我國憲法“特赦”制度的刑事法治完善

王志亮，張曉華

2015年8月29日，在中國人民抗日戰爭暨世界反法西斯戰爭勝利70周年之際，我國對四類服刑罪犯予以特赦，這次特赦不僅是時隔40年后的第一次，也是現行《憲法》確立特赦制度以來的第一次，更是我國強調法治建設背景下的一次重大實踐。四年后，2019年6月29日，為慶祝中華人民共和國成立70周年，踐行依法治國理念和人道主義精神，我國對九類服刑罪犯實行特赦。由于沒有相關法律對特赦的具體內容和程序做出規定，因而在兩次特赦的落實過程中遇到了許多問題，對此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部五部門聯合制定了《特赦實施辦法》，指導特赦的具體實踐。實踐表明，2015年特赦為2019年特赦提供了有益的經驗，但是僅有經驗是不夠的，隨著我國法治建設的全面和深入進行，特赦作為一種獨具“政治藝術”和“國家智慧”的制度，需要進一步進行法治完善，才能更好地體現國家的“政治自信”和“政治善治”、法治精神和人文關懷。

一、兩次特赦的實施

特赦是我國憲法規定的一項重要制度，1975年之前實施的幾次特赦均針對戰犯，由戰犯管理所具體操作落實。1982年《憲法》規定特赦之后，一直到2015年、2019年，才先后實施了兩次特赦，這兩次特赦的對象全部是普通刑事犯，由監獄、社區矯正機關和看守所具體操作落實。

(一)2015年特赦

1.從議案到特赦令

2015年8月29日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議，討論了“關于特赦部分服刑罪犯”的議案，通過了《關于特赦部分服刑罪犯的決定》，該決定自2015年8月29日起施行。同日，國家主席習近平簽署《特赦令》，對依據2015年1月1日前人民法院作出的生效判決正在服刑、釋放后不具有現實社會危險性的四類罪犯實行特赦。

中央政法委和中央有關部門機關立即行動，積極部署特赦工作。2015年9月1日，中央政法委召開會議，專門部署依法做好特赦工作。會議要求各地各有關單位要認真貫徹實施全國人大常委會特赦決定和國家主席特赦令，深刻認識這次特赦的重大意義，以政治責任感和歷史使命感，準確把握特赦的總體精神和適用條件，堅持嚴格范圍、審慎穩妥、依法執行落實，要嚴格依法按程序辦理特赦，絕不允許任何單位和個人以權謀私、權錢交易，應做到既不錯赦一人、也不漏赦一人，確保經得起法律和歷史的檢驗；強調要進一步明確特赦工作的基本要求和各部門職責任務分工并加強協調配合，盡早部署實施特赦決定的各項工作，確保依法、有序、高效完成特赦任務。為貫徹實施全國人大常委會特赦決定和國家主席特赦令，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部等五部門聯合制定了具體實施辦法，對依法做好特赦工作做出了具體規定和部署。

2.特赦四類罪犯

根據全國人民代表大會常務委員會《關于特赦部分服刑罪犯的決定》、國家主席《特赦令》，以及兩高等五部門聯合制定的《特赦實施辦法》，中央和各省市自治區開始部署特赦的具體執行落實工作。監獄系統、社區矯正系統、看守所系統開始執行落實特赦的具體事項。

此次特赦，從內容上看有兩個方面。首先，特赦設置了兩個前置條件：其一，特赦對象限定為兩種特殊類型的服刑罪犯，第一類是正在服刑的在新中國成立前或新中國成立后參加過保家衛國和反侵略正義戰爭的人員，第二類是“一老一少”正在服刑的罪犯；其二，改造效果作為重要參考標準，罪犯服刑改造了一段時間并且釋放后不具有現實社會危險性，服刑時間和改造結果這兩個要求必須同時具備。(1)《2015特赦決定草案解讀》，載新華網，http://news.xinhuanet.com/politics/2015-08/25/c_128164553.htm，2021年7月20日訪問。其次，將特赦對象分為四類，分別設定了“寬嚴相濟”的具體要求：第一類特赦對象為80歲以上的老年服刑罪犯，基本上失去了危害社會的能力且人數極少，故在符合第二個前置限制條件的情況下全部特赦；第二類特赦對象年齡相對較小、人數相對較多、犯罪情況和服刑情況差別較大，因而做出了特赦的排除性規定，即貪污賄賂犯罪，故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪、黑社會性質的組織犯罪，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，有組織犯罪的主犯及累犯不得被特赦；第三類特赦對象，必須同時滿足“年滿75周歲”“身體嚴重殘疾”和“生活不能自理”三個條件，方可被特赦；第四類特赦對象人數多、情況雜，因此限制性條件更為細致，首先是犯罪年齡條件為犯罪的時候不滿18周歲，其次是刑罰條件或余刑條件為被判處三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下，最后是排除性條件，即犯故意殺人、強奸等嚴重暴力性犯罪、恐怖活動犯罪、販賣毒品犯罪的除外。

