善意取得抑或贓款追繳
——贓款直播打賞民刑交叉問題的實證研究

孟 強，張靜靜

（北京理工大學 法學院，北京 100081）

隨著互聯網新技術新應用的迭代升級，網絡直播行業已經成為大眾最為重要的娛樂方式之一。截至2020年12月，中國網民中網絡直播用戶6.17億人，占網民總體的62.4%①中國互聯網絡信息中心（CNNIC）：《第47次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，載中國網信網，http://www.cac.gov.cn/2021-02/03/c_1613923423079314.htm，2022年1月3日訪問。，55%左右的直播用戶每天都收看直播，超過98%的直播用戶保持每周至少收看1～2次以上的習慣②艾瑞咨詢：《2021年中國創新直播探索案例報告》，數據為2021年1月通過聯機調研獲得，載艾瑞咨詢網，https://report.iresearch.cn/report_pdf.aspx?id=3838，2022年1月3日訪問。。尤其是受到始于2020年初并在全球蔓延至今的新冠疫情影響，人們的生活娛樂方式普遍發生了較大改變。在這場全球性的公共衛生事件中，公共場所聚會的限制、戶外活動的減少，導致人們更多使用電子產品進行娛樂和精神消費。數據顯示，網絡直播用戶規模在2020年3月中國新冠疫情管控最為嚴格時為5.60億人，較2018年12月的3.97億人大幅增加了41.1%③中國互聯網絡信息中心（CNNIC）：《第47次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，載中國網信網，http://www.cac.gov.cn/2021-02/03/c_1613923423079314.htm，2022年1月3日訪問。。新冠疫情助推近年來方興未艾的“宅生活”文化，而網絡直播一定程度上滿足用戶“面對面”的社交及精神娛樂需求，催生一批以打賞為主營業務收入的網絡直播平臺公司。直播收入是用戶充值購買平臺虛擬幣后使用虛擬幣兌換虛擬禮物送給主播的消費，這種“送禮”模式在直播業態下被形象地稱之為“打賞”，所以也稱其為打賞收入。根據上市公司斗魚（DOYU）和虎牙（HUYA）公開披露的2020年度年報數據，斗魚2020年全年營業收入96.02億元人民幣，其中直播收入88.52億元人民幣，占比92.12%；虎牙2020年全年營業收入109.14億元人民幣，其中直播收入103.12億元人民幣，占比94.48%。

傳統的現場表演、電視直播節目，受制于表演物理空間及時間的限制，觀眾人數有限，缺乏交流互動。相比之下，網絡直播則具有人數的不特定性、參與主體之間強烈的互動性和由此產生的現場感、反饋即時性及社交性等特征。這些特征導致網絡直播中觀眾可能基于互動而對表演者產生愛慕之情，觀眾之間就打賞多少互相攀比、競爭，從而出現過度的打賞消費行為。部分非理性打賞者的打賞金來源于違法所得①除后文討論貨幣特殊屬性部分外，本文未嚴格區分“違法所得”“贓款贓物”和“贓款”的區別。，此種使用贓款打賞主播的案件頻繁出現于新聞報道之中，引發社會層面關于贓款直播打賞是否可以追繳問題的廣泛關注，但這一問題迄今為止在法學界尚未形成通說；在司法實務界，本文搜集的案例表明，不同的法院裁判結論也是大相徑庭。當前學界關于此問題的研究成果不多，或認為網絡直播打賞屬于“可能涉及明顯不合理對價”的消費活動[1]94-99，或認為網絡打賞行為是一種復雜的民事行為，其是否能適用善意取得制度需要綜合分析[2]。

一、贓款直播打賞的行為特征與裁判分歧

基于新冠疫情對直播打賞行業的深刻影響，本文選取2020年1月1日至2021年11月30日之間的154個司法案例作為分析樣本②本文借助“中國裁判文書網”和“北大法寶”這兩大權威數據庫，以“直播”“打賞”為關鍵字搜索“中國裁判文書網”2020年1月1日至2021年11月30日之間的刑事案件，共檢索到法律文書331篇，以同樣的搜索條件搜索“北大法寶”共檢索到336篇，通過人工閱讀篩選，剔除重復案件和不相關案件，最后得到與本文內容相關的154篇司法判決書。此外，由于并非所有的裁判文書都包含擬分析的數據，后文對相關數據的計算分析，均以各個分析維度中存在數據的案例為基礎計算而來。?；谶@些案例，分析司法實踐中使用贓款直播打賞反映出的相關犯罪行為特征及其司法裁判分歧。

（一）贓款直播打賞的總體情況及特征

1.涉案罪名種類繁多，犯罪金額分布廣泛

使用贓款直播打賞案件涉及的罪名較多（如表1所示），主要集中在財產類犯罪，其中涉案數量最多的是詐騙類犯罪，包括詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪，共計113件，占比73.38%，平均犯罪所得金額、平均打賞金額、打賞金額中位數分別為223.62萬元、119.11萬元、27.70萬元。其次是職務侵占罪，共計16件，占比10.39%。職務侵占罪的平均犯罪所得金額、平均打賞金額、打賞金額中位數都遠遠高于其他犯罪，分別為1 052.41萬元、655.62萬元、325.61萬元。除傳統的財產類犯罪外，涉案罪名還包括拒不支付勞動報酬罪、拒不執行判決、裁定罪、拐賣婦女、兒童罪和敲詐勒索罪，在各類有財產性利益的犯罪中都可能出現使用贓款打賞的情況。

表1 涉案罪名分布情況

從犯罪所得金額來看（如表2所示），最高為“陳某詐騙罪”一案中的6 313.03萬元③福建省福州市中級人民法院〔2020〕閩01刑初108號一審刑事判決書。，最低為0.9萬元，平均值為295.29萬元，中位數為49.02萬元。從使用贓款打賞金額來看，最高為“李某職務侵占罪”一案中的2 300萬④山東省濟南高新技術產業開發區人民法院〔2020〕魯0191刑初206號一審刑事判決書。，最低為0.5萬元，平均值為156.74萬元，中位數為27.70萬元。犯罪所得金額和贓款打賞金額分布最多的區間均為10萬元～50萬元之間。

表2 犯罪所得金額和贓款打賞金額案例數量分布區間 單位：萬元

從使用贓款打賞金額占犯罪所得金額的比例來看（如表3所示），70份（包括裁判文書模糊表述為“大部分”）可以計算比例的案例中有44份打賞金額超過犯罪所得金額的一半，占比62.86%，只有9份打賞比例低于1/5，占比12.86%?？梢钥闯?，直播打賞是犯罪嫌疑人使用贓款消費中的重要部分。

