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論法律修改后的文本發布

2022-02-05 07:41
甘肅政法大學學報 2022年2期
關鍵詞:法典條文修正

江 輝

法律通常需要法律文本予以呈現。如何讓人們方便地查找、確定和引用法律文本,是確保法律正確實施的基礎性工作。官方發布立法機關制定的法律文本,是解決該問題的通行做法。但是,當法律被修改后,僅發布立法機關制定的法律文本,很難滿足人們查找、確定和引用法律文本的需要。為此,每個國家和地區都采取了一定的制度和技術來發布法律修改后的文本(以下簡稱“修正發布”)。我國采取的是重新公布,英國是修訂匯編,我國香港地區是主體條例修訂匯編,美國則是匯編修改《美國法典》。不同的制度和技術,是本國和本地區的歷史、文化、習慣和立法技術等綜合作用的結果,各有其優勢和不足。本文將以我國重新公布制度存在的若干不足為切入口,通過比較,厘清修正發布的性質,并就完善我國的修正發布制度和技術提出建議。

一、我國重新公布制度和技術存在的若干不足

《立法法》規定,“法律被修改的,應當公布新的法律文本”。該制度試圖通過發布完整的被修改后的法律文本,解決查找和確定法律問題,在實踐中發揮了較好的作用,但存在不完整發布、條文序號變動導致引用不便、法律名稱指向不唯一等問題。

首先,當前修正發布存在未完整發布的問題。采取修改決定的方式修改法律時,修改決定中的施行時間、過渡條款等內容未在修正發布的文本中體現,無法僅依據修正發布的文本確定法律規則。2017年9月1日,國家主席公布《關于修改〈中華人民共和國法官法〉等八部法律的決定》。據此,有關部門修正發布了修改后的《行政復議法》等法律的文本。修正發布的《行政復議法》文本第3條第2款規定,“行政機關中初次從事行政復議的人員,應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格”;第43條規定“本法自1999年10月1日起施行”。依據該文本,自1999年10月1日以后第一次從事行政復議的人員,均應取得法律職業資格。這與《關于修改〈中華人民共和國法官法〉等八部法律的決定》不符。根據《關于修改〈中華人民共和國法官法〉等八部法律的決定》,只有在2018年1月1日以后第一次從事行政復議的人員,才需要取得法律職業資格。再如,2016年11月7日,國家主席公布《關于修改〈中華人民共和國民辦教育促進法〉的決定》。該決定針對決定公布前設立的民辦學校,在過渡條款中規定了特殊的法律規則。但修正發布的《民辦教育促進法》新文本,不含過渡條款。如果不結合修改決定中的過渡條款,而僅依據修正發布的《民辦教育促進法》新文本確定法律規則,將導致法律適用錯誤。

第二,暫時調整法律實施的決定修改法律時(1)有人認為此類決定不屬于法律修改,相關討論參見彭浩:《授權地方改革試點決定的性質與功能探析》,載《法制與社會發展》2018年第1期。,未發布修改后的文本。從2012年《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批的決定》開始,我國已經制定了不少類似的暫時調整法律實施的決定。此類決定修改了法律的時間和地域效力范圍,但官方并未發布修改后的法律的最新文本。實際上,在當前技術下,部分修改法律的時間或地域效力范圍時,無法通過重新公布發布新的文本。

第三,現行修正發布實踐導致法律條文引用不便。修正發布時,除《刑法》外,通常會導致條文序號變動。條文序號的變動,給法律引用帶來諸多不便。2007年全國人大常委會修改《民事訴訟法》后,最高人民法院不得不于2008年制定《關于調整司法解釋等文件中引用〈中華人民共和國民事訴訟法〉條文序號的決定》,明確對33項司法解釋(批復)中引用的《民事訴訟法》條文予以調整。2018年《憲法》修改后,第123條之后的條文的序號發生了變化。過去法學研究和教學中耳熟能詳的條文序號(如第138條是首都條款),已不再適用。

第四,現行重新公布制度導致法律名稱指向不唯一。在現行重新公布制度下,法律、行政法規等立法文件、司法判決和行政決定等法律文書、各類法律文獻中引用的法律名稱,可能存在指向不唯一的問題。而指向不唯一,不僅導致理解障礙,有時亦可能產生實質法律爭議。1997年7月1日,全國人大常委會將“《中華人民共和國國旗法》”列入《香港特別行政區基本法》附件三。這里的“《中華人民共和國國旗法》”指向哪一對象呢?2020年10月17日以前,中華人民共和國法律體系中只有全國人大常委會1990年通過的《中華人民共和國國旗法》(以下簡稱《1990年國旗法》),因此基本法附件三中的“《中華人民共和國國旗法》”僅可能是《1990年國旗法》。但2020年10月17日全國人大常委會通過《關于修改〈中華人民共和國國旗法〉的決定》(以下簡稱《2020年國旗法修改決定》)后,基本法附件三中的“《中華人民共和國國旗法》”指向并不唯一。存在三種可能性:一是仍然僅指《1990年國旗法》;二是指《2020年國旗法修改決定》;三是指《2020年國旗法修改決定》與《1990年國旗法》結合形成的法律,可以簡稱為《2020年國旗法》。(2)依據《2020年國旗法修改決定》對《1990年國旗法》的文本進行修改后重新公布的文本,不是《2020年國旗法》本身,亦未準確反映《2020年國旗法》的內容(施行時間未反映)。官方似乎認為隨著《2020年國旗法修改決定》的公布,基本法附件三中的“《中華人民共和國國旗法》”自動升級指向《2020年國旗法》。(3)“國旗法已經列入《香港特別行政區基本法》《澳門特別行政區基本法》附件三,并已在香港特別行政區、澳門特別行政區實施。這次修改國旗法無需重新列入兩個基本法附件三?!眳⒁娢湓觯骸蛾P于〈中華人民共和國國旗法(修正草案)〉的說明》,2020年8月8日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議上。但是,在缺乏明確法律依據的情況下,官方的主張并非不可挑戰:1997年7月1日列入基本法附件三時,全國人大常委會列入的是《1990年國旗法》。列入的效力不能當然及于未來修改后的“《中華人民共和國國旗法》”。因為沒有任何機制可以保證修改后的“《中華人民共和國國旗法》”必然全部滿足“有關國防、外交和其他按本法規定不屬于香港特別行政區自治范圍的法律”這一列入基本法附件三的條件。(4)我國《憲法》和法律沒有限制全國人大或其常委會在修改任何一部法律時只能限于該法律名稱所限定的主題。2014年將1993年制定的《國家安全法》修改為《反間諜法》是為一例。全國人大常委會可以重新審查修改后的“《中華人民共和國國旗法》”,并征詢所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見后,重新作出決定。