這次特赦工作在2015年底圓滿完成，全國共特赦服刑罪犯31527人，第一類參加過中國人民抗日戰爭、中國人民解放戰爭的服刑罪犯50人，第二類參加過保衛國家主權、安全和領土完整對外作戰的服刑罪犯1428人，第三類年滿75周歲、身體嚴重殘疾且生活不能自理的服刑罪犯122人，第四類犯罪時不滿18周歲且被判處三年以下有期徒刑或者余刑期在一年以下的服刑罪犯29927人。(2)《紀念抗戰勝利70周年特赦完成31527名罪犯被釋》，載新華網，http://news.sina.com.cn/c/nd/2016-01-25/doc-ifxnuwfc9480639.shtml，2021年7月20日訪問。從服刑層面來看，特赦的31527名服刑人中，社區矯正服刑人21767名，監獄和看守所服刑人9760名。我國刑罰執行體制中，死緩、無期徒刑、有期徒刑由監獄執行(3)《中華人民共和國監獄法(2012修正)》第2條和第15條均規定：“被判處死刑緩期二年執行、無期徒刑、有期徒刑的罪犯，在監獄內執行刑罰?！?，緩刑、假釋、監外執行由社區矯正機構執行(4)《中華人民共和國刑法》第38條規定：“對判處管制的犯罪分子，依法實行社區矯正；刑事訴訟法第258條規定對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯，依法實行社區矯正，由社區矯正機構負責執行?！?，有期徒刑余刑三個月以下、管制、拘役則由公安機關看守所執行(5)《中華人民共和國刑法》第43條規定：“被判處拘役的犯罪分子，由公安機關就近執行?！??？梢?，此次特赦對象主要以社區矯正和監獄服刑人員為主，涉及的拘役犯、管制犯極少，因此主要采取了兩套不同的落實程序。

(二)2019年特赦

1.從議案到特赦令

2019年6月29日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議審議并通過了《全國人民代表大會常務委員會關于在中華人民共和國成立七十周年之際對部分服刑罪犯予以特赦的決定(草案)》的議案；同日，習近平主席簽署發布《特赦令》，根據《憲法》，決定對依據2019年1月1日前人民法院做出的生效判決正在服刑的九類罪犯實行特赦，以慶祝中華人民共和國成立70周年，充分彰顯出國家的執政自信，體現依法治國理念和人道主義精神。

6月30日，中央政法委召開全國特赦實施工作動員部署視頻會議，牽頭成立特赦實施工作協調小組，會同有關部門，加強組織領導，推動部門協作、地區聯動、軍地配合，強化政策指導，形成特赦實施整體合力，依法積極穩妥做好特赦實施工作。各地建立了省委政法委書記為組長的特赦實施工作領導小組，通過召開專題會、制定文件、方案等措施細化任務，層層壓實責任，確保中央部署落地見效。

2.特赦九類罪犯

對依據2019年1月1日前人民法院作出的生效判決正在服刑的九類罪犯實行特赦，第一類是參加過中國人民抗日戰爭、中國人民解放戰爭的，第二類是中華人民共和國成立以后參加過保衛國家主權、安全和領土完整對外作戰的，第三類是中華人民共和國成立以后為國家重大工程建設做過較大貢獻并獲得省部級以上“勞動模范”“先進工作者”“五一勞動獎章”等榮譽稱號的，第四類是曾系現役軍人并獲得個人一等功以上獎勵的，第五類是因防衛過當或者避險過當被判處三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的，第六類是年滿75周歲、身體嚴重殘疾且生活不能自理的，第七類是犯罪的時候不滿18周歲被判處三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的，第八類是喪偶且有未成年子女或者有身體嚴重殘疾、生活不能自理的子女確需本人撫養的女性被判處三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的，第九類是被裁定假釋已執行五分之一以上假釋考驗期的或者被判處管制的。

這九類服刑罪犯具有以下情形之一的不得特赦，其一，第二、三、四、七、八、九類罪犯中屬于貪污賄賂犯罪，軍人違反職責犯罪，故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪，黑社會性質的組織犯罪，販賣毒品犯罪，危害國家安全犯罪，恐怖活動犯罪的罪犯，其他有組織犯罪的主犯，累犯的；其二，第二、三、四、九類罪犯中剩余刑期在十年以上的和仍處于無期徒刑、死刑緩期執行期間的；其三，曾經被特赦又因犯罪被判處刑罰的；其四，不認罪悔改的；其五，經評估具有現實社會危險性的。

在特赦工作落實過程中，全國公安機關對看守所服刑罪犯、待交付執行罪犯和正在僅執行剝奪政治權利的罪犯進行逐一摸排確認；全國監獄共派出調查組2000多個，投入警力8000余人次，走訪相關部門、企業、單位、檔案館、史料館7000多家，調取各類證據材料10000余份，為特赦案件辦理打下了堅實的證據基礎。截至2021年9月12日，全國檢察機關共審查提請特赦案件23211件，糾正刑罰執行機關報請特赦不當案件342件，保證了特赦實施依法進行。全國法院共裁定特赦罪犯15858人，取得了良好的政治效果、法律效果和社會效果。

二、特赦落實過程中凸顯操作問題

國家主席習近平簽署《特赦令》后，中央政法委對依法做好特赦工作進行部署，要求不錯放一人、不漏赦一人。面對時間短、任務重、要求高的特赦工作，刑罰執行機關尤其是監獄基層民警除了要完成日常職責范圍內監區組的服刑人監管、生產管理、業務執勤和值班備勤等工作之外，還要在短時間內查閱罪犯檔案，逐一排摸篩查每名罪犯是否符合特赦條件，遇到了一些難以操作的具體問題。

(一)特赦落實監獄工作難

1.監獄調查取證難

從2015年和2019年兩次特赦工作的實踐來看，監獄提取罪犯符合特赦條件的證據比較困難，不僅需要逐一摸排每名罪犯的情況以甄別是否符合特赦條件，還必須外出走訪調查取證，其中調取服刑人曾經的參戰證據最為困難，不僅需派出多路人員四處奔波，還要面臨因有關單位難以積極配合而導致的工作困難。

