貪污罪與受賄罪二元式法定刑的立法形塑

李海瀅，王延峰

一、問題的提出

在我國《刑法》中，一個犯罪對應一個獨有的法定刑乃是通例，而貪污罪與受賄罪則屬于例外。依據《刑法》第386條規定，對于受賄罪依照《刑法》第383條貪污罪的規定處罰，換言之，貪污罪與受賄罪采用了一元的法定刑。不過，兩罪法定刑的設置并非始終如此?；厮葚澪圩锱c受賄罪法定刑設置的歷史，我們發現，1949年以來，二者的法定刑經歷了“一元模式—二元模式—一元模式”的過程。首先，1952年出臺的《中華人民共和國懲治貪污條例》中并沒有受賄罪的設置，受賄行為被作為貪污罪中的行為類型，二者共同適用條例的第3條即貪污罪的法定刑。其次，1979年《刑法》將貪污罪規定于侵犯財產罪的類罪中，將受賄罪劃歸到瀆職罪的類罪中，貪污罪的法定最高刑為死刑，而受賄罪的法定最高刑為15年有期徒刑。同時二者的法定刑升格條件也不完全相同，貪污罪重視“數額+情節”，與之相對，受賄罪更側重評價“情節”，如此就實現了兩罪法定刑的二元分立。最后，從1982年始，貪污罪與受賄罪的法定刑又經歷了一個逐步并軌的過程。1982年，全國人民代表大會常務委員會出臺了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》，依其規定，國家工作人員索賄、收受賄賂的，比照貪污罪論處。這也標志著兩罪的法定刑重新回到一元模式。1997年《刑法》分別將貪污罪從侵犯財產罪、受賄罪從瀆職罪中抽離出來，將二者共同置于貪污賄賂類罪之下，并使二者共用同一法定刑。

1980年后，貪污罪、受賄罪與通例相左，采用一元式法定刑的原因，梁根林教授概括為三點：其一，當時的刑事立法較為倉促、應急，來不及仔細論證；其二，統一定罪量刑標準有助于司法機關從快嚴懲腐敗犯罪；其三，統一定罪量刑標準還受制于將貪污罪與受賄罪納入經濟犯罪的傳統認識。(1)參見梁根林：《貪污受賄罪量刑標準的立法完善》，載《中國法律評論》2015年第2期。我們認為在當時的歷史條件下，這幾點原因的確促成了立法者對兩罪一元式法定刑的選擇。但當下，有的原因已經不存在，有的原因本身存在疑問。實際上，前兩點原因屬于法外因素，而第三點則屬于法內因素。對于法外因素，一方面，在刑事立法較為倉促的情況下作出權宜的安排的確無可厚非，而伴隨著立法資源和學術資源的豐富，我們自然應對刑事立法查漏補缺，使其不斷精細化、科學化；另一方面，在全面依法治國的背景下，對腐敗犯罪的懲治不能過度依賴政策，一味從快、從簡、從嚴，而是應強調法治反腐，側重于精準、公正地懲治腐敗。對于法內因素，伴隨著學術研究的展開，受賄罪并不屬于財產犯罪或經濟犯罪已經成為學界共識，因而此點原因并不能支撐兩罪采用一元式法定刑。因此，在法律之外，當前具備重新反思兩罪法定刑設置的必要與可能。在法律之內，如何選擇并重塑兩罪的法定刑則需要厘清法定刑的設定根據以及兩罪的本質。因故，本文的行文邏輯為：立基于對法定刑設定根據的探討，以貪污罪和受賄罪各自的保護法益為核心論證兩罪應采取二元式法定刑，并在此前提下形塑貪污罪與受賄罪二元模式的法定刑。

二、一元模式與二元模式的選擇

由于刑法的通例是一個犯罪對應一個獨有的法定刑，因此，如果兩個罪并不具備共用法定刑的理論根基，采用一元式的法定刑就會給司法實踐造成指引的偏差且會造成刑法體系的不協調。因而，如果兩個罪不存在充足的采取一元式法定刑的理由，就應該根據通例對兩罪分別設置法定刑。貪污罪與受賄罪的法定刑，徘徊于一元模式與二元模式之間，該如何抉擇？對這個問題的回答首先需要厘清法定刑設置的根據，只有在這一前提性問題得以解決的情況下，對法定刑合并抑或分立的探討才能有章可循。

(一)法定刑設置的根據：實體與技術的雙維度考察

1.法定刑設置的實體根據

作為我國刑法的基本原則，罪刑法定原則與罪刑均衡原則自然應該成為法定刑設置的遵循。在此前提下，法定刑設置的實質標準應為行為的社會危害性。我國《刑法》第13條明確將犯罪行為總結為危害社會的行為，社會危害性是每一個犯罪行為的本質屬性。按照目前學界的通說觀點，“法定刑是立法機關針對具體犯罪的性質和危害程度所確定的量刑標準”(2)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第316頁。?？梢哉f，“現代法治國家的刑法典，按照犯罪行為對社會的危害程度配置法定刑是一個基本要求?！?3)周光權：《法定刑配置的合理性探討——刑罰攀比及其抗制》，載《法律科學》1998年第4期。因此，在罪刑法定原則與罪刑均衡原則的指導之下，行為可能的社會危害性成為法定刑設置的實質根據，社會危害性的大小是決定法定刑輕重的根本標尺。但不可否認的是，社會危害性概念本身過于抽象、籠統，不能直接衡量罪行的輕重。同時，“社會危害性屬于價值判斷的范疇，它是人們在價值判斷中所得到的對特定事物所產生的一定價值的認識?！?4)馮亞東：《理性主義與刑法模式》，中國政法大學出版社2017年版，第24頁。價值判斷都有賴于價值主體根據其自身需要做出評價，然而，社會中每個人的價值目標與價值取向總是千差萬別、千變萬化的，具有極大的主觀性、隨機性和任意性。(5)參見孫正聿：《哲學通論》，復旦大學出版社2005年版，第176-177頁。對于不同文化背景、不同生活環境、不同人生閱歷的立法者來說，對同一行為的社會危害性的認識也極有可能是不同的。所以，對行為進行社會危害性的評價需要具有相對客觀的評價標準與相對精確的評價尺度。如此才能為立法者判斷不同類型化行為或同一類型化行為可能具有的社會危害性提供具體的、明確的指導。