此外,因缺乏配套制度,現行做法對法律修改活動亦造成限制。隨著立法指導思想的轉變,可以預期立法數量將顯著增加、立法碎片化也必然出現,重新公布制度和技術存在的不足將會更加凸顯。因此,如何完善我國的修正發布制度和技術,是迫在眉睫的問題。

二、比較法上修正發布的三種模式

(一)英國的修訂匯編制度

英國面臨的修正發布難度較我國更甚。在我國,除打包修改和法律清理外,通常不會在制定或修改一部法律時修改若干部其他法律。相較之下,英國議會在制定法律時,常常修改其他若干部法律。如《2020年農業法》對《1970年農業法》《1980年動物健康法》《1995年農業租約法》《1998年競爭法》《2010年憲政改革與治理法》《2018年脫歐法》等至少十部法律作了近百處修改。因此,相當長時間內,社會公眾獲取法律面臨很大的困難。官方(女王文書局Her Majesty's Stationery Office)只負責將議會通過的法律的文本原原本本地(as enacted)出版印刷或在其網站上公布,并不負責整理法律被其他法律修改的情況??墒?,法律被其他法律修改后,議會通過的原始版本無法準確反映法律的最新內容。

進入21世紀后,國家檔案館(National Archives)逐步建立了法律數據庫,以解決修正發布的問題。國家檔案館的立法編輯團隊(legislation editorial team)負責修正發布。議會每通過一部法律,該團隊即分析其對已有法律的影響,然后據此修訂已有法律的文本,涉及時間效力及其他需要說明的內容,將在修訂已有法律文本時以注釋形式標明。修訂完成后,任何人均可通過官方數據庫查到一部法律被其他所有法律修改后的最新文本。

英國通過國家檔案館的文本修訂工作實現修正發布,與我國重新公布制度相比,有長處亦有不足。長處在于:第一,英國不僅“重新公布”了法律文本方便人們尋找法律,又更精細地將修改內容的修改時間及生效時間等內容通過注釋予以標明,實現了完整的重新公布。第二,英國的文本修訂,不改變法律的條文序號。修訂時,國家檔案館不對條文序號做任何變動,被廢止的條文序號予以保留;若新增加條文,則在緊接的條文序號后加“A、B……”表示。因此,不會導致法律條文序號引用困難。

其不足之處在于:我國一個主題通常只有一部法律,因此重新公布的法律文本基本能夠反映調整該主題的最新法律。依據《2020年國旗法修改決定》對《1990年國旗法》的文本進行修改后重新公布的文本,基本能夠反映涉及國旗領域的全部最新制度。相較之下,英國有時一個主題有多部法律共存。即便國家檔案館的文本修訂工作發布了每一部法律被其他法律修改后的最新文本,人們仍然需要交叉比對多部法律以確定法律規則。例如,要確定反恐領域的法律,必須查閱比對《2000年恐怖主義法》《2001年反恐怖主義、犯罪和安全法》《2006年恐怖主義法》《2008年反恐怖主義法》《2011年恐怖主義預防與調查措施法》《2015年反恐怖主義和安全法》《2019年反恐怖主義與邊境安全法》等法律。為解決某一領域存在的這種不便和困難,英國出現了“法律整合”(consolidation)制度。它由英國的法律改革機構(即法律委員會)負責,將涉及相同主題的法律,在不改變法律本義和法律效果的前提下,全部整合到一部法律草案中。該法律草案在下院和上院以特殊的立法程序通過。(5)關于英國法律整合制度的介紹,參見[英]邁克爾·贊德:《英國法》,江輝譯,中國法制出版社2014年版,第108-113頁。英國法律委員會自1965以來已經整理了近200件法律整合法律案,并經議會通過成為法律。(6)參見英國法律委員會網站,https://www.lawcom.gov.uk/consolidation/,2021年3月19日訪問。

(二)我國香港地區的主體條例修訂匯編

雖受英國影響較大,但我國香港地區形成了一套較英國更為先進的修正發布制度。在區分主體條例(principal ordinance)和修訂條例(amending ordinance)基礎上,保持主體條例框架結構和內容相對穩定,以修改主體條例的文本實現對法律的修改,以專業團隊對主體條例文本的編輯修改工作完成修正發布。

香港地區的主體條例是制定新法律的條例,它以規定獨立的法律規則為首要內容,其條文內容是陳述一條一條法律規則。并且,一個主題通常只有一部主體條例。如商標領域的法律規則,由《商標條例》(第559章)規定。相較之下,修訂條例則是對已有主體條例的文本性修改。(7)極少數情況下,當修訂條例還未生效而未納入主體條例時,應當修改修訂條例而不是主體條例。如2020年第3號條例《2020年商標(修訂)條例》,是一個修訂條例,其條文內容是陳述對已有主體條例(《商標條例》)的文本性修改。