從監獄服刑罪犯來看，現在媒體發達，國家宣布特赦，監獄內的服刑罪犯很快就能得到消息。為穩定罪犯的心態和情緒，各監區均召開大會，組織學習《特赦決定》，確保每名罪犯均準確知曉特赦的范圍、對象和條件。對少數特殊案件辦理過程中存在疑問的，如監獄拿不準是否符合基本條件的，市檢察院、市中級法院往往不同意報送，從而使監獄處于兩難境地。從監獄外出走訪調查取證來看，存在諸多地方不知曉、協助辦理部門不明確、單位不配合的現象。部分地方政府對特赦工作推諉，地方公安機關的特赦工作開展相對滯后，監獄需反復多次進行協調聯系，嚴重影響了工作進度。罪犯曾參戰情況調查取證尤為困難，或者因罪犯原所在部隊和當地民政部門以涉及機密事項為由不愿提供相關證據，或者因軍隊駐地搬遷變動無法找到原部隊，即便找到也因為時間久遠而資料銷毀或遺失，無法提供證據，或者因規定不明確而無法對諸如參加維和部隊但未出國作戰的情形進行認定，凡此現象均導致特赦工作推進困難，效率低下。

2.“釋放后不具有現實社會危險性”難以界定

因為2015年、2019年前后兩次特赦的規定要求“特赦對象為正在服刑”的罪犯，所以“不具有現實社會危害性”的要求實際上是一種服刑改造效果的入圍限制條件，而服刑罪犯的再犯罪危險評估一直都是監獄和社區矯正工作的難點。這兩次特赦的落實實踐中，判斷罪犯“釋放后不具有現實社會危險性”主要是根據罪犯的罪名、刑期、犯罪情節、前科劣跡、服刑改造表現等綜合對比推理判斷來確定的，而對比的基準就是《特赦決定》中的規定，如2015年特赦的第四類特赦對象中，“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的，但犯故意殺人、強奸等嚴重暴力性犯罪，恐怖活動犯罪，販賣毒品犯罪的除外”。這種方法雖然能夠判斷第四類服刑人員，但是涉及其他幾類服刑人就很難把握從而流于形式了。而地方公安機關的危險性評估不及時、表述不規范、結論朝令夕改則影響了特赦工作的嚴肅性。服刑罪犯再犯罪危險評估的研究還不成熟，只能寄希望于監獄、社區矯正理論和實務部門的進一步研究。

(二)特赦落實社會配合難

1.特赦落實的相關工作銜接不暢

兩次特赦在具體落實中主要分為四個流程。首先，從上到下有兩個程序：一為特赦相關文件傳達流程，二為特赦總體落實流程；其次，從橫向并列主要有兩個刑罰執行部門的流程：一為監獄特赦具體操作流程，二為社區矯正機構特赦具體操作流程，此外，還有公安系統的看守所。特赦相關文件傳達流程分為六個環節：第一是全國人大常委會決定，第二是國家主席發布特赦令，第三是制定特赦實施辦法，第四是司法部監獄局和社區矯正局出臺報請特赦有關程序要求，第五是監獄制定具體的特赦實施方案，第六是監區和司法所制定各自的特赦實施方案。實際上特赦總體落實程序分為七個環節，第一是全國人大常委會決定；第二是國家主席發布特赦令；第三是監獄或社區矯正機構排查符合特赦條件的服刑人員并向法院提請特赦建議書且抄送檢察院；第四是法院裁定；第五是檢察院監督；第六是監獄或社區矯正機構執行裁定；第七是司法所、公安機關負責釋放后安置。

以上落實流程，由于無法可依，只能靠上級指示下級以及各部門協商合作開展，執行中難免出現特赦工作銜接不暢問題。為了做好特赦的落實工作，實踐中把“不錯放一個，不漏赦一個”確立為總原則，設置了“六關”，即摸排甄別關、調查取證關、風險評估關、報請程序關、依法裁判關、法律監督關。(6)《紀念抗戰勝利70周年特赦完成31527名罪犯被釋》，載新華網，http://news.sina.com.cn/c/nd/2016-01-25/doc-ifxnuwfc9480639.shtml盡管有上級指示和部門合作，但還是遇到了三個突出問題：一是特赦的落實操作工作缺乏相關法律規定，導致各個部門在銜接過程中權責不明；二是全國各地的特赦實施方案總體一致，但是在個別具體操作過程中出現了工作程序不統一、要求不統一的問題；三是缺少符合特赦條件的服刑人員被漏赦的救濟機制。特赦是國家大事要務，政府機關應大力協助，尤其是涉及轉業復員軍人犯罪服刑符合特赦條件的需要軍隊大力協助，而實際上只有監獄在全力推進這一工作。

2.被特赦人員釋放后安置難

就筆者調研情況來看，監獄特赦后被釋放人員還遇到了一個較為普遍的問題，即特赦后安置難問題。雖然《監獄法》第37條規定，“對刑滿釋放人員，當地人民政府幫助其安置生活。刑滿釋放人員喪失勞動能力又無法定贍養人、撫養人和基本生活來源的，由當地人民政府予以救濟”。但在實踐中該項規定缺乏可操作性，刑滿釋放人員的就業一直是困擾政府和社會的難題，特赦人員的安置更不例外。在特赦落實過程中，司法部召開黨組會議專題研究部署特赦落實工作時提出：“要切實做好特赦人員安置幫教,加強對特赦人員的幫扶救助,幫助解決實際困難,促進他們盡快融入社會?！睂嵺`中，雖然每次特赦都得到了相關部門的高度重視，總體上看，監獄與相關部門的銜接工作也比較順暢，但仍然存在一些問題，給特赦工作的落實帶來了一定困難。

三、特赦實踐中存在問題的原因分析

特赦實踐中遇到取證難、安置難等難題，其原因固然眾多，但與特赦理論研究膚淺、特赦法規嚴重不足具有一定關聯。特赦理論研究膚淺，對特赦的認識必然不深不透；特赦法規缺乏，即特赦法空缺、《憲法》《刑法》《刑事訴訟法》有關特赦規定簡陋、《監獄法》《社區矯正法》根本無規定，導致了特赦落實無法可依的困境。