誠如李潔教授所言，“如果說，法定刑的設定應該與行為的社會危害性相適應，那么這種適應首先就表現在與某罪的客體類型相適應。因為客體類型集中表現了行為的性質，也表明了社會危害性程度的可能的限度?！?6)李潔：《罪與刑立法規定模式》，北京大學出版社2008年版，第156頁。此中的客體指的是刑法的保護客體，即刑法所保護的客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益，也就是法益。法益指的是人的生活利益，而生活利益無疑具有前實定法的特征，當人們生活上的利益具有法的要保護性時，就被立法者實證化為法益。所以，法益具有體系外的機能，即立法的批判與指導的機能。以法益觀為指導，我國刑法主要以保護的同類法益為依據被劃分為十章，同時，具體的條文也是以保護的法益為依據設置的?？梢哉f，法益的性質大致可以決定犯罪可能的社會危害程度的上限與下限，從而基本決定著法定最高刑與最低刑。例如，對于個人來說，法益的價值序列基本上為生命>健康>財產。所以總體而言，侵犯生命法益的罪刑重于侵犯健康法益和財產法益的。毋庸置疑，法益是罪與刑設置的原點，在行為社會危害性的判斷中具有基礎性與優先性。

除了保護法益這一基礎性因素以外，諸如行為方式、結果、時間、地點、主觀罪過等要素也對行為的社會危害性有著重要的影響。對于保護同一法益的不同罪名之間以及同一罪名之內，同時需要考慮法益可能受侵害的程度以及行為方式、主觀罪過等因素來配置輕重不同的法定刑。而對于保護不同法益的罪名之間，法定刑的配置則需要分析法益的重要性程度及可能受侵害的程度，同時考慮上述行為方式、結果、時間、地點、主觀罪過等要素。

2.法定刑設置的技術支撐

對于法定刑設置的問題，實質根據的探討只解決法定最高刑與法定最低刑及法定刑升格、降格條件的實質根據的問題。而法定刑的規定模式或者說罪與刑的聯結模式解決的是法定刑規定方式的問題，而這是受實體因素影響的技術問題。

從世界范圍來看，法定刑主要有兩種基本的規定模式：一種是交叉式；另一種是銜接式。所謂交叉式，是指不同罪刑階段的法定刑在刑種或刑度上存在交叉的模式；所謂銜接式，是指不同罪刑階段的法定刑在刑種或刑度上互相銜接，不存在交叉的規定方式。(7)參見李潔：《不同罪刑階段罪與刑設定模式研究》，載《中國法學》2002年第3期。交叉式法定刑的特點是不同罪刑階段的法定刑在輕重上存在重疊，即較低罪刑階段的最高刑會高于較高罪刑階段的最低刑，因此會出現重疊的量刑區間。銜接式法定刑的特點為較低罪刑階段的最高刑即為較高罪刑階段的最低刑，法定刑輕重有序、相互銜接。在《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑修(九)》)出臺之前，貪污罪與受賄罪采用的是交叉式法定刑，《刑修(九)》將其修改為銜接式，自此我國《刑法》中只有軍人叛逃罪等少數罪名采用交叉式法定刑，其他的罪名都采取銜接式的法定刑。

如果單就這兩種規定模式本身來看，其各有利弊。銜接式有利于實現罪刑法定原則所要求的明確性，同時基本犯和加重、減輕構成對應銜接式的法定刑，可以形成明顯的罪刑階梯，有利于限制法官的自由裁量權。但是銜接式的弊端是其所造成的羈束性的法定刑選擇，無法對列舉式的法定刑升格、降格條件中紛繁復雜的犯罪情節予以充分地評價，以致造成個案不公。交叉式法定刑雖然可以為最大限度地實現個案公正提供規范基礎，但所造成的法官自由裁量權較大的問題也桎梏著其適用范圍，甚至幾近被棄之如敝履。至于交叉式法定刑是否真的一無是處？《刑修(九)》對貪污罪與受賄罪交叉式改銜接式的變動是否真的毋庸置疑？這些都不無疑問。不過，可以肯定的是，雖然法定刑的規定模式是一個技術性的問題，但是其與法定刑升格與降格條件的內容和規定模式息息相關。

(二)貪污罪與受賄罪法定刑一元式的辯駁暨二元式的提倡

兩個罪的法定刑到底采用一元模式還是二元模式是一個立法選擇的問題，而這樣的選擇需要立基于法定刑設置的根據。如前文所述，法定刑設置的根本標尺是行為的社會危害性，而在社會危害性的判斷中，保護法益處于核心地位。雖然貪污罪與受賄罪同屬于職務犯罪，但二者保護的法益具有顯著的差異，受此影響，兩罪的社會危害程度、社會危害性的評價重點等方面大相徑庭。這也就決定兩罪不適宜采用一元式法定刑。

1.貪污罪與受賄罪的保護法益不同

首先，關于貪污罪的保護法益，目前學界主要存在國家工作人員職務行為的廉潔性、公共財產權以及職務行為的廉潔性與公共財產權的復合法益這三種觀點。從貪污罪的構成要件來看，其行為方式為侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物，可見，貪污罪是典型的貪利型犯罪，在這一點上，其和普通的侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪并無本質區別。但是，我們也要注意到，貪污罪的犯罪主體為國家工作人員，行為也要利用職務上的便利，這就反映出其職務犯罪的特征。所以，認為此罪的保護法益為公共財產權與職務行為廉潔性的觀點具有明顯的合理性。然而，并存的這兩種法益是否具有主次關系，對于理解貪污罪的不法內涵具有決定性的意義。依據関哲夫教授的觀點，在保護法益的并存形態中, 存在重疊的并存形態和并列的并存形態，重疊的并存形態中還可以分為復數的保護法益以“對等關系”相結合的形態和以“優劣關系”相結合的形態兩種。(8)參見[日] 関哲夫：《法益概念與多元的保護法益論》，王充譯，載《吉林大學社會科學學報》2006年第3期。我們認為，貪污罪中保護的兩種法益屬于以“優劣關系”相結合的并存形態，其中，公共財產權法益處于優勢地位，是貪污罪主要保護的法益，與之相對，職務行為的廉潔性居于次要地位。理由如下：