主體條例和修訂條例在形式上具有顯著區別。首先,主體條例的法定簡稱一般不含年份、“修訂”字樣,如《商標條例》;而修訂條例的法定簡稱則有條例刊憲的年份和“修訂”字樣,如《2020年商標(修訂)條例》。其次,主體條例一般有律政司配發的章號,如《商標條例》的章號是第559章;而修訂條例沒有章號。第三,主體條例的詳題(long title)是制定某一領域的法律規則,如《商標條例》的詳題為“本條例旨在就商標注冊訂定新條文,并就相關事宜訂定條文”;而修訂條例的詳題是修改某一領域的法律規則,如《2020年商標(修訂)條例》的詳題為“本條例旨在修訂《商標條例》,就實施《商標國際注冊馬德里協議有關議定書》下的商標國際注冊體系,訂定條文;提升商標注冊機制;加入執行權力;并訂定相關或技術性的修訂?!钡谒?,主體條例的首要內容是規定完整的法律規則,只在涉及法律體系內部和諧一致等特殊情況下才順便修改其他條例的文本;修訂條例的全部內容(除簡稱和生效日期等外)均是對其他條例的文本進行修改。

法律規則依據主體條例的文本確定。修訂條例是對主體條例文本的修改,不是獨立地陳述完整法律規則,只有結合被修改的主體條例的文本才能確定完整的法律規則。如,《2020年商標(修訂)條例》第6條規定,“6. 修訂第12條(拒絕注冊的相對理由)……(2)第12(6)條——廢除‘一項或多于一項的’?!辈唤Y合《商標條例》,無法僅依據《2020年商標(修訂)條例》第6條確定法律規則。相應地,要實現對法律規則的修改,應通過修改主體條例的文本實現。比如,《2020年商標(修訂)條例》第6條修改了《商標條例》第12條。在《2020年商標(修訂)條例》生效后,如果還需修改拒絕注冊的相對理由,則可以直接制定一個修訂條例對經《2020年商標(修訂)條例》修改后的《商標條例》第12條進行修改,而不需要修改《2020年商標(修訂)條例》第6條。當然,法律并不禁止通過修改《2020年商標(修訂)條例》來間接修改《商標條例》。(8)如果《2020年商標(修訂)條例》第6條尚未生效,則該條還不能納入《商標條例》。此時,如果需要修改《2020年商標(修訂)條例》第6條涉及的內容,只能通過修改《2020年商標(修訂)條例》來實現。但最終仍需落腳到修改《商標條例》的文本進行修改上。

主體條例的文本由律政司負責持續更新。在發生法律修改時,也就是主體條例的文本被其他主體條例或修訂條例修改時,由律政司負責更新主體條例的文本以確定最新的主體條例文本,并在向公眾免費開放的“電子版香港法例”數據庫中發布。這一文本,應推定為正確反映了法律文本內容,屬于“作準文本”,具有法律效力。不過,在發布最新的主體條例文本時,數據庫內同時保留主體條例修改前的各歷史版本以供查閱。發布的最新主體條例文本內,律政司應做編輯記錄,對被修改的條文內容標注修改來源。涉及生效日期等特殊事項時,亦應做特殊標注。因此,社會公眾只需登錄“電子版香港法例”數據庫,即可查閱任一主體條例的最新文本,從而確定相關領域的最新法律規則。因為數據庫內保留了歷史文本,亦可查閱任一時點上的法律文本從而確定那個時點上的法律規則。

香港地區的主體條例修訂制度和技術,與中央政府采取的重新公布非常相像。其主體條例相當于“現行有效法律目錄”中的一部一部法律,修訂條例則相當于一個一個修改決定或修正案;(9)中央政府采取“修訂”方式修改法律在香港地區也有對應方式:如果需要對主體條例作大規模改動,則很難通過修改主體條例的文本實現。此時,可以法律改革的名義(體現在條例的長標題中)制定一部新的主體條例來實現。如2012年第28號條例第622章《公司條例》。當時,因全面地修改了公司制度,無法通過對1932年制定并經多次修改的《公司條例》(第32章)進行文本性修改而完成,因此制定了一部稱為《公司條例》的新主體條例,并由律政司賦予新的章號第622章。因為一個名稱只能對應一個主體條例, 1932年制定的第32章《公司條例》被同時更名為《公司(清盤及雜項條文)條例》。律政司根據修改情況更新主體條例的文本,相當于依據修改決定或修正案重新公布法律文本。但是,香港地區的做法與中央政府的做法,存在細節上的差異。而細節上的差異,反映的是理念的不同。與中央政府不同,香港地區嚴格區分了立法活動和編輯工作意義上的法律文本修改。其認為,法律只承載于立法機關表決通過并經法定程序公布(刊憲)的法律文本之中。修訂條例其實和主體條例一樣陳述了一項一項法律規則,只是修訂條例甲的第n1條陳述的法律規則是修改主體條例乙的第n2條。適用法律時,人們其實是同時適用修訂條例甲的第n1條和主體條例乙的第n2條來確定法律規則。但是,留給社會公眾去確定法律規則不太方便,第n1條和第n2條結合適用時亦容易存在爭議。為此,需要建立相應的機制為整個社會統一地將修訂條例甲和主體條例乙合并形成一個新的法律文本A,以方便人們確定法律規則。因此,法律授權律政司去承擔這一職責,并同時賦予法律文本A以法定效力。但畢竟法律文本A并不是法律,只有修訂條例甲和主體條例乙才是法律。因此,法律上需要明確,如果法律文本A未能準確地反映修訂條例甲和主體條例乙結合后的效果,那么仍然應當以修訂條例甲和主體條例乙為準。相關規定見于《法例發布條例》(第614章)和《釋義及通則條例》(第1章)等之中。

(三)美國的法典式法律匯編

美國雖深受英國影響,但就修正發布,采取了與英國完全不同的制度和技術。美國采取的是編纂修改《美國法典》的制度和技術。美國國會每制定一部法律(包括以修改其他法律為內容的法律),由眾議院法律修訂專員辦公室(Office of the Law Revision Counsel of the U.S. House of Representatives)將其納入《美國法典》,即完成修正發布。需要特別注意的是,《美國法典》在性質上,既不是體系型法典,亦不是匯編型法典,而是法律匯編。不過,《美國法典》中具有正式法源地位的二十七編,每編獨立構成一部體系型法典,如第17編《著作權編》相當于一部體系型的著作權法典。