(一)特赦理論研究膚淺

1.特赦定義有分歧

理論界對特赦的研究較為薄弱，統計中國知網上與特赦相關的文章共有287篇(7)筆者以“特赦”為篇名在中國知網中搜索，一共搜到相關文章287篇。、專著共有7部(8)筆者查閱了7部專門論述特赦理論的專著：郭金霞、苗鳴宇：《大赦·特赦——中外赦免制度概觀》，群眾出版社2003年版；陳東升：《赦免制度研究》，中國人民公安大學出版社2004年版；陳娜：《刑事赦免制度》，法律出版社2008年版；陳春勇：《赦免及其程序問題研究》，中國人民公安大學出版社2010年版；陰建峰：《現代赦免制度論衡》，中國人民公安大學出版社2006年版；陰建峰、王娜：《現代赦免制度重構研究》，中國人民公安大學出版社2011年版；高明士主編，陳俊強著：《皇權的另一面——北朝隋唐恩赦制度研究》，北京大學出版社2007年版。，大部分著述沒有細致闡述特赦的定義(9)高銘暄、趙秉志、陰建峰：《新中國成立60周年之際實行特赦的時代價值與構想》，載《法學》2009年第5期，未正面對特赦進行定義，但是在特赦和大赦比較中對特赦的概念進行了詳細的闡述。，涉及特赦定義的著述較少，且特赦定義不一致。特赦的定義可分為兩類，一類是“宣告觀”，以馬克昌、高銘暄、趙秉志、陰建峰等人為代表，得到了學界的普遍認同成為通說；另一類是“對象觀”，以陳興良、陳云生為代表。宣告觀認為，“所謂特赦，是指由國家元首或者最高國家權力機關以命令的方式，對已受罪刑宣告的特定犯罪人，全部或部分免除其刑罰執行的制度?！?10)陰建峰：《現代赦免制度論衡》，中國人民公安大學出版社2006年版，第234頁。對象觀認為，“特赦是指國家元首或最高權力機關對被追訴人和被判刑人免除罪與刑或減免刑罰的法律制度?！?11)陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第891頁；陳云生：《中國的特赦及其憲政意義》，載《廣州大學學報(社會科學版)》2010年第1期。對這兩種觀點進行評價的前提是確定評價標準，特赦是一個起于決定、經過宣告、止于落實的系統整體過程，因而應以特赦的系統整體為標準來評價特赦的定義。

宣告觀的特點，在于指明了特赦的由來及功效，但有三點不足：其一，“受罪刑宣告”涵蓋不清，是指判決已經生效還是尚未生效不明確，因而其結果也大不一樣。如果指判決已經生效且刑罰已開始執行，那么特赦就不應包括待刑犯；如果指判決未生效或判決已生效但尚未開始執行刑罰，那么特赦就應包括待刑犯。其二，缺乏刑罰執行時段的表述，“罪刑宣告”僅僅是刑事訴訟中的一個階段，并不包括刑罰執行時段，而特赦所指的特定罪犯主要是指服刑犯。其三，概念落腳點過于寬泛，認為特赦是一種制度，但卻沒有明確特赦是一種什么制度。對象觀的特點，在于明確了特赦適用的對象范圍，指出特赦是一種法律制度，其對象為被追訴人和被判刑人兩類。但是這一對象范圍表述，起到了“成也蕭何，敗也蕭何”的作用，首先，將被追訴人列為特赦的對象明顯超越了我國特赦對象的范圍，實為不妥；其次，將特赦定義為一種法律制度，范圍仍然較為寬泛，沒有具體指明是什么法律制度。

2.特赦實踐觀不一

對特赦的理論研究薄弱，必然反映在特赦實踐中。傳統觀點認為，我國只實行過八次特赦，而將對日本戰犯的特赦排除在外，如有學者認為“對日本戰犯的處理實際上并非特赦，而是最高人民檢察院根據全國人大常務委員會的決定，依法定職責和訴訟程序正常處理案件，與特赦并無關聯”(12)陳春勇：《赦免及其程序問題研究》，中國人民公安大學出版社2010年版，第99-100頁；王娜：《刑事赦免制度》，法律出版社2008年版，第78頁。。筆者認為，我國實際實施了十次特赦，以對象為標準，可將特赦分為兩類：第一類為針對日本戰犯的特赦，第二類為針對國內戰犯的特赦，以未明確冠以特赦之名為由將對日本戰犯的特赦排除在外的觀點是不妥的。從特赦的時間順序來看，我國于1956年開始特赦日本戰犯，1959年開始特赦國內戰犯，特赦這兩類戰犯屬于一脈相承、前后相繼的政府行為；從特赦的指導方針來看，特赦日本戰犯和國內戰犯，都是在1956年3月“中央處理戰犯問題的總方針”指導下進行的，特赦戰犯是我國中央政府的具體工作事項之一；從特赦的本質來看，兩者盡管對象、政策有所區別，但其本質均為我國政府實施的特赦。

當然，特赦日本戰犯與特赦國內戰犯的具體程序稍有不同，特赦日本戰犯需經最高人民檢察院公訴并經特別軍事法庭作出終審判決，而特赦國內戰犯則直接由最高人民法院批準，前者經過了公訴和審判的訴訟程序，公訴和審判實際上是特赦前的審查，沒有改變特赦免除刑罰處罰的作用，故對日本戰犯的赦免仍屬于特赦，之所以出現程序的不同，是由新中國成立初特赦制度尚處于摸索階段、特赦日本戰犯具有國際影響而特赦國內戰犯則純屬我國內政等諸多因素所致，但不能以此為由認為特赦日本戰犯不屬于特赦。許多學者持同一看法，郭金霞、苗鳴宇就將建國初的特赦一分為二，即包括“特赦日本戰犯和特赦國內戰犯”(13)郭金霞、苗鳴宇：《大赦、特赦——中外赦免制度概觀》，群眾出版社2003年版，第186、194頁。；陰建峰、王娜指出“對日本戰犯的處理，實際上也是一種特赦，卻往往被學者忽略”(14)陰建峰、王娜：《現代赦免制度重構研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第45頁。。