表3 贓款打賞金額占犯罪所得金額比例

2.犯罪嫌疑人中青年男性比例高，職業與學歷并無明顯特征

在152名已知性別的犯罪嫌疑人中，有137名男性，占比90.13%，女性15人，僅占比9.87%，女性犯罪嫌疑人的平均犯罪所得金額和平均打賞金額顯著低于男性。在140名已知年齡的犯罪嫌疑人中（如表4所示），21～30歲之間有47人，31～40歲之間有67人，合計114人，占比81.43%，這與中國網絡犯罪案件被告人年齡分布趨勢相符，后者20～40歲之間占比76.96%①最高人民法院發布《司法大數據專題報告之網絡犯罪特點和趨勢（2016.01-2018.12）》，http://www.court.gov.cn/upload/file/2019/11/22/14/42/20191122144257_13346.pdf，2021年12月1日訪問。。

表4 犯罪嫌疑人年齡分布情況

在127名注明職業的犯罪嫌疑人中（如表5所示），無業人員最多為43人，占比33.86%，農民等務工或無固定工作人員31人，占比24.41%，財務相關工作人員12人，占比9.45%，此外還有公司職員、個體經營戶、私營企業主和公職人員等。在134名已知受教育程度的犯罪嫌疑人中，大學及以上、高中/中專文化、初中文化及小學文化各占25.37%、29.85%、33.58%和11.19%，并無明顯特征。

表5 犯罪嫌疑人職業分布情況

3.涉案平臺多元，泛娛樂直播平臺占比較高

從涉案直播平臺分布來看，在93份注明涉案平臺裁判中，YY直播涉案數量最多，為27份，占比29.03%，數量較多的還有抖音（含火山直播）20份（21.51%）、快手12份（12.90%）、虎牙直播和酷狗直播各7份（7.53%）、花椒直播和陌陌直播各5份（5.38%）、映客直播4份（4.30%），其他中小平臺（如Blued直播、HELLO直播、六間房等）17份（18.28%）。數據說明多數案件中直播打賞場景為YY直播、抖音和快手這一類泛娛樂直播，而更偏向社交屬性的平臺如陌陌、游戲屬性的平臺如虎牙和斗魚，卻并未因社交粘性、游戲成癮性而涉案更多。在提及主播性別的28份案件中，主播均為女性，這與男性為主要犯罪群體的特征相吻合。

4.多數案件未向平臺“追繳”，已“追繳”案件涉案金額較高

在裁判文書財產判項中，27份案件因家屬代為退賠等原因無需另行就犯罪所得進行裁判。余下127份案件中，120份案件裁判向犯罪嫌疑人追繳（或責令退賠）涉案贓款，占比94.49%，僅有4份案件裁判向平臺（或含主播）追繳（或責令退賠），占比3.15%；另有3份案件并未明確“追繳”對象，模糊表述為“對犯罪所得予以追繳或責令退賠”。

在被追繳（或責令退賠）的4份案例中，涉案犯罪所得金額和打賞金額往往較高，采取的追回涉案款手段多在案件移送法院審理前對相關平臺公司的銀行賬戶予以凍結，裁判文書生效后直接劃轉，或者裁判前即已凍結扣劃“追贓”。從受害人一方來看，“左某詐騙罪”一案中，受害人為“在新冠肺炎疫情嚴重期間欲購買口罩”的自然人主體肖某；“李某職務侵占罪”一案中，受害人為泰安市碧桂園房地產開發有限公司，其股東是碧桂園地產集團有限公司；“方某職務侵占罪”一案中，受害人為鄭州華力電纜有限公司，其實際控制人為國網河南省電力公司機關工會委員會；“范某利詐騙罪”一案中，受害人為丹東市元寶區寶龍庵比丘尼，法號為“釋傳英”的李某。4份案件詳細情況如表6所示。

表6 裁判追繳贓款案例詳細情況 單位：萬元

（二）案件反映的贓款打賞追繳問題

1.“追繳”裁判說理不充分

裁判向平臺（或含主播）追繳或責令退賠的案件中，只有“李某職務侵占罪”一案中，法官進行了較為詳細的裁判說理，其主要理由為“打賞行為系贈與法律關系、主播獲得打賞并未提供合理的對價、未付出相應的勞動即獲得大額收入與社會主義核心價值觀不符”。其余3份裁判文書未就追繳或責令退賠理由予以釋明：“方某職務侵占罪”一案中，二審法院認為“涉案資金去向繁多、權屬確定工作復雜、可在執行階段處理”，而執行法院認為“應通過審判監督程序處理、不符合執行異議受理條件”而駁回平臺公司的異議申請；“左某詐騙罪”一案中，公安機關在偵查階段即已經“追贓”完畢；“范某利詐騙罪”一案中，公安機關在偵查階段凍結涉案直播平臺接受打賞的款項，法院直接裁判將凍結款項退賠給受害人。

2.“追繳”犯罪所得的方式和對象適用混亂

在需要對涉案款項裁判的127份案件中，82份案件使用“責令退賠”，責令退賠針對對象除犯罪嫌疑人外，甚至還包括平臺公司和主播①河南省鄭州市中級人民法院〔2020〕豫01刑終1 258號刑事判決書，此處法院針對平臺公司和主播適用的是“責令退賠”；責令退賠是當違法所得的原物因客觀不能或因法律不能而無法追繳時，責令犯罪嫌疑人交出與應當追繳財物等值的財物進行退賠。責令的對象是犯罪嫌疑人，或者使用部分違法所得用于家庭日常生活的犯罪嫌疑人的家屬。。除“追繳”“責令退賠”這兩種方式外，法院還使用“退出”“退還”“返還”“退清”“退贓”等追回違法所得的方式，這些方式中除“追繳”“責令退賠”“返還”是《刑法》第64條規定的規范用語外，其他用語在使用上具有任意性，不盡規范（如表7所示）。

表7 裁判文書對贓款“追繳”適用方式表述用語情況

對于財產部分判項中對象僅為犯罪嫌疑人的案件，一方面可以理解為判決書中未裁判向平臺和主播追繳，執行階段不可以將平臺列為被執行人而向其追繳②《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（法釋〔2014〕13號）第15條。，除非有其他的補正裁定或者發起的審判監督程序①不限于樣本案例，采此觀點的法院裁判有：甘肅省高級人民法院〔2018〕甘執復79號執行裁定書和江西省九江市中級人民法院〔2020〕贛04執復30號執行裁定書，法院均指出，根據《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（法釋〔2014〕13號），對第三人涉違法所得的，應直接裁定予以追繳，而非將其追加為被執行人。。另一方面可以理解為雖然平臺和主播不是被執行人，也并不增加補正裁定和發動審判監督程序，而在以下情況中直接向其追繳涉案款項：一是將平臺收到的贓款打賞視為被執行人轉移財產的一個方式②不限于樣本案例，參見安徽省合肥高新技術產業開發區人民法〔2018〕皖0191刑初468號刑事判決書。；二是在一些涉眾犯罪案件中判決對財產部分模糊化、概括化的處理，如“繼續追繳犯罪所得，予以沒收或發還被害人”，同時將案件移送至執行時隨附“執行對象明細表”，而明細表內可能存在判決中未列明的執行對象[3]。