《美國法典》的匯編制度和技術的雛形,出現于1874年。1874年6月22日,美國國會通過了一部稱為《1873年美國修訂法律匯編》(Revised Statutes of United States)的法律。這部法律將1873年12月1日以前國會通過的所有一般性和反復適用(general and permanent)的法律(10)除非另有說明,涉及美國語境時,本文“法律”僅指這一類法律。美國國會既針對一般性和反復適用的領域立法,亦會針對一次性事項立法。前者如規定一項刑罰;后者如針對某一項目撥款。有時還會制定針對特定主體的私法令(private act)?!睹绹ǖ洹芳捌淝吧碇粚⒁话阈院头磸瓦m用的法律予以匯編,針對一次性事項的法律和私法令并不在《美國法典》中體現。關于如何確定一般性和反復適用的法律,可參見眾議院法律修訂專員辦公室網站,https://uscode.house.gov/about_classification.xhtml;jsessionid=5367A80A6DD3B4AB1A9122A9F3CC076E,2021年3月20日訪問。予以整合,按照一定的主題和順序編排后制定為一部新的法律,同時將此前所有的法律全部廢除。(11)Mary Whisner, The United States Code, Prima Facie Evidence, and Positive Law, 101 Law Library Journal 545, 549 (2009).

十九世紀末,開始有人呼吁對美國法律進行法典化。法典化的需求首先來自刑法領域和司法領域。就像今天我國有人呼吁行政法、教育法、環境法等需要法典化一樣。于是,1897年和1899年國會分別授權總統任命一個工作委員會(法律修訂與法典化工作委員會)對刑法和司法領域的法律進行法典化。(12)參見美國國家檔案館網站:https://www.archives.gov/legislative/guide/house/chapter-23-joint-revision-of-laws.html, 2021年3月21日訪問。不過,法典化的呼吁很快擴展到其他領域。1901年,國會進一步授權該工作委員會對美國所有法律按照相同主題予以整合,進行全面的法典化。(13)Ralph H. Dwan and Ernest R. Feidler, The Federal Statutes: Their History and Use, 22 Minnesota Law Review 1008, 1018 (1938).工作委員會于1906年拿出法典草案,國會卻僅在1909年和1911年分別通過了體系化的《1909年刑法典》與《1911年司法法典》,而沒有以法典草案為基礎對美國所有法律進行法典化。之后,工作委員會的法典化努力不了了之。(14)Ralph H. Dwan and Ernest R. Feidler, The Federal Statutes: Their History and Use, 22 Minnesota Law Review 1008, 1018 (1938).

1924年,眾議院法律修訂委員會和參議院的法律修訂委員會以出版美國法律評注的兩家私營企業為工作班底,以之前的法典化工作為基礎重新起草美國法典。1926年,美國法典草案在眾議院獲得通過,該法典草案擬采取《1873年美國修訂法律匯編》的方案,將1925年12月7日以前的所有法律都廢除。在參議院時,參議院雖然認為法典化是必要的,但認為將已有法律都廢止容易導致遺漏和錯誤,因此堅持要求明確《美國法典》為官方法律匯編,而不是法律本身。(15)Ralph H. Dwan and Ernest R. Feidler, The Federal Statutes: Their History and Use, 22 Minnesota Law Review 1008, 1018-1021 (1938).為此,國會制定了1926年第712號法,其規定:第一,將1925年12月7日美國有效的所有法律匯編為《美國法典》(The Code of the Laws of the United States of America);第二,《美國法典》是所有有效法律的表面證據,但《美國法典》沒有廢除和修改前述法律的意圖,如有不一致,應以被匯編的法律為準。

自此,1926年第712號法匯編形成的《美國法典》成為基準版本。從1926年至1974年,眾議院法律修訂委員會(1940年改組后為眾議院司法委員會)負責對《美國法典》的更新。但主要工作其實是西部出版公司(West Publishing)無償承擔。1974年,國會成立了眾議院法律修訂專員辦公室負責《美國法典》的更新。更新時,每年對《美國法典》進行增補,每六年(1926—1934間隔八年)重新出版一個新的版本。隨著電子技術的發展,從2014年開始,眾議院法律修訂專員辦公室上線了電子版的《美國法典》并及時將國會新制定的法律整合進《美國法典》。

結構上,《美國法典》設置編(title)、分編(subtitles)、章(chapters)、次章(subchapter)、部分(parts)、次部(subparts)、條(section)。其中編、章、條是基本結構,其他層次視情況使用?!熬帯笔前凑照{整事項(主題)劃分,相當于我國的部門法分類,但比我國的部門法分類更細一些。1926年第712號法匯編形成的《美國法典》按照調整事項有50編。隨著時間推移,眾議院法律修訂專員辦公室及其前身(以下統稱“匯編機構”)對部分編名作了調整,增加了一些編。目前,《美國法典》分為54編。每一編有若干章和若干條,具體的章數與條文數量根據所在編涉及的主題差別較大。章數從三章至一百多章不等,條文數從幾十條至上萬條不等。比如第1編《一般規定》只有3章共39條,但第42編《公共衛生與福利》則有160章共18647條。在序號編排上,就章而言,編內通常從第1章開始連續編排。如果隨時間推移需要增加章,則以內容上最接近章的章號加a、b、c等嵌入,如第5章后加入第5a章、第5b章等。就條文序號而言,剛開始的編排技術是整編從第1條開始連續編排,但后來的技術是每章開始重新編排。例如第1章是從第1條開始,第2章則從第101條或第201條開始。兩種條文序號編排方式目前共存,但不論哪種序號編排方式,條文序號都是相對穩定的。條文內容刪除后會繼續保留條文序號,增加的條文以1a、1b等形式嵌入。