(二)特赦法規層面規定缺失

1.特赦的立法規定簡陋

我國僅有《憲法》《刑事訴訟法》直接規定了特赦，《刑法》直接規定的是赦免而非特赦，屬于對特赦的間接規定，三法共計5個條文涉及特赦，但內容簡陋。1982年《憲法》對特赦的規定僅有兩個條文，第67條規定“決定特赦是全國人大常委會的職權”，第80條規定“中華人民共和國主席根據全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務委員會的決定，發布特赦令”?？梢?，《憲法》對特赦的規定有兩項內容，一是特赦決定權由全國人大及其常委會行使，二是特赦令發布權由國家主席行使，而空缺特赦的法定概念和特赦的本體內容。

1997年《刑法》有兩個條文對赦免做出了規定，第65條“(一般累犯)被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！钡?6條“(特別累犯)危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處?！币陨峡梢?，《刑法》對赦免的規定僅有一項內容，即赦免對累犯的影響，屬于赦免的后果，且不是赦免的本體內容。同時，依據《憲法》具有特赦而無大赦的規定，《刑法》所指赦免應為特赦。

2018年《刑事訴訟法》對特赦的規定僅有一個條文，第15條規定“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：……(三)經特赦令免除刑罰的?！边@項內容不是特赦的本體內容，而是特赦對刑事責任的影響，即經特赦令免除刑罰的不追究刑事責任，屬于特赦的后果。

通過比較《刑法》《刑事訴訟法》對特赦的規定，可見兩者之矛盾，《刑法》第65條、第66條提及的赦免均指《憲法》規定的特赦，以只免刑不免罪為特赦的法律效力，而《刑事訴訟法》第15條第3項規定的特赦則既赦免罪又赦免刑。(15)我國《刑事訴訟法》第15條第3項規定，“經特赦令免除刑罰的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪?！蔽覈缎谭ā返?5條規定，“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰?！崩碚摻缙毡檎J為，特赦只免刑不免罪，大赦才既免刑又免罪。根據我國的特赦實踐，雖然沒有明確說明只赦免刑罰，但是在具體執行中是按照這一原則落實的。

2.特赦的操作程序空缺

雖然《憲法》《刑法》《刑事訴訟法》有相應條款對特赦做出規定，但是未規定特赦案件的具體辦理程序，《監獄法》《社區矯正法》中亦無具體規定，造成特赦實踐無法可依的尷尬局面，最終只能依靠相關部門的協商來推動落實。為落實《特赦決定》和《特赦令》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部出臺了《關于實施〈全國人民代表大會常務委員會關于特赦部分服刑罪犯的決定〉的辦法》，司法部出臺了《監獄報請特赦工作流程》《社區服刑人員報請特赦有關程序要求》、各個省市司法廳局都制定了具體的特赦實施方案。但是，以行政文件的方式傳達特赦執行原則和基本程序的做法，只是迫不得已的權宜之計，不具有普遍約束力和操作性，更不是特赦的相關法規。

四、特赦制度的法治完善建議

特赦制度的問題是客觀存在的，必須深入研究特赦理論和實踐，才能從法治上完善特赦制度。特赦制度的法治完善要求：完善特赦立法規定，完善特赦案中訴訟程序并明確各部門職責。

(一)深入研究特赦理論

1.明確特赦定義

特赦是從古代的恩赦演變而來的，其形式有大赦、降罪、錄囚等，其內容基本包含免罪和免刑兩類。(16)陳俊強：《皇權的另一面——北朝隋唐恩赦制度研究》，北京大學出版社2007年版，自序第4頁。1840年鴉片戰爭之后，西方憲政制度對中國傳統政治文化產生巨大沖擊，包含大赦和特赦的現代赦免制度逐漸登上政治法律舞臺。新中國成立后，雖然保留了赦免制度，但只實施過特赦并未實施過大赦，故實事求是地講，特赦是我國唯一的赦免制度。應以特赦的系統整體運行為標準對特赦進行定義：特赦是指由國家最高權力機關決定、國家主席宣布并由相應國家機關具體執行落實的，對已受罪刑宣告且執行刑罰中的特定犯罪服刑人全部或部分免除其刑罰執行的一項憲法及刑事法制度。

特赦的基本定義，可從六個方面來理解：第一，特赦決定權，特赦決定權通常歸屬于國家最高權力機關即全國人民代表大會及其常務委員會。第二，特赦發布權，特赦通常以命令的形式發布，簡稱特赦令，由國家主席發布。第三，特赦的對象，特赦適用于特定犯罪服刑人，首先應排除未決犯，其次應排除已決待刑犯，只選擇特定服刑犯進行特赦。第四，特赦的落實，特赦的具體執行落實由公安部門下屬的看守所和司法部門下屬的監獄、社區矯正機構負責。第五，特赦的效果，首先，特赦具有追溯性，特赦針對的是已經由法院宣告判決的罪犯，事實上體現了“溯及既往”的效果；其次，特赦具有免除刑罰執行的功能，對已受罪刑宣告、刑罰執行中的犯罪人，事實效果是全部或者部分免除刑罰的執行。第六，特赦的屬性，特赦是一項憲法、刑事法制度，其具體內容或由《特赦法》專門集中規定，或由《憲法》《刑法》《刑事訴訟法》《監獄法》《社區矯正法》等相應分散規定。

2.豐富特赦理論

特赦作為免除犯罪服刑人刑罰的一種措施，既有使犯罪服刑人心存僥幸不思悔改的消極影響，又有“對社會、政治、經濟情況和國事的氣候起調節作用，對重刑起緩和作用”(17)甘雨沛、何鵬：《外國刑法學》，北京大學出版社1984年版，第569頁。的積極能效。在近現代社會的特赦實踐中，特赦的消極作用越來越輕微，積極作用越來越顯著。