其一，從歷史沿革上，在我國1979年《刑法》中，貪污罪就被規定在侵犯財產罪中，而后，在打擊腐敗犯罪的嚴峻形勢下，1997年《刑法》將貪污罪與受賄罪規定在貪污賄賂罪中。然而這次體系定位的調整并非是法益觀轉變的指導，而是受到刑事政策的顯著影響。所以，現行立法中貪污罪的體系定位并非不容辯駁。

其二，從比較的視角來看，德日刑法中并沒有單獨規定貪污罪。在德國，“公務人員”利用職務便利侵占公共財物，構成犯罪的，和普通主體一樣，都會被按照《德國刑法典》第246條即侵占罪定罪處罰。(9)參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2002年版，第120頁。無獨有偶，《日本刑法典》第252條和第253條分別規定了侵占罪和業務侵占罪(10)參見《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第93頁。，對于有一定業務身份的人員，侵占自己基于業務所占有的他人財物構成業務侵占罪。相比于普通侵占罪而言，日本的業務侵占罪的法定刑更重?？梢?，德日刑法都一致認為國家工作人員的身份以及利用職務上的便利的因素并不影響“貪污罪”(侵占罪)作為侵犯財產罪的本質。

其三，從罪名規定上，《刑法》第382條明確規定了貪污罪中非法獲取財物的幾種行為方式，原第383條又規定了具體的犯罪數額作為適用刑罰的根據，當前的規定也是主要以數額作為法定刑的升格條件，這些就說明立法者側重對公共財產權的保護。

所以，貪污罪中復數的保護法益屬于一種以“優劣關系”相結合的并存形態，其中，公共財產權居于核心地位，職務行為的廉潔性居于次要地位。

其次，關于受賄罪的保護法益，國外歷來存在著基于羅馬法立場的不可收買性說和基于日耳曼法立場的公正性說(也稱純粹性說、純潔性說)的爭論。當前學界主要存在著廉潔性說、信賴說、不可收買性說以及公正性說四種觀點的分野。其中，公正性說是日本十分有力的學說，西原春夫、曾根威彥、町野朔以及山口厚等學者都主張此學說，在我國大陸及臺灣地區，也有諸如黎宏、車浩以及甘添貴等一眾學者主張公正性說。我們也認為受賄罪的保護法益為職務行為的公正性，具體理由如下：

其一，廉潔性說、信賴說和不可收買性說都存在一定的局限性。首先，從對受賄罪不法內涵揭示的角度來說，廉潔性的內涵并不明了，其難以說明受賄罪與貪污罪、挪用公款罪等犯罪的實質區別。而廉潔性指的是職務行為的廉潔性還是國家工作人員自身的廉潔性，論者也并沒有給出明確的答案。其次，信賴說過于主觀化，判斷標準并不清晰，因此不能起到法益界分犯罪的機能和方法論的機能。同時，信賴說還面臨著“信賴”本身作為法益并不適格的問題，正如勞東燕教授所言，“如果認為國民對職務公正性的信賴也屬于法益的內容，則幾乎所有的犯罪，都有將信賴利益納入其保護法益內容范圍的必要?！?11)勞東燕：《濫用職權罪客觀要件的教義學解讀——兼論故意·過失的混合犯罪類型》，載《法律科學》2019年第4期。最后，不可收買性說的問題在于：一方面，其難以對利用影響力受賄罪與斡旋類型的受賄罪作出合理的說明。賄賂犯罪具有相同的本質屬性，保護法益自應相同，這一點是學界的共識。因此能否對各種賄賂犯罪予以解釋和說明成為檢驗受賄罪保護法益的試金石。由于斡旋類型的受賄罪與利用影響力受賄罪都具有行為人利用與具體實施職務行為的國家工作人員之間的某種特殊利害關系而謀財的特點，與此同時，具體實施職務行為的國家工作人員對于利害關系人謀財之事根本不知情，因而不能認為特定的職務行為與給予財物之間構成出賣與收買的關系。(12)參見勞東燕：《受賄犯罪兩大法益學說之檢討》，載《比較法研究》2019年第5期。除此之外，依據不可收買性說，只要能夠確證職務行為被財物所收買即可構成犯罪，而不過問職務行為是否被不公正地實施。但是斡旋類型的受賄罪與利用影響力受賄罪的構成要件都要求為請托人謀取的利益“不正當”。所以職務行為是否被不公正地實施或者有被不公正實施的具體危險成為罪與非罪的界限，不可收買性說不能對此予以說明。另一方面，從體系解釋的角度，不可收買性說無法對受賄罪與行賄罪在構成要件和法定刑上的差異做出合理的闡釋。對行賄罪而言，其與受賄罪屬于對向犯，二者屬于必要共同犯罪。若依照不可收買性說，行賄行為與受賄行為對職務行為不可收買性的侵犯具有大致相當的作用力，兩種行為的不法程度應該并無明顯差異，因故行賄者與受賄者在理論上原本應該構成共同正犯關系，這樣二者在成立條件和法定刑上也應大致相當。但是，依據《刑法》規定，受賄罪的法定最高刑為死刑，行賄罪為無期徒刑，同時行賄罪中還要求行為人謀取的利益“不正當”?？梢?，行賄行為的不法和責任明顯低于受賄行為，而不可收買性說不能對此差異做出合理的解釋。

其二，公正性法益的界定能夠與《憲法》相契合。在法秩序中，憲法具有最高的效力，部門法的規定都需要與之相契合，部門法的解釋也需要與之合致。我國《憲法》第2條第1款明確規定，“中華人民共和國一切權力屬于人民?！币蚨鵀榱巳嗣窭娴膶崿F，對于國家立法、行政、監察、司法權力的運行而言，職務行為必須是公平公正、不偏不倚的(13)參見黎宏：《受賄犯罪保護法益與刑法第388條的解釋》，載《法學研究》2017年第1期。，國家之所以禁止受賄這種以公權謀私利，即公權私有化的行為，其根本原因還是在于保護公權力所具有的公正性的本質屬性。如果喪失公正性，公權力存在的正當性根基就會被動搖，公權力的運行將面臨嚴重的阻礙。