3.法院對直播打賞性質認定不同

直播打賞究竟是具有對價的正常消費行為，還是類似于贈與的無償行為，不同法院的裁判文書中體現的司法觀點并不相同。多數裁判不包含打賞應否追繳的討論，可以合理推測有相當一部分法院將其視為有償的消費行為，正如游戲充值消費；而裁判“追繳”的法院觀點則正相反，將贓款打賞視為犯罪嫌疑人轉移財產或者無償贈與財產的行為。裁判分歧揭示關于打賞的核心問題，即網絡直播打賞是否具有法律意義上的“合理對價”。正是被“追繳”的少數案例得到廣泛關注，加之這些問題在立法上尚未明文，司法解釋也尚未涉及，因此具有探討的必要。

二、網絡直播打賞中“充值—打賞”雙行為的性質

納入法律體系之下的法律關系是社會關系的抽象總結，法律通過提取出一般規范對社會關系進行調整。網絡直播打賞是基于互聯網發展產生的新型社會關系，在討論贓款直播打賞應否追繳問題之前，應首先分析直播打賞行為涉及的法律關系，包括“充值”與“打賞”兩個獨立的法律行為。

（一）“充值”的法律性質

用戶預先支付存儲一定金額的充值行為，符合單用途商業預付卡的部分特征。單用途商業預付卡是指從事零售業、居民服務業等發行的，僅限于在本企業或本企業所屬集團或同一品牌特許經營體系內兌付貨物或服務的預付憑證，包括以磁條卡等為載體的實體卡和以密碼等為載體的虛擬卡③《單用途商業預付卡管理辦法（試行）（2016修訂）》第2條。。對預付卡消費交易的法律性質，有“單一合同說”和“獨立雙合同說”兩種觀點，前者認為在這種預付式消費中，消費者支付預付款系其履行付款義務，其有權在約定期間內向發卡人請求交付商品或者提供服務的權利[4-5]；后者認為預付式消費應當分為兩個獨立的合同關系：購卡人與發卡人之間的服務合同關系，即購卡人向發卡人提供長期資金信用、發卡人依據預付卡約定向購卡人提供相關商品或者服務，以及持卡人與經營者之間獨立的買賣或服務合同關系[6]。

1.單一合同說

從“單一合同說”角度來看，直播消費模式中，用戶充值系履行與平臺之間服務合同的付款義務，可以期待虛擬幣購買平臺提供的增值服務或行使直播間打賞禮物的權利?！皢我缓贤f”將用戶、平臺和主播放在一個法律關系內討論，一種觀點認為用戶充值是預先向平臺支付打賞等服務的合同款項，以及主播有賴于平臺的結算和支付方能獲得收入報酬—二者實屬勞務關系[7]44-46；另一種觀點認為主播與平臺雖非勞務關系，但主播是作為平臺的直播服務提供方存在的主體，主播對其所收到的虛擬禮物無法占有、使用、收益和處分，而僅作為一個標準用于向平臺索取酬勞，因而不構成新的法律關系④上海市第二中級人民法院〔2020〕滬02民終9 826號民事判決書。。

“單一合同說”模糊了用戶和主播之間打賞行為的獨立性，不符合直播消費的商業模式。首先，平臺代為結算和支付的商業模式在線下和線上都非常普遍，前者如商場統一設置的收銀臺提供結算服務，后者如電商交易平臺提供的支付結算服務，這都不否認除平臺外的其他交易主體之間成立單獨的合同關系。其次，主播與平臺之間的關系較為復雜，可能成立勞動關系、勞務關系、經濟合作關系等⑤在《人力資源社會保障部、國家發展改革委、交通運輸部、應急部、市場監管總局、國家醫保局、最高人民法院、全國總工會關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56號）中指出，針對平臺經濟下的就業形態，應當明確勞動者權益保障責任，符合確立勞動關系情形的，企業應當依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合確立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理的，指導企業與勞動者訂立書面協議，合理確定企業與勞動者的權利義務。個人依托平臺自主開展經營活動、從事自由職業等，按照民事法律調整雙方的權利義務。，現實中更為普遍的是主播與MCN機構①MCN（Multiple-Channel Network，又稱多頻道網絡，MCN）是一種新的網紅經濟運作模式，相當于內容生產者和平臺之間的中介。MCN經紀機構服務于網紅主播，為網紅們提供更多協助，通常包含包裝，營銷、推廣、變現等。簽約，與其成立勞動合同關系或者合作關系[8]，MCN機構再與平臺合作提供直播內容產品，因而很難將主播的直播服務“視為平臺的職務行為”[7]44-46。最后，忽視打賞獨立性的觀點是一種本末倒置的邏輯：一方面平臺取得打賞業務收入系因主播的直播服務獲得用戶認可而收獲打賞金、平臺據此獲得打賞分成，另一方面若主播無法通過直播贏得用戶打賞，即便用戶已經充值，根據實質重于形式的會計確認原則，平臺基于謹慎、合理的收入確認政策也無法將收到的充值收入立即確認為營業收入②當然存在這種可能性：平臺對用戶充值后使用期間設置一定期限，超過期限則相應虛擬幣作廢，平臺因此可以在期限后確認尚未消費的虛擬幣收入，但目前來看，多數大平臺尚未設置虛擬幣使用期限制條款。抖音《用戶支付協議》，https://sf3-cdn-tos.douyinstatic.com/obj/ies-hotsoondraft/douyin/36ba590b-4606-410f-b035-bc38f7ef6a50.html?theme=douyin_web_home；快手《用戶協議》，https://www.kuaishou.com/about/policy?tab=protocol；映客《用戶充值協議》，https://act.inke.cn/app/childe-page/agreement.html；斗魚《斗魚魚翅充值服務協議》，https://www.douyu.com/cms/gong/201804/19/7628.shtml；2022年1月3日訪問。；至于主播收到禮物的虛擬性，也不妨礙認定其具有可用貨幣計量的金錢價值，這正是網絡新經濟形態的普遍特征。