特赦理論包括四個方面的內容：一是特赦本身的正當性，二是犯罪原因的連帶觀，三是特赦歸屬的制衡觀，四是特赦功能的改造觀。特赦本身的正當性即特赦的合理性，包括兩方面的最低要求：一為特赦權的正當來源，即掌握特赦權的人的地位來自民眾選擇或起碼被民眾認可；二為特赦權的正當行使，即特赦程序、特赦內容、特赦目的被社會大眾接受或默認為正當。犯罪原因的連帶觀主張犯罪原因絕對不在于國家、社會、個人任一方而是三者的綜合，因此犯罪的責任不應只由犯罪人一方承擔，國家、社會也有一定的責任，特赦無疑是國家、社會主動擔當責任的一種方式。特赦歸屬的制衡觀主張，在權屬上特赦定位為行政權，犯罪現象是動態的，而法律規定靜止僵化總有不足之處，特赦的設置運行正是為了彌補法律規定的不足；即使法院審理犯罪案件、定罪量刑也難免會有偏差，甚至有些錯誤無法挽回，特赦以免除刑罰的方式發揮著糾正量刑偏頗的作用。以2019年特赦的九類案件犯人為例，可增加一類，近幾年《刑法修正案》涉及罪(刑)變化、刑罰配置、調整刑罰檔次和幅度以及因司法解釋變化影響罪名(包括入罪標準)和量刑幅度，按新法新規，明顯屬于“無罪”或“畸重”的，則有特赦的必要，無論涉及誰一律特赦，以體現法律面前人人平等。特赦功能的改造觀主張，罪犯執行一定刑期后，特赦以免除余刑的方式促進其改惡從善，因為特赦更加堅定了他們重新做人的決心。因此，有理由認為，特赦展現出的制度優越性將在我國未來的法治進程中越來越受重視，所以完善特赦制度是必需的。

3.特赦與相關制度的區別

從實際效果來看，特赦意味著監獄必須釋放罪犯，社區矯正機構必須解除與罪犯的社區行刑關系，這些均表明特赦有使犯罪服刑人重新回歸或融入社會的功效，而刑罰執行中的諸如緩刑、假釋等相關制度也有類似的功效，這就需要對以上制度進行辨析，認識特赦制度與其他制度的本質區別及其獨特價值。特赦與緩刑、假釋在作為刑罰消滅事由上有極大的相似性，但是與假釋、緩刑在性質、法律效力、決定機關、適用條件等方面都不同。特赦與假釋、緩刑之間最大的區別在于法律效力不同，特赦減免的是刑罰，假釋則是附條件提前釋放，如果在假釋考驗期內沒有發生撤銷假釋的法定事由，則不再執行余刑，其效力不及于刑事責任，緩刑則只是附條件不在監獄執行刑罰，如果在緩刑考驗期內沒有發生撤銷緩刑的法定事由，則原判刑罰不再執行。(18)陳春勇：《赦免及其程序問題研究》，中國人民公安大學出版社2010年版，第42-45頁。緩刑、假釋有嚴格的條件和限制，特赦則往往能夠順應政治、經濟等形勢的變化和突發事件的出現，在減免刑罰上具有靈活性，這正是其獨立存在的價值所在。如果與假釋犯一樣，對特赦對象要求進行再犯危險評估，那么特赦的功效勢必大打折扣，責任倒查更使得相關單位因為怕擔責而選擇不作為，如2019年特赦，有的監獄在審查時只將刑期即將到期的罪犯圈定為符合特赦條件的對象，最終只特赦了一人，可見再犯危險評估對特赦影響之大。

正因為特赦區別于緩刑、假釋，因而在適用對象、適用犯罪、適用刑罰上不能等同于緩刑和假釋，應有其獨有的內容。特赦條件的規定和表述應該一目了然，不應引起歧義?；诮逃脑熳锓?、預防再犯的功效發揮，特赦的適用對象，在年齡上可考慮老、少兩個端點，即75歲以上一個端點、20歲以下一個端點，在身體狀況上可考慮體弱多病的；在適用犯罪時可多考慮過失犯罪、個人犯罪、危害后果較輕的犯罪；適用刑罰時，在刑種上可多考慮較輕的刑罰，在刑期上可多考慮較短的刑期，在服刑時間上可多考慮服刑時間較長的。目前的特赦對象是普通刑事罪犯，主要考慮對象是有功、年老、身殘的，這些人明顯沒什么社會危險性。特赦有其存在的必要性，而且特赦的啟動應有確定性，應避免不確定性和無法預測性，同時，特赦程序啟動后應留有足夠時間便于相關機關辦理落實。

(二)完善特赦立法規定

1.完善特赦立法

在2015年、2019年特赦過程中凸顯出的問題明顯與我國建設法治國家、依法治國的目標不符，更不符合《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》《法治中國建設規劃(2020-2025年)》的要求。特赦作為《憲法》規定的一項憲政制度，必須在法治軌道上運行，絕不能將特赦置于法外乃至其被邊緣化，而應由相關法律法規層層做出下位銜接規定。首先，在《憲法》之下，應制定《特赦法》；其次，在《刑法》《刑事訴訟法》《監獄法》和《社區矯正法》中補充特赦的相關規定；最后，全國人大常委會、最高法和最高檢應做出特赦的相應解釋。

根據《立法法》關于立法權、立法事項的規定，《特赦法》的核心內容涉及犯罪和刑罰，應由全國人大制定?！短厣夥ā返闹饕獌热莅⒎ㄒ罁?、特赦效力、特赦的提起、特赦的決定、特赦令的發布和特赦的執行落實等六項內容。特赦法的立法依據有兩個，一是《憲法》，是實體依據；二是《立法法》，是程序依據?；谶@樣的認識，特赦法的依據可表述為：根據《憲法》、依照《立法法》規定的程序，特制定本法。特赦效力是特赦免除刑罰的法律效果，我國《刑法》規定的刑罰包括主刑和附加刑兩類，特赦赦免主刑是其本義，那么赦免附加刑嗎？此次特赦沒有明確提及，實踐中的做法是一概赦免。因此，《特赦法》必須明確規定，特赦的法律效力分為兩個方面，一是針對主刑的赦免效力，二是針對附加刑的赦免效力。