《美國法典》的54編,按照編序分別是:《1一般規定》、2國會、《3總統》《4旗幟、章璽、首都和各州》《5政府結構與雇員》、6國內安全、7農業、8外國人和國籍、《9仲裁》《10軍隊》《11破產》、12銀行與銀行業、《13普查》《14海岸護衛》、15商業和貿易、16自然資源和環境保護《17著作權》《18刑法與刑事程序》、19關稅、20教育、21食品與藥品、22對外關系與交往、《23高速路》、24醫院和救助所、25印第安人、26國內稅收法典、27酒、《28司法機構與司法程序》、29勞動、30礦地與采礦、《31錢幣與金融》《32國民警衛》、33航行與航道、34犯罪控制與執法、《35專利》《36愛國與國家儀式、慶典和組織》《37紀律部隊待遇》《38退伍軍人權益》《39郵政》《40公共建筑、財產和設施》《41政府合同》、42公共衛生與福利、43公地、《44政府印刷與文件》、45鐵路、《46運輸》、47電信、48領地與屬島、《49交通》、50戰爭與國防、《51國家與商業空間項目》、52投票與選舉、53(預留)、《54國家公園與相關項目》。

這54編在性質上存在不同。以上帶“《》”的27編,占《美國法典》大約四分之一的篇幅(16)嚴格來說,可以通過修改那些修改《美國法典》中的正式法源的法律來間接修改《美國法典》。比如《1998年數字千禧年版權法》可以選擇修改《1976年版權法》(也是一部修改《美國法典》的法律)以間接修改《美國法典》。不過,這種修改技術會額外增加難度。因此,美國通常是直接修改《美國法典》中的正式法源來完成修改,而不是采取間接修改的方式。,被匯編機構稱為“正式法源”(positive law)。主張對美國法律進行徹底法典化的人士,并沒有被1926年參議院的反對所擊倒。他們開始采取“曲線救國”的策略,即分編制定為法律,待所有編都制定為正式法律后,屆時整個《美國法典》也就是一部真正的具有正式法源地位的法典了。因此,它們以1926年完成的《美國法典》為基礎,以編為單位陸續起草分編法典草案,然后由國會將一部一部的分編法典草案制定為正式法律,國會通過后由匯編機構將國會制定的分編法典作為整體納入《美國法典》并替代之前的編。國會在制定每一部分編法典時,會將形成分編法典的基礎法律(underlying acts)廢除,類似于我國《民法典》廢除《民法總則》《物權法》等法律。這一工作從1940年正式開始,并于1947年成功取得第一項成果。1947年6月30日,國會制定1947年第391號法,將《美國法典》第17編著作權編制定為正式法律,并將第17編整合的所有法律一并廢除。1941年時,眾議院法律修訂委員會曾非常樂觀地表示,逐編制定為正式法律,將《美國法典》從作為法律表面證據的法律匯編改變為具有正式法源地位的法典,應該不會要太長時間。(17)Shawn G. Nevers and Julie Graves Krishnaswami, The Shadow Code: Statutory Notes in the United States Code, 112 Law Library Journal 213, 220 (2020).但實際情況是,八十多年過去了,目前只有27編完成了正式法源式的法典化。

就具有正式法源地位的27編,編名、編內章節結構、條文序號、條文內容的任何修改,均需要國會采取立法措施,匯編機構不能自行調整。國會立法時,如果擬修改該27編的內容,應在法律文本中明確修改對象是該27編中的哪些條文。而不是修改作為該27編內容來源的基礎法律,因為原來的基礎法律已經被廢除了。當國會制定的任何一部法律對該27編的文本作了修改,匯編機構需要嚴格按照該法律更新相關編,類似于我國依據《關于修改甲法的決定》重新公布甲法。比如,匯編機構應嚴格按照修改《美國法典》第17編的《1998年數字千禧年版權法》更新該第17編。

剩余的27編,則是由匯編機構以1926年匯編完成的《美國法典》為基礎陸續更新完成的法律匯編,它們不具有正式法源的地位,只是法律文本的表面證據。

當國會制定一部新法律(下稱“待編法律”)后,匯編機構需要對待編法律逐條(18)有時也不一定逐條而是逐款。分類后進行匯編。整個過程主要分為以下幾個步驟:第一步,判斷條文是否對27編正式法源的文本作了修改,如作了修改,則依據待編法律直接納入該27編的文本即可。第二步,判斷待編法律的條文是否應當納入正式法源的27編。有時待編法律的條文雖然沒有修改正式法源的27編,但從主題上來說應當編入正式法源更為妥當。因為正式法源是國會立法,如果國會沒有明示補充或修改這些正式法源,匯編機構并不能調整它們。為此,匯編機構采取了技術措施,在正式法源27編中的注釋部分將這些內容納入。第三步,判斷待編法律的條文是否對非正式法源的27編中的條文作了修改,如果作了修改,則直接對被修改的條文根據待編法律進行更新即可。第四步,如果待編法律的條文補充或者增加了非正式法源的27編,那么匯編機構將判斷應當將待編法律中的條文置于何處最為合適。匯編機構考慮的首要因素是主題匹配。如果待編法律本身是一個相對完整的獨立法律(相較于那些對其他法律進行碎片化補充或修改的法律),匯編機構通常會將其作為獨立的一章納入相關編。如果待編法律的條文是涉及其他條文的時間效力、地域效力等效力范圍事項,匯編機構一般不會將其作為《美國法典》的條文納入,而是將它們作為被影響條文的注釋納入。在以上步驟中,匯編機構首先考慮的是《美國法典》的體系和諧。因此,一部待編法律可能會被匯編機構打散后納入《美國法典》的不同位置。