2.獨立雙合同說

從“獨立雙合同說”角度分析，第一步是界定用戶與平臺之間合同的主要內容，此時需要先行認定合同標的之虛擬幣在法律上的意義。虛擬幣具有財產價值，《民法典》第127條賦予網絡虛擬財產受法律保護的地位，平臺虛擬幣（抖幣、快幣、Q幣等）與其他數字虛擬財產（個人信息、消費習慣數據、網絡商鋪等）有著明顯區分，前者一般是用戶使用金錢購買取得的，就如同花錢購買普通物品一般，因而可以跳出學界對數字虛擬財產所有權之“運營商所有說”和“用戶所有說”的爭論，即便是用戶付出時間勞動取得或者是平臺贈送的，與用戶購買的虛擬幣并無本質區別，用戶擁有其財產權利。用戶平臺充值構成買賣合同關系，用戶支付價金，平臺對待給付虛擬代幣，符合買賣合同的典型特征[9]?！睹穹ǖ洹返?46條規定法律對有償合同沒有規定的，參照適用買賣合同規則。換言之，買賣合同與服務合同并不是“非此即彼”的關系，尤其在新消費模式不斷涌現的今天，嚴格區分買賣合同和服務合同的想法顯得“不合時宜”。因此，基于虛擬幣的價值體現在隨附于平臺提供的付費增值服務和為打賞設置的差異化服務上，且平臺虛擬幣不可逆向兌換只能在對應平臺上使用，本文認為用戶在平臺充值獲取虛擬幣的法律關系為服務合同關系。第二步是用戶使用虛擬幣消費的單獨合同關系，后文就直播打賞合同關系進行詳細討論。綜上，“獨立雙合同說”更符合直播經濟真實的運營模式，用戶與平臺、用戶與主播均成立獨立的合同關系。

（二）“打賞”的法律性質

“債之關系為現代社會最復雜之關系”[10]。直播打賞這種新型契約之性質認定，在理論界和實務界出現了“贈與合同說”與“服務合同說”之爭。

1.贈與合同說與服務合同說

贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與合同是典型的無償、單務合同，贈與人轉移財產權利給受贈人，受贈人接受贈與并不需要支付對價，即便是在附義務的贈與中，所附義務也并非贈與的對價。持“贈與合同說”的主要觀點：從打賞模式來看，用戶自愿打賞時，并沒有約定主播的義務，主播接受禮物后也是全憑自愿同觀眾互動交流，甚至可以對打賞行為不予理會；打賞是用戶對主播的認可，無論其是否打賞均可以免費觀看主播的表演，因而用戶打賞是單務行為。從打賞對價來看，用戶的打賞金額可能極為夸張，大大超出網絡主播的勞動付出，這表現出“打賞”的固有特點，屬于支付“明顯不合理對價”的消費活動[1]94-99。即便將主播的互動視為一種對打賞的負擔，也可以將其歸類為附義務的贈與合同范疇，一般認為負擔的價值不得超過贈與物的價值[11]，主播的付出與部分用戶大額打賞相比，價值明顯低于后者，主播的互動行為是接受大額打賞的隨附義務。從適用的法規范角度來看，如果打賞行為適用贈與合同的相關規定，便可為撤銷權行使留下空間，贈與合同的撤銷權依據優遇贈與人的理念設定[9]，這一點在追回未成年人打賞時意義重大。

隨著直播行業的快速發展和人們對打賞認識的不斷加深，更多的人接受用戶與主播之間的互動互惠是一種“透明”且“公平”的等價交換，是直播平臺上人盡皆知的“游戲規則”。打賞體現平臺所創建的網絡結構與該網絡中的個體所達成的默契，即連帶的建立、維系與強化必須以各式各樣的“資本”作為媒介與前提[12]?！胺蘸贤f”在司法裁判的態度轉變中也可以得到印證，打賞產生糾紛的初期階段，部分法院將直播打賞認定為贈與法律關系①例如廣州互聯網法院〔2018〕粵0192民初3號民事判決書，該判決曾被評選為“最高人民法院發布10起中國互聯網司法典型案例”。值得注意的是，在目前司法裁判普遍將打賞認為服務合同的今天，廣東地區作為發達地區的法院，仍舊固守“〔2018〕粵0192民初3號”的裁判思路，在審理眾多涉及打賞糾紛的案件中將打賞仍舊認定為贈與合同，此種現象值得我們注意及反思；2021年相關案例：廣州市中級人民法院〔2021〕粵01民終19 808號民事判決書、廣州市中級人民法院〔2021〕粵01民轄終1 382號民事判決書和廣東省番禺區市（區）人民法院〔2020〕粵0113民初2 844號民事判決書（審結日期2 021.05.19）。，但最近的司法判決中更多的是將其認定為服務合同關系②山東省煙臺市芝罘區人民法院〔2021〕魯0602民初5 812號民事判決書、山東省滕州市人民法院〔2021〕魯0481民初701號民事判決書、青海省大通回族土族自治縣人民法院〔2020〕青0121民初3 637號民事判決書、安徽省銅陵市中級人民法院〔2020〕皖07民終899號民事判決書、安徽省蕪湖市中級人民法院〔2020〕皖02民終2 598號民事判決書、上海市第二中級人民法院〔2020〕滬02民終9 826號民事判決書、浙江省金華市中級人民法院〔2020〕浙07民終4 515號民事判決書（該案例中，一審法院認定屬于贈與，二審改判認定為網絡服務合同）、浙江省杭州市中級人民法院〔2020〕浙01民終3 982號民事判決書。。此外，官方的新聞中，也將直播打賞表述為服務合同，如國家網信辦、全國“掃黃打非”辦等8部門在“深入推進網絡直播行業專項整治和規范管理”的工作部署會上，明確了直播打賞作為平臺和主播履行服務合同的法律性質③《國家網信辦、全國“掃黃打非”辦等8部門深入推進網絡直播行業專項整治和規范管理》，http://www.cac.gov.cn/2020-08/04/c_1598094871702376.htm，2022年1月3日訪問。。

2.直播打賞成立服務合同關系

1）直播打賞非附義務贈與

直播中用戶基于各種心理動機，都可能給主播打賞禮物。這種“直播—送禮”的形式，并非附義務的贈與。打賞不符合附義務贈與的“利他行為”特征，而是具有互惠性質的相互給予，也可以理解為是一種替代性交易，正如“我之所以今天贈送你一瓶酒，目的是激勵你明天回贈我一條煙”[13]。用戶懷著一定的心理期待，贈送的禮物越昂貴，平臺提供的“特殊待遇”越隆重，主播滿足用戶的心理期待程度越高，這也是打賞經濟的基礎邏輯之一。附條件的贈與一般遵循贈與行為發生在負擔義務之前，而打賞模式一般是“主播表演—用戶打賞—主播反饋”，循環往復的打賞進而刺激主播新的表演和反饋。使用附義務贈與解釋直播打賞模式，并不妥帖。附義務贈與在被贈與人不履行贈與約定義務時，贈與人享有法定撤銷權。不同的直播間用戶、不同的主播、甚至不同的直播間氛圍都對打賞者預期回饋的影響不同，主播可能無法滿足特定打賞用戶的心理期待。如果將打賞視為附義務贈與，那么在主播沒有滿足特定打賞者心理期待的情況下打賞禮物者即可要求撤銷贈與，這顯然與大家普遍接受的現有打賞規則相悖。

