條件公式，并不能就此否定結果歸責。(18)參見勞東燕：《事實因果與刑法中的結果歸責》，《中國法學》2015年第2期。根據風險升高理論，應綜合考察第三方治理中監督者與管理者行為的危險程度、介入行為的危險程度與異常性程度、管理者的行為是否促進了介入行為的發生，以及第三方治理相關規范要求的特殊性等來判斷。(19)參見呂英杰：《監督過失的客觀歸責》，《清華法學》2008年第4期。在這種非線性、開放性的因果關系認定中，風險升高理論能夠突破傳統因果關系理論的藩籬，幫助正確界定犯罪主體范圍，確定歸責對象。

多個異種行為第二類情況在事實歸因中的難點，是不同行為與結果之間是否存在引起與被引起的關系。在風險升高理論中，如果行為提高了結果發生的概率、增加了結果發生的危險，則可肯定行為與結果之間存在歸因所要求的事實因果關聯，其中既有定性分析也有定量分析，能在一定程度上顯示出彼此之間的危險關聯性輕重有別。這就歸納出較為清晰的判斷標準，一是可以防止違法評價與不法評價界限的混淆，二是能夠為劃分污染環境罪歸責評價的層次提供客觀依據，使對刑事責任有無及輕重的判斷更為精準。在政府委托第三方治理中，風險升高理論有助于確定歸責范圍與歸責主體，防止以政府委托做擋箭牌，進而避免“群體無意識”與“集體不負責任”現象的滋生與蔓延。

多個同種行為中因果關系認定的難點包括，單個超排行為均難以造成全部損害后果和僅部分超排行為足以單獨造成損害后果的情況。前者實質上屬于累積性因果關系，是聚合各個行為才集體產生足夠導致損害結果的力量，個別行為單獨來看都無法完全操縱因果流程。對于此種情況，根據風險升高理論，單個行為只要實質性提高了結果出現的危險，對法益損害的結果付出了實質性的作用力，即可認定存在事實因果關系，并能夠以定量分析為行為引起結果發生的比例提供判斷基準。在第三方企業與排污企業一對多類型中，可以根據排污企業的超排行為確定責任歸屬，并以單個企業超排總量數值作為參考標準，來確定其在結果中所占比例。風險升高對于傳統因果關系理論的補充，能夠適度擴大刑事追責的范圍，符合環境污染第三方治理發展的實際情況。后者相較于前者更為復雜，如果造成的損害后果大于沒有累加之前各個行為分別可能造成的損害后果之和，能夠依照風險升高理論進行事實歸因；反之，則需對污染物可能產生的聚合性反應等因素進行判斷，在這一過程中環境科學等專業鑒定意見應作為參考依據，但必須經過規范評判，根據環境污染第三方治理的相關規定及所分配的注意義務可排除歸責。

2.在歸責層面限定風險類型

風險升高理論在歸責層面的適用，是判斷該種風險是否在刑法規制范圍之內，“降低風險”“沒有制造風險”“實現被允許的風險”等情況皆可排除客觀歸責。第三方治理中的污染環境行為能否歸責，需以相關法律條文的規范目的為依據，同時觀照法秩序內在合理性所提出的要求和環境治理與刑事政策的追求。由于風險升高理論在事實歸因的關聯程度上采取較寬松的標準，可能破壞刑法謙抑性，故應通過規范來設置事實關聯需達到什么程度才滿足結果歸責的歸因基準，并根據規范保護目的準確限定第三方治理中污染環境的風險類型，進而限定歸責范圍。

第一，對于第三方治理中歸責有效性的適當控制。歸因基準的設置在一定程度上取決于對歸責有效性的追求。歸責有效性涉及刑法評價主體所追求的價值，包括規范的目的與政策方面的考量。(20)參見勞東燕：《事實因果與刑法中的結果歸責》，《中國法學》2015年第2期。以歸責有效性修正污染環境罪的因果關系認定范圍，固然是為了滿足環境刑法機能化的要求，但同時應注意抵御預防主義的無限擴張。第三方治理對歸責有效性的追求，應遵守環境法益之保護、環境治理目的之達成、環境風險之合理配置、環保產業之長期發展、排污企業與第三方企業之利益均衡等原則與標準。