《美國法典》除條文外,有一項十分重要的內容,即注釋。注釋的內容較多,大的方面可以分為兩類,一是法定注釋(statutory notes);二是編輯注釋(editorial notes)。法定注釋是待編法律中的條文,而不是由匯編機構編寫,內容上主要包括三種情形:一是匯編機構將待編法律中未修改正式法源的內容以法定注釋編入正式法源所在編;二是匯編機構將待編法律中僅影響《美國法典》已有條文效力范圍的特定方面(如生效時間等)的條文作為被影響條文的注釋納入;三是匯編機構將待編法律中的一些不具有獨立法律意義的銜接性條款作為注釋納入,如某一待編法律的簡稱條款。

編輯注釋則是為了使用便利而由匯編機構編寫的注釋。法典中較為常見和重要的編輯注釋有:一是條文來源注釋(Source Credits),位于每一條文緊挨著的下方的“()”內,主要標明法典條文的來源。其中27編正式法源的條文,初始來源于國會制定分編法典的法律;其余27編的條文,初始來源于匯編機構將該條文正式納入法典時的待編法律。每一次更新和修改,匯編機構都會將來源注釋清楚。二是其他內容的注釋,主要包括條文的歷史、為法典化而將基礎法律中措辭所作的修改、在法典中交叉引用情況、歷次修改情況及其他。

《美國法典》在本質上是具有法律地位可以被直接援引的法律匯編。除極少數情況被認定與國會制定的法律不一致外(19)例外可以參見U.S. National Bank of Oregon v. Independent Insurance Agents of America, Inc., 508 U.S. 439, 440 (1993).,在實踐中被廣泛地認為準確、全面地反映了美國國會制定的法律。美國聯邦和各州法院及政府機構、法學教材、學術著作等均優先引用《美國法典》。

三、修正發布的性質

(一)我國對修正發布的一般認識

當前,我國未將修正發布作為一個獨立的活動對待,而是混雜在“法律公布”的概念之下。但嚴格來說,現有“法律公布”概念,實際包括三種相關但相互獨立的活動:一是國家主席簽署公布法律的主席令;二是在指定出版物上刊載發布主席令及其所附法律文本(以下簡稱“法律刊載”);三是修正發布,即根據通過的法律,編輯修訂被修改法律的文本,然后在指定出版物上刊載發布該文本。

國家主席簽署公布法律的主席令,是立法程序意義上的法律公布,是法律草案成為法律的必經程序。法律草案經全國人大或其常委會表決通過后并不自動成為法律,只有經過公布程序才能取得法律的地位,成為我國法律體系的成員。這里的“公布”是一種法律擬制,區別于日常用語中使社會公眾知悉的“公布”,僅指國家主席簽署國家主席令,而不包括將國家主席令及所附法律文本刊載發布。(20)關于“公布”具有法律上的特定含義而不是使社會公眾知悉之義,可參見侯曉光:《有關法律問題的決定的公布形式與時間》,載微信公眾號“看立法”,2016年3月25日;蘇俊燮:《中國法律中的“公布”概念及其法律性缺陷》,載《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2011年第5期;俞海濤:《法律公布制度:規范、原理與運作——以法律擬制及其限度為分析路徑》,載《交大法學》2017年第4期。國家主席簽署國家主席令,除了完成立法程序的最后一步外,還有兩個重要目的:一是準確記載法律草案成為法律的時間,主席令相當于法律的出生證明。二是在檔案意義上形成備查的法律文本,國家主席簽署主席令所附的法律文本是記載法律的原始文本,其在終極意義上見證法律。如果任何人對法律文本的準確性產生疑義,存于檔案的國家主席簽署的主席令所附的法律文本可以作準,其他任何版本的文本均必須以該版本為準。法律也只能授權以該版本為準的文本為作準文本。

法律刊載,是法律的公開問題。國家主席簽署主席令之后,為保證社會公眾有機會通過獲取法律文本知悉法律,需要將國家主席令及其所附的法律文本(含新制定法律的文本、修訂后的法律文本、修改決定的文本和修正案的文本)予以復制翻印,并“及時在全國人民代表大會常務委員會公報和中國人大網以及在全國范圍內發行的報紙上刊載?!币驗椴殚喴呀涀鳛闄n案存儲的主席令及其所附文本不現實,所以《立法法》規定在常務委員會公報上刊登的文本為標準文本。法律刊載與國家主席簽署公布法律的主席令,二者在時間上無法做到完全同步,通常前者較后者在時間上推遲幾小時至幾天不等。2020年5月28日,國家主席簽署公布《民法典》的主席令;但直到2020年6月1日,《民法典》的文本才由新華網刊載發布。(21)《(兩會受權發布)中華人民共和國民法典》,載新華網,http://www.xinhuanet.com/politics/2020lh/2020-06/01/c_1126061072.htm,2021年3月21日訪問。這種時間上的不同步,經常引起人們的質疑,詳見一年級法科生:《靈魂之問:5月28日主席令“現予公布”的民法典公布在哪里?》,載微信公眾號“法科生之家”2020年5月31日。時間上的不同步在互聯網時代以前,因為報紙期刊出版周期問題,不可避免;即便在互聯網時代,因為根據主席令所附文本校對在互聯網發布的電子文本需要時間,客觀上無法做到同步。曾有人提出,將國家主席簽署的主席令及所附法律文本復印張貼于全國人大常委會所在地設置的向社會公眾開放的公告欄,可以盡可能縮小這種不同步。

修正發布則包括兩個步驟。第一個步驟是編輯修訂工作,即根據修改決定或修正案更新被修改法律的文本;第二個步驟是在全國人大常委會公報和中國人大網以及在全國范圍內發行的報紙上刊載編輯修訂后的被修改法律的文本。修正發布只涉及修改決定方式和修正案方式修改法律,不涉及修訂方式修改法律。我國對法律的修改有三種方式:一是修訂方式;二是修改決定方式,即修正方式;三是修正案方式,目前主要用于憲法和刑法,預計下一步會用于民法典。(22)關于幾種修改方式的區別,參見吳高盛:《“修訂草案”與“修正案草案”兩種法律修改形式》,載《檢察日報》2019年4月29日,第5版。其中,修訂方式在本質上是制定一部同名的新法律并以隱含的方式廢止同名的舊法律,不是修改被廢止法律的文本。在國家主席簽署公布修訂法律的主席令并將該主席令及所附文本刊載發布后,即完成了法律公布的所有環節,不需要修正發布。修改決定和修正案方式,則是對已有法律的條文進行修改。在國家主席簽署公布修改決定或修正案的主席令并將該主席令及所附文本刊載發布后,尚未發布被修改法律的新文本。需要進一步將修改決定或修正案的內容與被修改法律結合形成新的法律文本,予以刊載以供社會公眾查閱。實踐中,在時間上,修正發布和法律刊載同時發生;在載體上,修正發布和法律刊載沒有區別。