2）主播提供勞務服務

勞動形式以及社會關系的結構，在不同的社會形態中都是不一樣的[14]。按照情感社會學理論，網絡主播行為屬于情感勞動[15]，在以服務為主要工作的社會中，情感勞動的重要性被不斷地凸顯[16]。主播提供的是一種線上的與情感相關的服務勞動，通過平臺提供的技術媒介，與觀眾進行線上有聲交流，對直播間用戶的情感予以反饋，并對直播間的整體情感氛圍實行一定程度的控制。在直播間這個微型社會網絡中，不論主播利用的是其才能、知識，還是外貌、氣質、親和力，都是最為重要的聯結。主播的這種直播服務勞動，屬于一種稀缺性資源?；谥辈サ募磿r性和互動性，主播與用戶的溝通、互動，把控全場的能力，是主播付出勞動的表現，這在實證研究中也得到證實：主播獲得打賞收入多少與直播時間顯著正相關，主播對觀眾的娛樂陪伴使其獲得更多打賞收入[17]。主播為了獲得優質直播的能力，必須付出時間、精力設計可以吸引用戶的內容，并在直播間內精心展示，如在一些知識傳授、游戲指導等信息分享型的直播中，主播的勞動包含其過往知識、信息的積累付出。此外，在直播競爭日趨白熱化的今天，頂流主播往往需要依靠MCN機構的資本持續性投入[8]，包括組織大量的人力財力組建團隊，孵化初期創作主播，為有一定影響力的主播進行形象包裝并匹配各種資源助力其成為頭部主播。承認付費打賞的商業合理性是對主播及支持機構的內容創作勞動之尊重，也是肯定多元化勞動的現代商業價值觀之體現。

當主播直播的是其日常生活時—如自習、吃飯、睡覺等，這種直播得到的打賞是否意味著主播沒有付出而是單純接受贈與呢？其實非也，一方面此類主播一般具有某種“特質”吸引用戶觀看并打賞，這種無法精確量化描述的“特質”也需要主播付出精力打造其具有獨特性的“人設”。另一方面，主播通過直播平臺與觀看用戶分享自己的日常生活，仍然付出時間和精力，出讓部分個人隱私和生活安寧。故也不宜將這類直播打賞認定為無償贈與行為。

3）用戶打賞獲得回報

虛擬的網絡空間為用戶提供相對自由表達個人情感之地，用戶可以通過消費實現情感滿足，擺脫日常生活對情緒的壓抑。除了消費帶來心理上的愉悅，用戶還可以在諸如游戲直播等知識、經驗分享型直播中豐富自己的認知維度，在娛樂型直播中獲得精神上的滿足。部分用戶會基于鼓勵和欣賞的態度對主播進行打賞，但更多的用戶是為了博取打賞所獲得的集體關注而打賞。平臺通過一系列差異化、個性化的服務，增強付費用戶的互動體驗。當用戶在直播間打賞時，禮物可以被整個直播間的用戶看見，大額的打賞還會伴隨特色效果，以迎合打賞者的消費需求；持續的打賞行為還可以為用戶贏得打賞榜靠前的排名、直播間虛擬的貴賓席位、主播的額外關注，這類用戶會受到集體關注，給用戶帶來成就感和滿足感。很多在現實生活中平凡普通之人通過打賞行為，在虛擬世界內構建新的人物設定從而得到身份認同，虛榮心得到極大的滿足，以此來填補真實世界中得不到的尊重和仰視①如在“20歲小伙挪用公款890萬元打賞女主播”一案中，被告人王某打賞的原因為“大家覺得他是‘富二代’，讓他覺得很有面子”；參見《公司會計挪用890萬打賞女主播 為面子一次刷200個“火箭”》，載央視網，相關新聞報道：http://news.cctv.com/2017/09/12/ARTIMEcnbsh2Qle3bzK3N2h1170912.shtml，2022年1月3日訪問。。用戶欲得到更多的主播注意力或直播間其他用戶的關注，往往需要購買更昂貴的禮物打賞，禮物的價格和用戶得到的效用成正相關。送出禮物的用戶可以得到主播的額外關注，可以和主播互動聊天，甚至主播會滿足打賞者的特定請求。用戶在與主播互動的過程中獲得身心愉悅，這種滿足感賦予個體進行情緒表達或反饋的本能沖動[12]。在這種不斷的交流互動中，用戶和主播可以建立一種情感聯系，在某些情況下，這種聯系甚至可以從線上走到線下，發展成真實世界中的情感關系。付費打賞和免費觀看是兩種截然不同的消費行為，用戶正是在這種情感體驗和期待中發生持續打賞行為，收獲“個性化”的精神回報。

4）直播表演具有知識產權價值

從知識產權保護角度來看，多數的主播直播表演屬于受保護的表演者權，具有有償性。表演者權是指表演者許可或禁止他人利用自己表演活動的權利[18]。中國《著作權法》第39條賦予表演者通過信息網絡向公眾傳播其表演并獲得報酬的權利。在網絡直播中，主播是表演者，其直播內容是集合表演者各種才能的廣義上的表演行為，可以給用戶帶來精神上的愉悅和滿足。主播基于表演行為獲得報酬符合商業規律。這種報酬的獲取體現為非強制的付費形式。主播得到打賞收入，會繼續刺激其創造更豐富、優質的內容產品，助力以MCN機構為代表的資本投入到直播行業中，從而促進直播行業的良性發展。網絡直播付費打賞體現用戶對知識產權的尊重，符合中國目前保護知識產權的政策導向。

5）免費觀看不等于沒有對價

網絡直播的非強制付費模式是打賞經濟發展過程中形成的變現方式，同時也考慮直播平臺運營的流量需求。但免費觀看不等于沒有對價，一是用戶付出時間和精力在直播間內為主播增加“人氣”，提高主播獲得其他用戶打賞的可能性；二是用戶為平臺提供豐富的流量數據，這種流量價值是互聯網內容行業的核心競爭力，是評價平臺公司價值最為重要的指標之一；三是用戶觀看直播行為本身即產生觀看數據，平臺通過必要的脫敏化處理可將流量數據轉換為平臺的數據資產，而數據的價值甚至可以與土地、勞動力、資本和技術等傳統要素相媲美②《中共中央 國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，http://www.gov.cn/zhengce/2020-04/09/content_5500622.htm，2021年1月3日訪問。該文件將數據與土地、勞動力、資本和技術這些傳統要素并列為要素之一，提出加快培育數據要素市場，引導培育大數據交易市場，依法合規開展數據交易。。