其三，職務行為公正性更堪具法益資格。通常認為，比恩鮑姆所提出的“法財”概念奠定了法益概念的基礎，而“法財”概念的提出與啟蒙后期自然法的思想相關聯，具有自由主義、個人主義的基因。(14)參見[日]伊東研祐：《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國人民大學出版社2014年版，第26頁。所以法益概念天生具有自由主義、個人主義的面向。依據羅爾斯、諾錫克等權利本位論自由主義者所主張的個人主義的觀點，“個人是社會基礎與價值本源……社會或國家的正當合理性就在于其對于確保個人生命和個人權利的積極意義，因而其價值只能是相對的、工具性的?！?15)張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮》，法律出版社2006年版，第223頁。所以說，對于社會法益和國家法益的保護終究是為了個人的實現和發展。因故，社會法益與國家法益需要具有生活利益的還原性和個人權益的指向性。作為國家法益，公正性相較于廉潔性、不可收買性等觀點更具有個人權益的指向，還原為個人生活利益的路徑也更為通達，因而更堪具法益資格。

其四，公正性法益能夠實現賄賂犯罪體系解釋的融貫性。首先，依據公正性說，能夠對職務行為公正性直接造成侵害的主體只能是受賄的一方。行賄方與法益侵害之間尚存在著受賄主體這一規范障礙，因此行賄方不過是間接引起了法益侵害的結果。所以，《刑法》才規定行賄罪中行賄方只有為謀取“不正當利益”才成立犯罪。而且也正因為行賄方間接引起了法益侵害，所以行賄罪的法定刑低于受賄罪。其次，斡旋類型的受賄罪和利用影響力受賄罪都將“為請托人謀取不正當利益”作為構成要件要素，可見這兩個罪明顯都是將職務行為的公正性作為保護法益。所以，公正性法益能夠對受賄罪與行賄罪在構成要件和法定刑上的差異以及斡旋類型的受賄罪與利用影響力受賄罪的構成要件做出合理的說明，將受賄罪的保護法益界定為職務行為的公正性有利于實現賄賂犯罪體系解釋的融貫性。

綜上所述，貪污罪的保護法益為復合法益，其中，公共財產權法益居于核心地位，職務行為的廉潔性居于次要地位，而受賄罪的保護法益為職務行為的公正性。二者的保護法益明顯不同，兩罪并不具有適用同一法定刑的前提基礎。

2.兩罪的社會危害程度迥異

眾所周知，任何犯罪的社會危害性都具有一定的幅度，這就決定了法定刑的幅度。正如貝卡利亞闡釋的那樣，“如果說，對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應用幾何學的話，那么也需要有一個相應的，由最強到最弱的刑罰階梯”(16)[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第18頁。。所以說，為罪所配置的法定最高刑和法定最低刑應與此罪可能具有的危害幅度相適應。

受賄罪的典型特征是“錢權交易”，表面上，行為人出賣自己的公權力以換取行賄人的交易對價；實質上，此種交易行為的可罰性在于其對國家工作人員職務行為的公正性產生了損害。從受賄罪的構成要件來看，受賄罪包括索取他人財物與非法收受他人財物而為他人謀取利益兩種類型。對于索取他人財物類型的受賄，并不要求行為人有違背公職的行為，即僅僅造成職務行為公正性的危險就構成受賄既遂，這是顯而易見的。對于非法收受他人財物，為他人謀取利益型的受賄，依據2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第13條規定，承諾為他人謀取利益或者行為人明知他人有具體請托事項的即可認定為“為他人謀取利益”，而并不要求行為人完成為他人謀取利益的行為。由此可見，在受賄罪中，僅僅對職務行為公正性造成危險即可構成既遂，所以說，受賄罪屬于危險犯。依據國家工作人員在受賄的同時對職務行為公正性產生實害還是危險，可以將既遂形態的受賄劃分為兩種類型：其一是對職務行為的公正性產生實害的情況，主要指的是在索取或收受他人賄賂的同時為他人謀取不正當利益，如此就侵害到了職務行為的公正性。其二為對職務行為的公正性產生危險的情形，具體包括三種情況，分別為在索取或收受他人賄賂的同時不為他人謀取不正當利益、維護他人正當利益以及不維護他人正當利益。對于前兩種情況而言，行為人雖然索取或收受了賄賂但公正地履行了職務，可罰性僅僅在于對職務行為的公正性產生了危險。在第三種情況中，行為人即使未公正地履行職務，但此行為與索取或收受賄賂之間并無因果關系，所以行為人索取或收受賄賂的行為并沒有對職務行為的公正性產生實害而僅僅是危險。在限定其他影響因素的條件下，以上四種情況中，對職務行為公正性產生實害，即索取或收受賄賂且為他人謀取不正當利益的情形所具有的社會危害性最大，索取或收受賄賂維護他人正當利益的行為以及索取或收受賄賂不為他人謀取不正當利益的行為所具有的社會危害性較小，而索取或收受賄賂不為他人謀取正當利益的行為的社會危害性居中。

貪污罪的保護法益主要是公共財產權，其典型特征就是“以權謀私”(17)貪污罪的“以權謀私”是一種單向性的，即行為人運用職務上的便利直接謀取私利。與之相對，在受賄罪中，如果僅從受賄人角度考慮，其行為也表現出“以權謀私”的特征，但是，如果從受賄人與行賄人之間對向關系的雙向性考慮，將受賄罪的典型特征描述為“錢權交易”則更為適切。。從犯罪類型的設定上看，貪污罪屬于實害犯。依據2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會議紀要》的規定，“貪污罪與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產犯罪一樣，應當以行為人是否控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準?！蓖瑫r，依據《憲法》的相關規定，對國家公有財產和公民私人財產應予以同等保護。所以貪污罪與普通的侵犯財產罪并無本質區別，只不過由于國家工作人員的主體身份與利用職務便利的行為方式加重了貪污罪的不法程度。