人們往往忽略“法律公布”概念下三種活動的不同。它們共用“公布”一詞,并雜糅在“法律被修改的,應當公布新的法律文本”這一條文中,實踐做法也沒有清楚地區別開來。參考比較法,可以清楚地發現三者的區別。就美國法而言,在聯邦層面,國家主席簽署對應總統簽字批準參眾兩院通過的法律草案或總統未在10天內將法律草案返回未休會的參眾兩院或參眾兩院以三分之二多數推翻總統的否決;法律刊載對應國家檔案館下屬的聯邦登記局在法律草案成為法律后將法律草案出版為法律單行本(slip law);修正發布對應眾議院法律修訂專員辦公室以聯邦登記局出版的法律單行本為依據更新《美國法典》。而就英國法而言,國家主席簽署對應女王御準(Royal Assent);法律刊載對應女王文書局將女王御準的法律文本予以出版印刷;修正發布對應由國家檔案館的立法編輯團隊依據女王文書局出版發行的法律文本,將其對已有法律的修改通過編輯修訂已有法律的文本予以體現,并在官方數據庫發布。就我國香港地區而言,國家主席簽署對應特首簽字;法律刊載對應刊憲;修正發布對應律政司根據刊憲的條例編輯修改主體條例的文本后在“電子版香港法例”數據庫中統一發布。

(二)修正發布的性質為工作機構的編輯出版活動

厘清修正發布與法律公布的關系后,結合比較法上的做法、修正發布的功能、修正發布的文本的性質等,可以確定修正發布的性質是工作機構的編輯出版活動,不是立法機關的立法活動。

首先,從比較法上看,英國、我國香港地區和美國都是將修正發布定位為工作機構的編輯出版活動而不是立法機關的立法活動。在英國,修正發布由國家檔案館的立法編輯團隊負責。在我國香港地區,修正發布是由律政司負責。在美國,修正發布是由眾議院法律修訂專員辦公室負責。英國國家檔案館的立法編輯團隊、我國香港地區的律政司、美國眾議院法律修訂專員辦公室都只是工作機構,并不是立法機關。

其次,修正發布的功能是解決方便查找和確定法律規則的問題。國家主席簽署公布法律的主席令,是立法程序必不可少的一環;將國家主席令及其所附的法律文本予以刊載發布,解決的是法律的公開問題,使人們有機會獲取到法律文本從而知悉法律。相較之下,修正發布不像它們那樣必不可少,修正發布側重的是“便利性問題”,解決的是使人們查找和確定法律規則更加方便的問題。參考我國香港地區的做法可以發現,只有修改決定(或修正案)和被修改的法律才是立法活動的產物,才是法律本身。這些法律記載于國家主席簽署的公布法律的主席令所附的法律文本之中。依據《立法法》第58條第3款,其標準文本刊載發布于全國人大常委會公報之中。當人們適用法律時,需要結合修改決定(或修正案)和被修改法律確定法律規則,具體需要借助記載修改決定(或修正案)和被修改法律的文本來完成。如果讓具體的國家機關或社會公眾,在每個個案中,自行去整合修改決定(或修正案)和被修改法律的文本進而確定應當適用的法律規則,既不方便,也容易產生不一致的問題。英國在21世紀開發出官方數據庫以前,美國在1926年《美國法典》編撰完成以前,長期受困于這一問題,人們查找和確定法律非常困難。為此,需要建立修正發布制度為整個社會統一整合修改決定(或修正案)和被修改法律的文本,形成一個新文本以供人們確定應當適用的法律規則時使用。

第三,修正發布的文本,不是法律本身,也不必然準確反映了法律。在比較法上,相關法律均明確規定工作機構發布的修正文本推定準確反映了法律,但該推定可以被推翻。美國,曾在U.S. National Bank of Oregon v. Independent Insurance Agents of America, Inc.(23)508 U.S. 439, 440 (1993).一案中, 認定工作機構在將國會立法編入《美國法典》時,未準確反映法律,錯誤地將其中一條認定為被廢除。事實上,在我國實踐中,因為修正發布的文本未完整納入修改決定或修正案的實施時間條款和過渡條款等,所以人們并不是簡單以修正發布的文本確定法律規則,不會以“官方”修正發布的《行政復議法》文本認定1999年以后初次從事行政復議的工作人員均需取得法律職業資格,而是在必要時自覺地結合修改決定的文本和被修改法律的文本確定法律規則。因此,修正發布區別于國家主席簽署公布法律的主席令和法律刊載,它只是工作機構的編輯出版活動。

四、完善我國修正發布制度和技術的建議

在厘清修正發布的性質后,應當借鑒比較法上的經驗,完善我國的修正發布制度和技術。從長遠來看,隨著法律數量的累積、立法節奏的加快和立法碎片化的出現,法律之間的交叉引用和修改會越來越多,查找和引用法律會越來越不方便,現行重新公布存在的不足會越來越明顯。為徹底解決現行重新公布制度和技術所存在的不足,應當借鑒《美國法典》的匯編制度和技術,以現行有效的所有法律為基礎匯編形成《中華人民共和國法典》。未來每制定一部法律,不論是針對一個新主題新領域制定新法律還是對已有法律的修改,由法典編輯工作團隊負責將新制定的法律匯編納入《中華人民共和國法典》。如此,人們僅需使用最新版本的《中華人民共和國法典》即可以確定最新的法律文本,可以極大地節約社會查找、確定法律文本的成本,也可以為改進法律修改技術提供便利。