三、直播打賞款項可由第三人善意取得之適用條件

《刑法》第64條規定違法所得一切財物應當予以追繳或者責令退賠。該條文是實踐中處理贓款贓物的基本依據。追繳是指司法機關根據刑事訴訟法的相關規定，對犯罪分子的違法所得進行追查、收繳，對于在辦案過程中犯罪分子已轉移、隱藏的贓物追查下落，予以收繳；責令退賠是指犯罪分子已將贓款贓物使用、揮霍或者毀壞的，責令其按贓款贓物的價值退賠[19]。追繳針對的是仍然存在的贓款贓物①《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》（法〔1999〕217號）第3部分第5點，如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。無法退贓的，在決定刑罰時，應作為酌定從重處罰的情節予以考慮。，范圍包括贓款贓物及其收益②關于犯罪所得收益的認定，尤其是犯罪嫌疑人利用少量違法所得投入到正常的商業經營活動中取得巨額經營利潤的情況下，應否追繳、追繳原則、追繳范圍等問題在理論及實務上均有爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（法釋〔2014〕13號）第10條規定對此持肯定態度，支持一并追繳。但這種一刀切的做法在實踐應用中也存在問題，如在“石二群搶劫銀行”一案中，石某通過搶劫分得的208萬元投資房地產，16年后當其被抓獲時已經成為億萬富豪，就其經營的商業地產應否追繳引發了激烈討論，該案判決結果未公開。由于此類較為極端的案件并非本文討論重點，故本文采司法解釋的觀點，將一般情況下的犯罪所得收益歸入本文討論的違法所得之列。，如果第三人明知、無償或者以明顯低于市場的價格取得、通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得或其他惡意方式取得涉案財物的，人民法院應予追繳；第三人善意取得涉案財物的不予追繳③《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（法釋〔2014〕13號）第11條。善意取得規則參見《民法典》第311條。。如果贓款贓物已經被消費、滅失或被第三人善意取得且無對價之物或替代之物，即追繳對象已經喪失殆盡，當然無法適用刑事追繳，只能適用責令退賠。責令退賠制度是追繳制度的替代措施，強調對原財物權利人的賠償，本質上是犯罪嫌疑人與被害人之間的私法關系[20]。中國的刑事立法一定程度上確認違法所得適用善意取得規則④現行有效的贊同贓款贓物適用善意取得規則有：《最高人民法院關于追繳與處理贓物問題的函復（1953年）》（法行字第8 790號）；最高人民法院關于不知情的買主買得的贓物應如何處理問題的復函（1958年7月14日法研字第84號）；《公安部關于辦理利用經濟合同詐騙案件有關問題的通知》（公通字〔1997〕6號）第5條；《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》（公通字〔1998〕31號）第12條；《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）第10條；《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（法釋〔2014〕13號）第11條；《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2016〕32號）第七部分（三）。，司法實務上也多采適用善意取得的肯定說⑤需要注意的是，贓物中的盜贓物是否適用善意取得，在理論和實務層面均存在爭議，目前支持肯定說的居多，此非本文討論重點，故在此不予展開。。

“正義的主要問題是社會的基本結構（the basic structure），或更準確地說，是社會主要制度分配基本權利和義務，決定由社會合作產生的利益之劃分的方式?！盵21]對第三人適用善意取得規則，是從財產權角度考察的分配正義之體現，是價值衡量后的結果。善意取得規則對贓款有“漂白”功能，這種刑事司法政策可以有效維護市場經濟交易安全。要求頻繁交易的市場主體對每一筆交易資金的來源進行核查無疑是過度苛責的，也是不可能完成的。如果嚴格執行贓款的“一追到底”，將會導致市場交易主體對所要達成的交易懷著高度不安全感和對自己是否擁有交易所得財產所有權的極度不確信。這會嚴重影響商品交易的效率，甚至動搖市場經濟的根基。直播打賞是互聯網經濟發展的產物，已經逐漸成為新的互聯網文化生態，滿足人們社交及娛樂的精神需求，其蓬勃發展態勢驗證其經濟合理性。在滿足善意取得構成要件時，應當對贓款打賞適用善意取得規則。

（一）貨幣特殊屬性對贓款無權處分之影響

在本文討論的語境下，贓款打賞系無權處分似乎是不言自明的。中國刑法領域沒有區分違法所得中贓款和贓物，但在民法視角下討論贓款和贓物的處分時卻有較大區別。在適用善意取得規則時，通常指的是一般的物，也即贓物，而忽略具有貨幣屬性的贓款在刑事追繳中的特殊性。無論是直接使用贓款打賞，還是使用贓物的變價款打賞，都應當先在民法的角度討論贓款的所有權歸屬。

實踐中，贓款最多的表現形式是銀行存款，在移動支付廣泛應用的今天，還包括儲存在在互聯網大企業金錢賬戶中的余額，如微信零錢、支付寶余額等。由于這些互聯網企業非常優秀的企業信用，在本文討論的語境下，也將其統稱為存款?，F代社會中，存款貨幣在流通中發揮著越來越重要的作用，理應與現金得到同等對待[22]25-43。司法實務中在討論貨幣的“占有即所有”規則時，也將其直接運用于存款貨幣⑥最高人民法院《民事審判指導與參考》研究組2018年底在“民事審判信箱”中答復：雖然誤劃款項至被執行人賬戶缺乏當事人真實意思表示，但除法律、司法解釋明確規定的保證金賬戶質押等特殊情形外，仍應基于“占有即所有”原理，產生移轉款項實體權益之效果，案外人對被執行人僅享有不當得利債權，該債權不具有優先受償性，其執行異議不能獲得支持。，故本文不再區分存款和貨幣而一并將其視為貨幣展開討論⑦存款的所有權有“存款人所有說”和“存款人債權說（銀行所有說）”兩種理論學說，由于存款和貨幣的區別并非本文討論的重點，且對本文分析影響不大，故在此不過多展開。[23-24]。

“占有人享有所有權，占有的所在與所有權的所在并不分離”[25]4。貨幣的這種“占有即所有”規則是民法學界的通說，并無法律明文規定。若適用該規則，贓款在被犯罪嫌疑人取得占有的一刻起，占有權與所有權融合，占有人基于權利推定效力而被直接認定為金錢的所有人。由于金錢的占有人即為所有人，因而不會發生無權處分，也就無善意取得規則的適用余地。犯罪嫌疑人使用贓款或者贓物的變價款打賞，在認為其因占有而對贓款擁有所有權的情況下，使用何種來源的資金都不影響其為有權處分自有資金的事實，更加徹底地阻斷辦案機關進一步向平臺或者主播追繳贓款的可能。取而代之的是適用追繳的替代規則，即責令退賠。