那么，當貪污的數額與受賄的數額相同時，貪污罪與受賄罪的社會危害性孰輕孰重呢？實際上，經過上述分析，答案已經較為明顯。在危害性上限層面，對于最嚴重的受賄罪即索取賄賂并為他人謀取不正當利益的情況，行為對職務行為的公正性造成了實害，而為他人謀取不正當利益的行為還可能嚴重侵犯社會公共利益或第三人應得的合法權益，造成極大的社會不公。而在作為財產性犯罪的貪污罪中，最為嚴重的情況不過是所貪污的財產意義重大，但這也并沒有超出財產犯罪的不法程度，而對職務行為廉潔性的侵犯實際上也不會使得其不法程度有顯著的提升，所以在社會危害性的上限層面，受賄罪是大于貪污罪的。在社會危害性的下限層面，對于社會危害性較為輕微的受賄行為，尤其是行為人僅僅承諾為他人謀取利益或僅僅明知他人有具體請托事項，但最終維護了他人正當利益或者不維護他人不正當利益的情形，行為人僅僅造成了侵害職務行為公正性的危險，而這種危險是較低且不易被大眾感知的。與之相對，貪污罪中，行為人違背了職責，侵犯了合法的公共財產，相比于僅造成職務行為公正性危險的受賄罪而言，無疑具有更大的不法性。由此得知，在同等條件下，一般而言，貪污罪與受賄罪的社會危害程度是一種包含關系，即其社會危害性的排序應為：僅造成影響職務行為公正性危險的受賄罪<貪污罪<對職務行為公正性造成實害的受賄罪。準此而言，兩罪社會危害程度是不同的，而這一差異應反映到法定刑設置之中以實現罪刑均衡原則的重罪重罰、輕罪輕罰的要求。

3.數額與情節在兩罪社會危害性的評價中權重有別

判斷貪污罪與受賄罪是否能夠共用同一法定刑時，對二者的入罪條件和法定刑升格條件的探討是很有必要的。如果兩罪的入罪條件和法定刑升格條件的判斷因素不同或者所判斷因素的重要性不同則無法共用同一法定刑。在我國《刑法》中，大多數的犯罪本身都會由于社會危害性的不同而被劃分出不同的罪刑階段，其中，較輕犯罪、較重犯罪和特別嚴重犯罪的三分法是通例，而由哪些因素決定犯罪的輕重，進而影響罪刑階梯的設置就是入罪條件和法定刑升格條件所關注的問題。從貪污罪與受賄罪的立法規定及保護法益來看，能夠表征兩罪社會危害程度的大小進而構成入罪條件和法定刑升格條件的要素為數額和情節。

首先，從保護法益角度看，貪污罪主要的保護法益為公共財產權，次要的是職務行為的廉潔性，同普通的侵犯財產罪相同，數額的大小直接決定著法益侵害的程度。與之相對，受賄罪保護的法益是國家工作人員職務行為的公正性，所以其社會危害性的評價重點在于行為人是否因受賄而對職務行為的公正性產生實害或者危險以及造成實害的程度和危險的大小，所以情節因素在其社會危害性的評價中應占據更大的權重。

其次，從犯罪性質的角度講，貪污罪是非法占有型的犯罪，為典型的數額犯?？梢哉f，貪污財物的數額越大，其社會危害性就越大，而諸如貪污的行為方式、貪污款物的性質等情節因素對社會危害的評價僅起到次要的影響作用。受賄罪是錢權交易型犯罪，“錢”只是買通“權”的手段與方法，其多寡只能側面反映“權”被濫用的可能性，并不能作為社會危害性評價的重點。

最后，從行為人的層面看，貪污罪在非法取得公共財物方面具有明顯的主動性，并且非法占有多少公共財物，很大程度上取決于行為人的主觀意志。而受賄數額的多少并非取決于受賄人的意志，很大程度上取決于行賄人的“慷慨程度”。(18)參見張智輝：《受賄罪立法問題研究》，載《法學研究》2009年第5期。對受賄罪的評價，如果過度依賴于數額，就會使得其應當受到的處罰處于某種不確定的狀態。

所以，從應然層面看，兩罪的入罪條件和法定刑升格條件應有所區別：以數額為中心構建貪污罪的入罪條件和法定刑升格條件具有顯著的合理性，而受賄罪應提升情節的權重。兩罪的入罪條件和法定刑升格條件并不相同，自然也就不能共用同一法定刑。

綜上所述，第一，貪污罪與受賄罪的保護法益明顯不同，這就基本決定了二者不具備共用同一法定刑的基礎。第二，貪污罪與受賄的社會危害程度不同，這就決定了二者法定最低刑和法定最高刑應是不同的。第三，由兩罪的保護法益和不法內涵決定，數額和情節在兩罪的社會危害性評價中的作用不同，故二者的入罪條件和法定刑升格條件亦應有所區分。所以，貪污罪與受賄罪并無適用一元式法定刑的法理基礎，二者的法定刑應依據刑法法定刑設置的通例分別確立，即貪污罪與受賄罪應采用二元式法定刑。

三、二元模式下貪污罪與受賄罪法定刑的立法樣態

通過上述分析，我們主張貪污罪與受賄罪的法定刑應該采取二元模式。結合上述對法定刑設定實體根據和技術根據的探討以及對兩罪法定刑應采取二元模式原因的分析，我們大致可以從四個方面勾勒出兩罪法定刑在二元模式下的立法樣態。