即便暫時不啟動法典式匯編制度和技術,也亟需完善現行修正發布的幾個方面。首先,應在法律上明確修正發布的主體、法律性質和發布的修正文本的法律地位。不論是《立法法》規定的“法律被修改的,應當公布新的法律文本”,還是修改決定最后一句話“(**法)根據本決定作相應修改,并對章、條、款、項序號和順序作相應調整,重新公布”,均未規定由誰來重新公布。在厘清“法律公布”涉及的三個不同活動和修正發布的性質后,結合比較法上的經驗,可以發現,當缺乏明確的法律依據時,全國人大常委會法工委和/或辦公廳并不當然地享有修正發布的職權;它們修正發布的法律文本也不當然地享有優于其他主體發布的修正文本的地位。因此,有必要在法律上明確修正發布的主體是全國人大常委會法工委和辦公廳、法律性質是工作機構的編輯出版活動、發布的修正文本應推定準確反映了法律。

法律上明確“立法的歸立法、編輯的歸編輯”后,可以極大地解放立法生產力。立法過程中,將不再需要擔心社會公眾獲取法律文本不方便而盡量避免法律文本的復雜性。因為這類技術性問題可以由法工委根據法律的授權在修正發布過程中通過編輯技術解決。這時,立法可以完全只考慮立法的實際需要:一方面,可以在一部法律中,為解決法律體系內部和諧一致的問題而同步修改所有需要被修改的其他法律,包括實體內容上的銜接修改和其他非實質性的銜接修改。另一方面,法律修改可以盡可能實現文字性修改,而不是現在的文本重述修改。對法律條文的文字性修改可以方便人們在法律適用和研究中準確了解法律條文發生的變化,從而更好地確定法律條文的含義。而條文重述,表面上看也是文本性修改,但本質上是新條文代替原條文,要確定修改內容并不方便。

其次,應在法律上明確,法律被修改后,法律中引用的法律名稱自動升級指向被修改后的法律。在缺乏明確法律依據的情況下,修改后的《中華人民共和國國旗法》是一種事實狀態,我國法律體系中并不存在一部能與修改后的《中華人民共和國國旗法》對應的法律。要使法律引用中的“《中華人民共和國國旗法》”自動升級為修改后的《中華人民共和國國旗法》,只能通過法律上的明文規定完成。我國香港地區《釋義及通則條例》(第1章)第15(1)條的規定可以參考。該條規定,“凡條例提述(refer)另一條例,須當作包括提述該另一條例不時修訂的版本?!比绻读⒎ǚā分幸灿蓄愃埔幎?,法律引用《中華人民共和國國旗法》時,當它被修改后,才能自動升級為修改后的《中華人民共和國國旗法》。

第三,應當保持被修改法律條文序號的基本穩定。在明確修正發布是工作機構的編輯出版活動后,當前修正發布面臨的不完整公布等問題,可以由負責編輯出版的工作機構通過不斷提升編輯技術解決。英國的修訂匯編制度,我國香港地區的主體條例編輯修訂發布制度,甚至是美國的《美國法典》編輯匯編技術,都可以參考借鑒。其中,需要特別強調的是其中的條文序號變動問題。除了刑法修正案外,目前各種修改方式對法律的修改都同時調整被修改法律的條文序號,給法律學習、研究和使用造成極大不便。很多時候,條文內容沒有發生變化,但因為條文序號發生了變化,引用原條文序號制定的行政法規和地方性法規、作出的司法判決、撰寫的法學著作,不得不對照法律修改前的文本去學習、研究和使用。比較法的研究發現,保持被修改法律的條文序號穩定并不困難。過去,法律體系尚未形成,經濟社會變化較快,經常需要顛覆性地調整被修改法律的整體結構。相應地,頻繁變動被修改法律的條文序號有其內在的必要性。但隨著法律體系形成,除了新制定法律外,對已有法律的補充和局部調整會占主導地位,顛覆性地調整已有法律的結構和內容不會成為主要形態。因此,立法技術上明確法律的條文序號應當保持穩定,不會對立法活動造成限制。確需顛覆性調整的,可以采取修訂方式,即制定一部新的同名法律以解決問題。

結 語

修正發布存在的不足,是我國缺乏精細化和體系化的法律匯編制度和技術的一個體現。官方和私人使用的匯編技術,局限于將通過的法律及修改后重新公布的法律按時間順序或按部門法分類匯集編排。以國家法律法規數據庫和北大法寶為代表的電子數據庫亦未超出這一匯編技術。缺乏精細化和體系化的匯編制度和技術,給查找和引用法律造成諸多不便和困難;對立法活動亦造成了限制。民法典編纂完成后,不少人呼吁編纂行政法典、環境法典、教育法典等部門法典。最近亦有人提出,相較于民法典式的體系型法典編纂,“采用匯編型法典是更適合當代法治實踐要求的做法”。(24)朱明哲:《法典化模式選擇的法理辨析》,載《法制與社會發展》2021第1期。應當說,就特定領域開展法典編纂,不論是體系型還是匯編型,對于確保法律體系內部和諧、便利法律查找和引用等,具有十分重要的意義。但是,嚴格按照邏輯展開的立法,只在傳統憲法、民法、刑法、訴訟法等法律上適用。隨著法律體系的形成,立法將會從傳統法律的制定轉向。立法將集中于因應一時一地所需,開展政策性立法。在這種情況下,立法的碎片化會成為必然趨勢。因此,從長遠來看,區別于某一具體領域的體系型或匯編型法典編纂,以我國現行有效全部法律為基礎匯編形成《中華人民共和國法典》,高瞻遠矚地建構一套精細的法律匯編制度和技術,是需要優先考慮的工作。

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