刑法學界并不認可民法學界的通說，而是認為犯罪嫌疑人對受害人合法財產之侵害只是剝奪受害人對自己合法財產的占有，并不能剝奪受害人對此的所有權[26]，其取得贓款贓物是惡意占有人[27]，只建立一種暫時的占有關系，并不能取得贓款贓物的所有權[28]。從中國刑事立法沿革來看，關于此問題的立法態度始終圍繞著“贓款贓物是否可以善意取得”而展開，并不涉及貨幣的特殊屬性。民法中基于保護交易安全、動的安全而將貨幣的占有與所有歸于一致，與刑法中更注重保護受害人財產所有權之靜的安全，二者可能存在無法跨越的屏障[25]16-17。值得一提的是，民法學界近年來對貨幣“占有即所有”特征的質疑之聲漸起，學理上出現限制適用和徹底拋棄等主張[22]25-43。如果否定貨幣的此一特征，則犯罪嫌疑人占有贓款而并不必然擁有其所有權，其使用贓款打賞即為無權處分，存在善意取得的適用空間。

（二）平臺公司及主播善意的認定

善意取得中的“善意”是指“不知情”，即其不知道讓與人系無權處分。如果依據客觀生活經驗，一般人都可以判斷出或持有高度之懷疑讓與人可能并非真實權利人，即應認定受讓人系惡意。但真實的糾紛中，善意與否并非輕易即可得出一致結論，因而對第三人善意狀態的判斷也是一個證明責任分配的問題。民法學界的主流觀點是“善意推定說”，即推定受讓人為善意，由主張其為非善意之人就受讓人具有惡意或者重大過失負舉證責任[29]。司法實踐中也普遍接受此觀點，在判斷受讓人是否為善意時采取推定的方法推定受讓人是善意的，除非真實權利人舉證證明受讓人為惡意[30]。

1.“推定第三人善意”的合理性與正當性

舉證責任分配的制度功能之一是在相關事實無充分證據予以證明時，負擔舉證責任的一方承擔舉證不能的不利后果。由辦案機關負擔贓款追繳過程中受讓人惡意的證明責任，實際上是以被害人的財產所有權為表征的靜態安全與以善意受讓人的財產所有權為表征的動態交易安全之間的衡平問題[31]。對受讓人的財產動用最具威懾力的刑事手段予以追繳，可以強有力地保護受害人財產所有權的靜態安全，但對受讓人來說卻非公平：在其被刑事追繳后，只能采用一般民事訴訟手段救濟自己的權利，動態交易安全受到公權力的威脅。相反，受害人一方的財產權利可以通過責令退賠的刑事手段及提起刑事附帶民事訴訟路徑予以保護。在贓款打賞問題上，受害人系因犯罪嫌疑人的犯罪行為遭受財產上的損失（部分受害人自身可能具有一定過錯），直播平臺和主播系通過提供直播服務取得以贓款支付的交易對價，單單從利益衡量的角度觀之，很難評判二者的利益有明顯的高下之分、哪一方更值得法律優先保護。

對善意第三人而言，如果僅僅因為是贓物，就要求其在正常的交易活動中承擔附加的識別義務，要求其對財產的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除是贓物的可能，顯然不具有正當性[32]，也是處于虛擬網絡空間內、收到“虛擬”禮物的主播難以辨別的。這與“法律不強人所難”的基本原則相悖。此外，2021年頒布實施的《個人信息保護法》要求互聯網服務提供者應按最小必要原則收集用戶個人信息①《個人信息保護法》第6條，處理個人信息應當具有明確、合理的目的，并應當與處理目的直接相關，采取對個人權益影響最小的方式。收集個人信息，應當限于實現處理目的的最小范圍，不得過度收集個人信息。。在此語境下，平臺沒有義務核實用戶每筆充值資金來源、財產權利狀態，事實上平臺也不具備如此能力核實；即便某些大平臺具備一定的核實能力，基于《個人信息保護法》的要求，其也不可能直接徑行核實。

2.平臺和主播應盡的注意義務

為了維持良好的法秩序，降低直播平臺發展帶來的負外部性，要求平臺和主播對打賞者是否系有權處分負擔一定程度的注意義務也非對其苛責，同時平臺和主播可以將其已經盡到相應的注意義務作為積極的抗辯事由予以證明。平臺作為擁有更多資源和更具能力的法人機構，應當承擔高于一般自然人的合理注意義務。平臺應當嚴格遵守相關法律法規，貫徹落實各項具體規定②《國家廣播電視總局關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》（廣電發〔2020〕78號）第6條；國家互聯網信息辦公室等七部委聯合發布《關于印發＜關于加強網絡直播規范管理工作的指導意見＞的通知》（國信辦發文〔2021〕3號）。，如取得各項準入資質，依規完成平臺信息備案，通過實名驗證、人臉識別、人工審核等措施落實打賞用戶的實名制規定，對用戶每次、每日、每月最高打賞金額進行限制，達到限額的一半時應有消費提醒，不得采取鼓勵用戶非理性“打賞”的運營策略等。平臺應當積極主動作為，如在《用戶充值協議》中特別提示用戶應當以合法收入來源的資金充值，利用算法對異常打賞用戶予以識別并特殊關注，設置公司規則及對主播有效培訓以防止主播誘導用戶非理性打賞，對單一主播接受單一用戶打賞金額設置一定頻率的額度限制等。在接到辦案機關協查通知后，平臺應當妥善保管犯罪嫌疑人的賬戶虛擬幣留存資金，最大程度降低受害人損失。

身為自然人的主播，需要盡到一般理性人的合理注意義務。特殊情況下，用戶打賞時以言語明示或有意無意暗示打賞金“來路不正”，或主播與用戶已經建立進一步的線下情感關系，對其收入情況有較為深入了解，此時可能否定主播的善意，情節嚴重的，主播還可能構成贓物類犯罪。如在“趙某明、張某凡詐騙、掩飾、隱瞞犯罪所得罪”①天津市河北區人民法院〔2018〕津0105刑初378號刑事判決書，判決書認定被告人趙某明實施詐騙的期間為2015年4月至2018年1月，首次向張某凡轉款為2017年6月2日，案發為2018年2月。綜合全案案情，可以合理推測趙某明通過直播結識張某凡，利用違法所得對其大額打賞，后發展為男女朋友關系，在二人交往期間，趙某明多次向張某凡轉款并與其共同高消費揮霍詐騙錢款。此外，判決書顯示公訴機關將趙某明通過虎牙直播打賞款一并認定為張某凡的犯罪金額，但法院認為證據不足而沒有認定打賞款為張某凡掩飾隱瞞犯罪所得的金額。一案中，身為虎牙主播的張某凡與被告人趙某明發展成為男女朋友關系，法院認為主播明知打賞者無固定工作，收入和消費差距懸殊，因而認定主播應知或明知涉案錢款為贓款，判決其構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

（三）打賞“對價”之合理性分析

直播打賞是具有對價的服務合同關系?？赡苡腥速|疑使用贓款大額打賞，是否滿足善意取得中“合理對價”的要求，即“明顯低于市場的價格取得涉案財物的”是法院應當追繳的贓款范圍。對此，應當考察合同對價的確認原則，并從服務合同定價的特殊性著眼評價。