特赦的提起、特赦的決定、特赦令的發布和特赦的執行落實，這是特赦的完整運行程序。特赦的提起是特赦的啟動程序，可實行“自上而下”和“自下而上”相結合的模式?！白陨隙隆蹦Ｊ绞侵赣扇珖舜笾鲃幼龀鎏厣鉀Q定，“自下而上”模式是指由一定人數的人大代表或相應的國家機關提出特赦申請而由全國人大審議決定。這兩種模式意義重大，在保證特赦制度權威性的同時，保障服刑公民申請特赦的權利，有利于促進特赦從臨時制度發展為常設制度。(19)焦建升：《對我國特赦制度的幾點思考》，載《成都行政學院學報》2011年第1期。特赦的決定和發布程序已很完善，不做贅述。特赦的執行落實是監獄、社區矯正機構、看守所根據特赦令具體辦理特赦事項的程序。特赦的執行落實以免除刑罰執行為內容，以特赦的實際執行主體為標準，特赦的具體執行可分為三個部分，一是監獄對徒刑罪犯的特赦，二是社區矯正機構對監外服刑人的特赦，三是看守所對刑期較短服刑罪犯的特赦。

特赦的執行落實工作事關特赦效力的權威性，特赦對象的條件符合性、特赦事項的辦理程序正當性，這些工作的進行依據具有合法性要求、其完成節點具有及時性要求。由于特赦的法律效力是赦免刑罰，其結果是終結服刑人的服刑，這對其法律地位具有決定性作用。因此，特赦的執行落實必須經過專門審查。法院、檢察院應抽調具備專業法律知識的審判工作人員、檢察工作人員組成特赦審查委員會，審查監獄、社區矯正機構、看守所提交的特赦服刑人員名單是否符合特赦條件，以保證特赦的權威性、準確性(20)焦建升：《對我國特赦制度的幾點思考》，載《成都行政學院學報》2011年第1期。和及時性。

特赦的執行落實工作涉及的機關部門較多，需要處理的事項繁雜，其結果直接關系到特赦對象的切身利益，為防止符合條件的服刑人被遺漏，應設置特赦的救濟制度。特赦的救濟制度要求監獄、社區矯正機關、看守所各自公布特赦事項、公示特赦對象名單，認為公示名單有誤或有遺漏的服刑人可提出特赦救濟審查申請，中央和省級司法機構設置特赦委員會專門受理服刑人的特赦救濟審查申請。特赦審查委員會和特赦委員會的雙重保障機制有利于保護服刑人的特赦利益。特赦結束后，司法行政機構應制定對被特赦人員的定期回訪制度，以考察其適應社會的情況，并了解社會對他們的接納情況。

2.關于《刑法》《刑事訴訟法》《監獄法》等補充特赦的相關規定

《憲法》規定了特赦的決定權和特赦令發布權的行使，《刑法》《刑事訴訟法》《監獄法》應分別作出承接性規定?！缎谭ā窇獙⒌?5條、第66條的“赦免”修改為“特赦”，明確規定特赦與累犯的關系，以與特赦立法的規定保持一致?！缎淌略V訟法》應進一步規定特赦審核的程序內容，包括特赦的裁定程序和法定期限?！侗O獄法》應在釋放的規定中增加特赦釋放的內容，主要是辦理特赦的程序步驟、發給特赦證，以區別于刑滿釋放。同樣，《社區矯正法》應增加特赦注銷服刑的規定，但要區別于《監獄法》對特赦釋放的規定，社區矯正的特赦注銷包括特赦注銷的程序步驟、發給特赦證。將來制定《刑罰執行法》時，應將特赦的相關事項分別規定在監獄行刑、社區行刑的內容中。

同時，全國人大常委會、最高法和最高檢應出臺相應的法律解釋以明確《特赦法》的某些具體操作細節。例如，關于年齡的界定標準，監獄在此次特赦中積累了一些經驗，對身份證出生日期與判決書不同的，以身份證為準；身份證、戶口出生日期有誤的，提供充分證明，也可以證明材料為準。數罪中部分罪符合特赦的，實踐中不支持部分特赦，可分為兩種情形：其一是犯罪未滿十八周歲的數罪，其中一罪的犯罪時未滿十八周歲，另一罪的犯罪時已滿十八周歲的，實踐中不特赦；其二是數罪中部分符合特赦條件，罪犯數罪并罰被判處有期徒刑和拘役，而拘役符合特赦條件的，實踐中不特赦。

(三)完善特赦案件的訴訟程序

1.特赦案件的管轄

特赦案件的管轄，需要解決立案管轄和審判管轄的問題。首先，需要確定立案管轄，立案管轄是公安機關、法院、檢察院直接受理刑事案件的職權劃分，刑事案件分為定罪量刑的一般刑事案件與變更刑罰執行的程序性刑事案件，變更刑罰執行的程序性刑事案件包括減刑、假釋、特赦案件等。特赦案件，既不涉及刑事偵查，又不涉及提起公訴，因此，特赦案件的立案管轄應由法院行使管轄權，而排除公安機關和檢察院。其次，審判管轄是法院系統內各級法院之間、同級法院之間、普通法院與專門法院之間、專門法院之間審理第一審刑事案件的職權劃分。特赦案件區別于以定罪量刑為宗旨的刑事案件，不區分審級，不但現行《刑事訴訟法》沒有規定特赦案件的審判管轄，現有刑事訴訟法學理論亦未論及，只能從類似的減刑、假釋案件的審理實踐中借鑒。在監獄行刑實踐中，監獄向法院提請的減刑、假釋案件，由監獄所在地的中級法院審理，以此類推，特赦案件也應由中級法院進行審判管轄，由中級法院或者高級法院審理并作出裁定。