第二，對于第三方治理中風險類型的限定?？陀^歸責論以“法所不容許之風險的創造與實現”為基干和主線，一種風險是否被法所容許，關鍵在于行為人是否盡到了合理的注意義務，注意義務的違反即為歸責的邏輯前提。就刑法而言，風險分配本質上涉及的是注意義務如何分配的問題，對注意義務的安排，不僅表明由誰承擔相應的注意義務，而且表明誰需要對最終的危害結果負責。根據《環境保護法》及相關污染防治單行法的規定，當前污染治理公法義務體系包括主義務和附隨義務兩部分。主義務是直接以污染物處理行為和排放行為為客體的義務，即處理義務和排放義務；附隨義務是服務于主義務而具有工具性和輔助性的公法義務，主要包括排放監測義務、保存監測記錄義務和環境信息公開義務。(21)參見王社坤：《第三方治理背景下污染治理義務分配模式的變革》，《吉林大學社會科學學報》2020年第2期。排放義務的履行與污染物的生產者和最終排放場所直接相關，處理義務的履行受環保設施所有權的影響較大，各項附隨義務則同時受三者影響。在第三方治理中，由于第三方企業的介入，污染物最終排出場所與污染物生產者、環保設施所有者可能產生分離，排污企業與第三方企業對污染危險的控制權在不同類型中強弱并不相同，注意義務亦有所差異。以企業委托治理為例，從委托運營模式到建設運營嵌入型再到建設運營獨立型，排污企業對污染危險的控制權逐漸減弱，第三方企業對污染危險的控制權逐漸增強。與污染危險控制權對應的是排污企業與第三方企業所承擔的環境風險，污染危險控制權愈強，其所承擔的環境風險愈高，所負注意義務愈大，反之亦然?？梢?，在第三方治理中，排污企業和第三方企業所負注意義務與所承擔風險及對污染危險的實際控制權相匹配，在不同類型中隨著風險分配的不同而區別較大。排污企業與第三方企業對注意義務的違背將構成刑法歸責的前提，而對注意義務的認識本身應屬于第三方治理中一般主體所應掌握的經驗法則。污染生產者、環保設施所有者、污染物最終排出場所作為影響環境風險分配的三個方面，所對應的注意義務標準分別為污染物生產后處置良好、環保設施運轉良好以及污染物達標排放。違反此三種注意義務標準的行為將構成第三方治理中污染環境罪“法所不容許之風險”的主要類型，違反注意義務所帶來的環境污染可能性則為第三方治理中的“風險”。對“風險”及風險類型的限定，即是在客觀歸責理論下對個罪的判斷規則具體化以增強個案可操作性的典型體現。

結 語

環境污染第三方治理作為現代環境治理模式的典型代表，是風險社會背景下對國家治理實際需要與政策壓力傳導的一種應對，它的出現與刑法向預防主義、機能主義的轉向可謂異曲同工。面對環境污染第三方治理等社會新形態，傳統因果關系理論難以合理解決其中的刑事責任認定問題。將客觀歸責論引入環境污染第三方治理的刑法歸責，能夠破除刑事法治實踐與環境犯罪刑事政策之間的隔閡，扭轉現實中司法裁判與環境治理逆向發展的困局?？陀^歸責論在環境污染第三方治理刑事責任界定中的適用，有利于實現自由與安全、保護社會與保障人權之間的平衡，推動刑法與環境法銜接與協同發展，也有利于刑法歸責構造的進一步完善?？陀^歸責論為以刑法控制環境風險、塑造社會形態開辟了一條切實可行的路徑，而環境風險的合理分配與環境損害的有效追責，也是環境治理與環境產業長遠發展的必要保障。