(一)法定最低刑：受賄罪應低于貪污罪

已如前述，法定刑的上限與下限的設置是由犯罪可能具有的社會危害性所決定的。在限定其他條件的情況下，依據公正性說，以是否對職務行為的公正性產生實害，可以將受賄罪分為輕重有別的兩種類型。其中，僅造成職務行為公正性危險的受賄罪的危害性一般要低于普通的貪污罪。因為當行為人索取或收受賄賂而沒有實施為他人謀取利益的行為時，即僅僅造成侵犯職務行為公正性的危險之時，就構成受賄罪的既遂。也就是說，受賄罪作為危險犯，立法者已經將法益的保護提前。不過，“法益概念產生之初就是為了保護個人法利益，抵制國家權力的濫用，具有限定刑罰的功能?！?19)時方：《我國經濟犯罪超個人法益屬性辨析、類型劃分及評述》，載《當代法學》2018年第2期。所以，在刑法對法益進行提前保護的情況下，也要注重與人權保障的平衡(20)參見張淑芬：《近年來我國犯罪化的走向——基于對刑法修正案的考察》，載《警學研究》2019年第4期。，此時的刑罰必須保持一定程度的克制，即不能設定過高的法定最低刑，這是刑法謙抑性的必然要求。另外，對于只造成職務行為公正性危險的受賄罪，畢竟其危害性僅僅表現為一種法益侵害的可能性，無論從客觀的危害維度還是從公眾的法感情維度，其社會危害性都低于公共財產權法益和職務行為廉潔性遭受實害的貪污罪，所以，將受賄罪的法定最低刑設定為低于貪污罪又是罪刑均衡原則的基本要求。在此認識下，就需要對受賄罪的法定刑予以調整，以消弭受賄罪既遂標準過低所導致的罪刑不均衡。

對這一問題的解決，可以有三種方案：其一，保持兩罪法定最低刑不變，交由司法機關通過刑罰裁量解決；其二，對兩罪的入罪門檻予以調整；其三，為受賄罪配置更輕的刑種或者改變附加刑的科處方式。我們認為，第一種方案雖然能充分發揮司法的能動作用，但是如果在立法上對兩罪的嚴重程度不加體現，則很難對司法人員的評價活動予以指引，如此也就導致了裁量權的任意運用。第二種方案雖然在入罪門檻上體現出兩罪危害性的下限有所區別，但是兩罪的入罪門檻應該下調或者上調多少在立法上很難把握。畢竟貪污罪與受賄罪侵害不同的法益，危害程度雖然大致可以比較，但很難精準地測量，所以第二種方案亦不太可取。相比而言，我們更傾向于第三種方案。目前貪污罪與受賄罪法定刑的最低檔都為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，那么，如何為受賄罪配置更輕的刑種或改變附加刑的科處方式以使其符合作為危險犯本身所要求的更大的法定刑幅度則需要進一步思考。通過排列組合，我們認為，具有三種可行的選擇：只改造其主刑，只改造其附加刑或者既改造主刑又改造附加刑。在主刑方面，目前受賄罪的法定刑中最輕的主刑為拘役，所以可以考慮為受賄罪配置管制刑；在附加刑層面，由于沒收財產刑與剝奪政治權利刑屬于相對較重的附加刑，所以應該著眼于改造受賄罪的罰金刑。在三種選擇中，其一，如果只改造其主刑，需要為受賄罪配置管制刑，即將其法定刑最低檔改造為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”。其二，如果只改造附加刑，受賄罪的法定刑最低檔可以改為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金”。其三，如果既改造主刑又改造附加刑的話，可以將受賄罪的法定刑最低檔改為，“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金”。這三種法定刑最低檔的改造方式雖然具有一定差異，但都可以在某種程度上實現立法的明確性，又可以為司法裁量提供較為明確的指引和靈活適用的空間，至于應該采用何種方式，可由立法者酌情選擇。(21)為達到受賄罪與其他罪名之間的罪刑均衡，在受賄罪的法定刑最低檔被改變的情況下，也需要適當調整行賄罪、利用影響力受賄罪等罪的法定刑。

(二)法定最高刑：貪污罪應低于受賄罪

如上文所述，貪污罪體現的是國家與國家工作人員之間的內部關系，侵害了國家的財產利益，國家工作人員違反職責的行為只是在侵害公共財產權法益的基礎上提升了行為的不法程度。而受賄罪體現在國家工作人員與社會公眾的外部關系上，“其社會危害性的大小更多地體現在受賄人利用職務便利為他人謀取利益甚至通過濫用職權導致社會利益受到侵害的因素上”(22)劉憲權：《貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標準體系化評析》，載《法學》2016年第5期。。所以，對于索取或收受賄賂為他人謀取不正當利益型的受賄罪而言，由于其侵害了職務行為的公正性，可能使第三人或國家利益、社會公共利益遭受重大損失，較同等條件下的貪污罪具有更大的社會危害性。例如在受賄且瀆職的情況下，當觸犯的瀆職罪為《刑法》第399條所規定的四種司法工作人員實施的瀆職犯罪時，適用從一重處斷原則，在危害性較大的案件中，自然按照受賄罪定罪處罰。當觸犯的瀆職罪為其他瀆職犯罪時，即使按照《解釋》的規定采用數罪并罰原則，但瀆職罪的法定刑最高檔僅為十年以上有期徒刑，因此在危害性較大的案件中，瀆職罪的刑罰也只能被受賄罪的無期徒刑或死刑所吸收，實質上對行為人也是按照受賄罪較高檔的法定刑判處刑罰。因此，受賄罪的較高檔次的刑罰需要與“受賄+瀆職”的整體的社會危害性相適切，在這個意義上，受賄行為可能具有的最大的社會危害性要高于貪污行為的，且在法定刑上受賄罪的法定最高刑應高于貪污罪。對這一點，可以考慮從主刑和附加刑兩個層面對兩罪法定刑的最高檔進行改造，以體現其危害性的差異。在附加刑層面，因為對于死刑和無期徒刑都要附加剝奪政治權利終身，所以沒有從剝奪政治權利刑角度進行法定刑改造的必要。同時，在當前貪污罪與受賄罪的第三檔的法定刑中，主刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑的就可以附加沒收財產刑，因此如在二者法定最高刑層面改造沒收財產刑則難以與前者相協調，而且也會顯得極不自然。由此，我們就不得不把目光聚焦到兩罪的主刑之上，唯一可行的方案，就是將貪污罪的法定最高刑由死刑降為無期徒刑。但是，僅僅從貪污罪與受賄罪之間應達致罪刑均衡這一理由出發，自然難以擔當支撐貪污罪廢除死刑的充分要件，對這一論斷的證成還必須訴諸對貪污罪不法內涵的解讀。