2.特赦案件的受理

受理特赦案件時，法院應當審查執行機關移送的材料，這些材料包括：特赦建議書，終審法院裁判文書、執行通知書、歷次減刑裁定書的復印件，罪犯確有悔改表現的具體事實的書面證明材料，罪犯評審鑒定表、獎懲審批表等，其他根據案件審理需要應予移送的材料。針對特赦案件，法院應列出證據清單，這樣便于監獄等單位查證、取證、核實。

經審查，材料齊備的，應當立案；材料不齊的，應當通知執行機關在三日內補送，逾期未補送的，不予立案。人民法院受理特赦案件后，應當在立案之后五日內將執行機關報請特赦的建議書等材料依法向社會公示，公示應當寫明公示期限和提出意見的方式。公示期限為五日，公示內容應當包括：罪犯的個人情況、原判認定的罪名和判決的刑期、罪犯歷次減刑情況、執行機關的建議及依據。

3.特赦案件的審理

法院審理特赦案件，應當依法由審判員或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行，可以采取開庭審理或者書面審理的方式。對于公示期間收到不同意見的特赦案件，檢察院有異議的特赦案件，被報請特赦的罪犯系職務犯罪罪犯、組織(領導、參加、包庇、縱容)黑社會性質組織犯罪罪犯和破壞金融管理秩序和金融詐騙犯罪罪犯及其他在社會上有重大影響或社會關注度高的特赦案件，法院認為其他應當開庭審理的特赦案件，應當開庭審理。法院開庭審理特赦案件，應當通知檢察院、執行機關及被報請特赦罪犯參加庭審。此外，人民法院根據需要，可以通知公示期間提出不同意見的人參加庭審或者其他人員參加庭審。開庭審理應當在罪犯刑罰執行場所或者人民法院確定的場所進行，有條件的人民法院也可采取視頻開庭的方式。對于社區矯正機關報請特赦的，法院可以在罪犯服刑地或者居住地開庭審理。

在審理特赦案件過程中，應嚴格細致審查證據材料，在證據充分可靠的基礎上做出裁判，對不符合要求的證據材料，提出補充意見，經補充后證據仍不足的，不予特赦。法院應以嚴格公正的工作態度，確保特赦的政治效果、法律效果、社會效果落到實處。與此同時，檢察院進行全程同步監督，采取書面審查、列席會議、實地調查、詢問訊問等方式，將監督工作貫穿于特赦案件的報請、審理和裁定全過程。

(四)明確部門職責

1.完善特赦落實的部門銜接

特赦是終結刑罰的一種獨特方式，特赦的執行落實工作，不僅涉及刑罰執行機關，而且需要諸多部門的配合協助，否則難以真正全面落實完成，特赦的作用意義將會大打折扣。完善特赦執行落實的部門銜接，需要從以下幾點入手：其一，上級國家機關應當統一部署、加強組織領導、層層落實責任，掌握特赦工作的整體流程；其二，通過規范特赦制度，將特赦工作程序流程化、制度化，以彌補銜接上的制度漏洞；其三，監獄、社區矯正機構應積極主動認真做好與其他相關部門的銜接工作，明確提出具體的銜接要求，以確保特赦的執行落實工作圓滿落地。建議證據提取由罪犯戶籍地公安機關落實，按時向監獄移送。

監獄成立特赦工作聯席會議機制，與法、檢、公、司機關研究特赦工作遇到的困難和問題。必須建立公安機關、國家安全機關的危險評估工作機制和流程，一旦形成就產生法律效力，法院規范特赦案件的證據清單，便于監獄調查取證。監獄對在押罪犯檔案材料進行認真細致查閱，對照特赦罪犯條件，查找有效信息；監區根據罪犯申請重點查閱，做好相關筆錄，收集線索，找每名罪犯談話，做好談話記錄，明確告知特赦事項，詢問是否符合特赦條件。監獄成立特赦工作辦公室，抽調監區警力，組成調查取證小組，專門負責證據收集；證據收集采用同步跟拍錄像措施，確保證據來源真實、合法、有效。監獄有疑問，隨時向省局特赦工作辦和相關處室及法院請示匯報，不擅自作主。

2.完善特赦人員的安置

兩次特赦的人員安置得到了國家自上到下各部門機關的高度重視，總體而言完成了特赦工作任務，取得了良好的社會效果。相對而言，社區矯正機構落實特赦人員的安置較為順暢，在發放《特赦裁定書》《司法所解除社區矯正宣告書》之后，一般都與生活困難的特赦人員簽訂了《安置幫教協議書》，積極幫助他們適應社會。而監獄落實特赦人員安置幫教中卻遇到了一些難題，主要是落戶等社會性工作做得不及時等。特赦人員的安置內容包括落戶、就業或就學、辦理社保等社會生活內容事項，涉及公安派出所、民政部門、社保部門、學校等社會有關部門和機構，這些機構應做好接納工作，積極采取卓有成效的措施，及時辦理特赦人員的落戶、就業或就學、社保等社會生活事項，消除特赦人員順利適應社會的隔閡障礙。

目前而言，兩次特赦工作雖已順利完成，但在落實過程中卻遇到不少困難：特赦的具體落實操作無法可依，各項細節工作依靠各部門開會協調進行試探性運作等。面對特赦落實的具體問題，我們理應對特赦從法治視角進行審視，借助兩次特赦獲得的深刻經驗，從法治上進一步完善特赦制度。特赦制度的法治建設完善，將不僅能夠體現我國政治法律社會制度的優越，更有利于向世人充分展現我國依法治國、以德治國的魄力。