從貪污罪與其他侵犯財產罪比較的角度看，貪污罪同盜竊、詐騙、侵占等犯罪一樣都保護財產法益，只不過貪污罪的保護法益是公共財產權，而另外三罪的保護法益是公私財產權。所以，從保護法益角度而言，這些犯罪的社會危害性大致具有等價性。貪污罪的特殊之處在于國家工作人員的主體資格及利用職務便利的行為提升了其不法內涵。在盜竊罪及詐騙罪中，法定最高刑都為無期徒刑，而對于貪污罪而言，國家工作人員的主體資格及利用職務便利的行為所提升的不法內涵是否足以支撐對其配置更嚴厲的刑罰即死刑？我們認為，答案是否定的。原因在于，在我國刑法中，有關條文都將“國家機關工作人員利用職權”這個事實評價為從重處罰的條件。依據《刑法》第238條，國家機關工作人員利用職權犯非法拘禁罪的應從重處罰；依據《刑法》第245條，司法工作人員濫用職權犯非法搜查罪、非法侵入住宅罪的應從重處罰；依據《刑法》第307條之一，司法工作人員利用職權，與他人共同實施虛假訴訟罪的應從重處罰。在刑法理論中，一般認為貪污罪是純正身份犯，即在貪污罪中，國家工作人員這一主體身份屬于構成身份，無此身份者不能引起符合構成要件的法益侵害，也就不能成立貪污罪的正犯。與之相對，前述的非法拘禁等罪屬于不純正的身份犯，即國家工作人員這一主體身份是一種加減身份，無此身份也可以獨立構成這些罪，只不過在具備這一身份的情況下，對行為人加重其刑。不過，如前文所述，貪污罪的主要保護法益是公共財產權，這就表現出其作為侵犯財產罪的本質，相較于其他財產犯罪，貪污罪的特殊之處不過是主體為國家工作人員。如果是普通主體實施了侵吞、竊取、騙取公共財物的行為也可能構成侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪，而國家工作人員利用職務便利實施上述行為則構成刑罰相對較重的貪污罪。在這個意義上說，貪污罪的構造和前述的國家工作人員或司法工作人實施的非法拘禁罪、非法搜查罪等罪并無本質不同，實質上都屬于相較普通主體構成的犯罪而言的一種加重的犯罪構成。而之所以將貪污罪設置成獨立的犯罪，主要還是基于對公共財產權予以特殊保護的立法初衷。不過，依據《憲法》的相關規定，對國家公有財產和公民私人財產應予以同等保護。因此，借鑒非法拘禁罪等不純正身份犯的做法，從應然上，貪污罪只不過需要在普通侵犯財產罪的刑罰的基礎上從重處罰。在我國，財產犯罪已經不存在死刑的配置，法定最高刑為無期徒刑。作為一種主要保護財產法益的犯罪，貪污罪實際上只需在相關財產犯罪的基礎上從重處罰即可，而沒有必要配置死刑。并且由貪污罪自身的不法內涵所決定，廢除貪污罪的死刑也是實現貪污罪與受賄罪之間以及貪污罪與其他侵犯財產罪之間罪刑均衡原則的基本要求。所以，造成職務行為公正性實害的受賄罪的社會危害性應高于貪污罪，這一點應在立法上體現為將貪污罪的法定最高刑降為無期徒刑。

(三)受賄罪應構建以情節為中心的入罪條件與法定刑升格條件

依據《刑法》第383條和第386條的規定，“數額較大或者有其他較重情節”“數額巨大或者有其他嚴重情節”“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”，分別作為適用受賄罪三檔法定刑的條件，另外還規定“數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的”，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。依據《解釋》的規定，其他較重(或者嚴重、特別嚴重)情節指的是在相對應的數額下降一定比例的情況下，同時具備一定其他設定情節。因而，其他情節就并非獨立于數額的罪量要素，而是對數額標準予以補充的罪量要素。由此可見，《解釋》并沒有賦予情節與數額相同的權重，“計贓論罪”思維依舊根深蒂固。

對貪污罪而言，數額在其社會危害性的評價中居于核心地位，情節起到次要的輔助作用，“概括數額+情節模式”的入罪條件和法定刑升格條件具有顯著的合理性。對于受賄罪而言，社會危害性的大小更多地取決于行為人濫用職權而給國家利益、社會利益或者他人的合法權益造成的損害，而“概括數額+情節模式”不當地提高了數額的作用而輕視了情節的效能，所以有必要在貪污罪與受賄罪法定刑二元分立的前提下重構受賄罪的入罪條件和法定刑升格條件以加重對情節評價的權重。

目前，在受賄罪的入罪條件和法定刑升格條件中，情節因素處于附屬地位，是對數額標準進行補強的要素。那么，到底應構建數額與情節并重的模式還是取消數額的獨立評價地位將其完全納入情節中，是兩套可供選擇的方案。第一種方案中，賦予數額與情節同等重要的地位，二者都被設置為入罪和法定刑升格的充分條件，互不依存。這種做法的問題在于：其一是依舊沒有完全擺脫傳統的“計贓論罰”的束縛，也對未來非財產性利益擴張成為受賄罪的行為對象造成了障礙；其二是不能完全體現受賄罪的保護法益，容易造成司法人員與社會公眾對受賄罪保護法益的認識偏差；其三是受賄數額與對職務行為公正性的侵害并非成正比關系，甚至也并非總是正相關關系，數額作為獨立的法定刑升格條件于理無據。反觀第二種方案，將數額因素納入情節之中予以評價，否認數額的獨立地位，僅將其作為其他具體情節的補強要素與其他具體情節結合考慮，也就是不將數額作為入罪和法定刑升格的充分條件。這一方面能夠充分且適當地評價反映受賄罪社會危害性的各種情節，另一方面由立法對情節中包括受賄次數、受賄手段、枉法次數、枉法程度、枉法后果等要素予以列舉則符合罪刑法定原則要求的明確性。所以取消數額的獨立評價地位將其完全納入情節要素中更具有實質合理性與形式合理性。

(四)受賄罪應改用交叉式法定刑

上文談到，在法定刑設置的技術層面，有銜接式與交叉式兩種法定刑模式可供選擇。兩種法定刑模式各有利弊，需要結合具體罪名的特點進行個別化判斷。更進一步說，法定刑設置模式實際上與法定刑升格條件的規定方式息息相關。關于法定刑升格條件的規定方式主要有三種：第一種是綜合的規定方式，即對基本犯的刑罰予以修訂的理由是綜合的；第二種是列舉的規定方式，即在基本犯的基礎上指出具有某種情況或具有所列的某種情況之一的，是加重或減輕犯；第三種是綜合與列舉結合的規定方式，即既有單項列舉，又有綜合指標的規定方式。(23)參見李潔：《罪與刑立法規定模式》，北京大學出版社2008年版，第216頁。當前貪污罪與受賄罪適用的“概括數額+情節模式”就屬于第三種方式。在貪污罪中，由于數額在行為社會危害性的評價中占據主導性地位，貪污數額越大，行為的社會危害性也越大，因而，當前貪污罪采用的銜接式的法定刑模式具有合理性。但如前文所言，受賄罪應該構建以情節為中心的法定刑升格條件。很明顯，第三種模式過度強調數額這一單項指標的作用，對受賄罪而言并不可取。所以，對于受賄罪的法定刑升格條件主要應在前兩種方式中進行選擇。對綜合模式和列舉模式進行選擇的標準主要是表征犯罪社會危害性的情節要素是相對獨立的還是綜合的。如果某罪情節中的要素能夠獨立表征此罪危害性的話，則列舉模式更符合明確性的要求；如果情節要素需要共同體現行為的社會危害性的話，則綜合模式更具合理性。在受賄罪中，不同的情節要素無疑可以獨立地表征行為的危害性，“除了受賄數額之外，受賄的手段、次數，受賄人有沒有實施為他人謀取不正當利益的行為，謀取的是何種不正當利益，有無給公共利益造成損失或損失的大小等等，均能相對獨立地表征受賄罪的違法程度”(24)張金鋼：《受賄罪罪刑配置問題之反思與消解》，載《政治與法律》2019年第9期。。因此，在受賄罪中法定刑升格條件適用列舉規定方式更具合理性。不僅如此，列舉規定方式在體現罪刑法定原則所要求的明確性方面也具有天然的優勢。根據罪刑法定原則中明確性的要求，法律規范需要具有明確性、確定性和可感知性，而不能是含混的、粗疏的，因為規范只有是明確的才能發揮指引和預測的機能。列舉式的法定刑升格條件在內容上具有確定性，因而對司法裁量具有限定性，相較于綜合的規定方式能夠有效防止司法解釋僭越立法以及法官任意解釋立法。

列舉式的特點就是立法者所甄選的每一個情節都能在基本犯的基礎上獨立地提升或降低行為的危害程度，但是具備一個事由卻不一定使得行為的危害性超出基本犯可能具有的危害性的最大射程。換句話說，如果采用單項指標列舉的方式，在很多情況下，基本犯與加重或減輕犯的社會危害性會存在一定程度的交叉。在這種情況下，采用銜接式法定刑則難以實現罪刑均衡原則，且容易造成個案不公。例如在較為典型的采用列舉式法定刑升格條件的搶劫罪中，普通搶劫罪適用三年到十年有期徒刑，具有入戶搶劫和在公共交通工具上搶劫等八種列舉事項的，適用十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果行為人僅僅入戶搶劫了少量財物或者在公共交通工具上搶劫少量財物的則需要被判處至少十年以上有期徒刑。但是，在不符合法定刑升格條件的案件中，即使行為人搶劫數額較大且致人輕傷，最高只能判處十年有期徒刑。兩相對比，結論明顯讓人難以接受。主要原因在于，僅僅具備升格法定刑單項指標之一的搶劫罪的社會危害性不可能一概高于存在多種較重情節但尚未符合升格法定刑條件的搶劫罪的社會危害性。因為當基本犯與加重犯的社會危害性存在交叉但法定刑卻表現為銜接時就會造成明顯的罪刑不均衡。同理，在受賄罪中，如果適用列舉式的法定刑升格條件，具備多次受賄、多次枉法等單項指標，并不一定能使得此受賄行為的危害性一概高于受賄罪基本犯的危害性，因而采用銜接式的法定刑會出現罪與刑不均衡的問題。而在交叉式法定刑中，從法定刑升格角度講，較低罪刑階段的最高刑會高于較高罪刑階段的最低刑，這就與列舉式所體現的危害性交叉問題相適切。事實上，交叉式法定刑只是模糊了受賄罪刑罰梯度的絕對界限而代之以適度的重疊，刑罰的整體梯度結構依然得到了保持。在法定刑的交叉重疊區間，法官可以根據影響受賄罪社會危害性的各種因素做出靈活的處置，從而達到一種動態的罪刑均衡，以實現對于實質公正的終極追求。(25)參見袁彬、徐永偉：《交叉式法定刑的功能及其模式選擇》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第52卷，法律出版社2017年版，第250-251頁。

結 語

1949年以來，貪污罪與受賄罪的法定刑經歷了“一元模式—二元模式—一元模式”的過程。究其原因，一方面由于在此期間的罪刑設置受到了刑事政策的過度影響，另一方面是因為對兩罪保護法益的認識闕如。在貫徹罪刑法定原則與罪刑均衡原則的前提之下，行為的社會危害性是決定法定刑設置的根本標尺，而決定行為社會危害程度的最重要也是最核心的要素便是該罪的保護法益。雖然，貪污罪與受賄罪都具有職務犯罪的屬性，但二者保護的法益具有顯著的差異：貪污罪的保護法益為復合法益，其中，公共財產權法益居于核心地位，職務行為的廉潔性居于次要地位，而受賄罪的保護法益為職務行為的公正性。同時，受此影響，兩罪的社會危害程度、社會危害性的評價重點等方面也大相徑庭。由此決定，貪污罪與受賄罪并不適合共用同一法定刑。從法定刑設置的根據出發，今后在兩罪法定刑各自獨立設置的前提下，可以從四個方面重塑兩罪的法定刑：其一，法定最低刑：受賄罪應低于貪污罪；其二，法定最高刑：貪污罪應低于受賄罪；其三，受賄罪應構建以情節為中心的入罪條件和法定刑升格條件；其四，貪污罪應繼續適用銜接式法定刑，而受賄罪應改用交叉式法定刑。