1.合同對價的主觀等值原則

合同對價之合理性是合同法領域的基礎問題之一。一般認為，通常采主觀等值原則，善意取得中價格合理與否的判斷亦應如此[33]，究其本質，債權契約系因當事人互相意思表示一致而成立，旨在實踐私法自治之理念，其所保護的是當事人間之信賴和期待[34]。在不存在合同無效、可撤銷等情形下，合同對價衡量是當事人雙方對合同標的價值之主觀認識，這也是債權相對性的必然結果。這一點在多數高端消費中均有所體現，如購買昂貴的奢侈品、享受私人俱樂部服務等。用戶消費購買此種由“網紅經濟”崛起催生的直播服務獲得“自得其樂”的精神享受，正所謂“子非魚，安知魚之樂？”

2.服務合同定價的特殊性

服務合同定價與傳統有體物買賣不同，服務作為一種特殊的商品具有顧客的參與性、生產和消費的同時性、無形性和異質性等特征[35]，無法像判斷有體物質量那樣推測價格的合理性。顧客消費后的感知體驗，是確定服務價格的重要因素。顧客感知價值是顧客所能感知到的利得與其在獲取產品或服務中所付出的成本進行權衡后對產品或服務效用的整體評價[36]。如果顧客消費后感知水平高于或者等于消費預期，則其會認為服務價格“物有所值”，反之則不值。在用戶打賞的場景下，驅使用戶持續打賞的動因之一是用戶得到超值的感知體驗，與用戶打賞金額相比，打賞用戶主觀上認為其得到相應的精神享受價值。由于打賞純屬自愿，一旦用戶覺得打賞得不到應有的價值體驗，則會停止繼續打賞。此外，也可以從供需關系這一傳統價格影響因素來判斷服務合同對價的合理性。在直播間內，雖然不限制用戶流量，但是主播的時間、精力和關注力都是有限的，“價高者得到主播更多的關注和青睞”是符合商業規律的合理行為。

3.打賞消費與游戲充值的比較

參考同樣是虛擬財產的游戲平臺充值，由于游戲市場已經非常成熟，人們普遍認可游戲中虛擬財產的價值，盡管這種虛擬游戲財產的價值同樣無法客觀衡量。在同一個涉及使用贓款打賞和游戲充值的案件中，法官認為打賞應予追繳，而對游戲充值的評價卻是“使用了游戲平臺提供的服務，在游戲平臺的充值不應追繳”②山東省濟南高新技術產業開發區人民法院〔2020〕魯0191刑初206號刑事判決書。。遵循該法官的邏輯，“昂貴的游戲裝備、特殊的游戲技能”等純粹只能給游戲玩家帶來精神體驗的虛擬物具有相應價值、大額游戲充值支持的游戲娛樂活動對價客觀上是合理的；大額打賞能給用戶帶來愉悅體驗、集體關注和自我滿足，也應當具有其合理性。究其本質，二者均為互聯網用戶提供可以帶來精神享受的基于互聯網技術的無形服務，二者在法律評價上應當具有一致性。

4.否定合理對價的情況

若直播內容違法，如通過直播間傳播淫穢物品、色情表演、宣揚恐怖暴力等，因其內容本身的違法性，可歸屬于“禁止流通物”的范疇，故無法計算其經濟價值，也就無從談起“合理對價”。

直播內容合法的情況下，在前期平臺商業營銷混亂、充值打賞失范的行業環境中，也存在對主播取得打賞金合理性的質疑，如在“李某職務侵占罪”一案中，法官質疑犯罪嫌疑人使用贓款對一個主播的打賞高達1 000余萬元不合理。單純從打賞金額絕對值角度進行合理性判斷，對優秀的主播及其背后的MCN機構而言也非公允。在行業管理日趨規范的今天，如果平臺未按要求對用戶打賞設置合理的頻率、總額等限制，或者設置極不合理的規則，那么在超過行業平均限制的打賞水平時，可以視為“不合理”的打賞對價，而予以追繳。

（四）贓款打賞交付時間的認定

在善意取得規則中，用于支付打賞的贓款何時完成交付是決定打賞款項應否被追繳的關鍵考量因素。從“單一合同說”角度來看，打賞金自用戶轉賬至平臺充值賬戶的那一刻，即完成交付，用戶喪失對金錢的占有，平臺取得款項的所有權。這一點也體現在各平臺規則“虛擬幣不可逆向兌換”的條款中。從“獨立雙合同說”角度來看，用戶與主播的打賞構成獨立的服務合同關系。在用戶與主播之間的打賞服務合同中，打賞款被充值兌換成平臺虛擬幣并非本合同關系內容，而使用虛擬幣“購買”平臺虛擬禮物打賞給主播時，方才完成打賞這一服務中對價的支付?！蔼毩㈦p合同說”認定的交付，更能體現善意取得規則在贓款打賞行為中的制度價值。

1.犯罪嫌疑人實際打賞時才完成交付

平臺的收入確認政策反映在會計視角下打賞金的交付時點為用戶真實打賞時。從已經公開上市的直播平臺公司披露的信息來看，平臺在收到用戶充值后沒有立即確認收入，而是將收入予以遞延確認，只有在用戶將虛擬幣轉換成禮物贈送給主播或者購買其他平臺增值服務時才確認收入①根據已上市的直播平臺公司斗魚（DOYU）、虎牙（HUYA）和映客（3700HK）公開披露的信息，其他未上市平臺的財務政策公開渠道無法查詢。。這種會計處理方式體現會計計量的穩健性原則，更真實的反映平臺取得打賞交易收入的時點。以映客（3 700 HK）為例，其將已售出但尚未被用戶消費的虛擬貨幣入賬列作流動負債項下的“合約負債”，理由在于虛擬貨幣用于向客戶提供虛擬物品購買及其他服務，其需要在一定的期間內陸續使用平臺服務，因而收益于受益期間按比例確認，虛擬幣在使用后企業對用戶不再承擔后續義務②映客互娛有限公司：《2020年度報告》，https://files.services/files/419/2021/0426/20210426170002_36932455_tc.pdf，2022年1月3日訪問。。

用戶充值并非均是為打賞而“交付”款項。平臺虛擬幣具有財產價值，除了可以用于直播打賞，還可以應用于平臺提供的其他付費增值服務，如加入粉絲團、推廣自己的內容等。如果用戶因平臺大額充值返幣的營銷活動而充值，充值時對后期虛擬幣使用并沒有具體的意思表示，無意思表示即無法認定充值系打賞金交付的法律行為。

用戶基于占有平臺賬戶的虛擬幣資金而得自由消費并交付虛擬幣。虛擬幣從產生那一刻起就存儲在平臺的服務器上且必須存儲在其上，但并非是用戶指示平臺交付虛擬幣進行打賞，而是用戶基于和平臺的服務協議在符合雙方約定的條件下可自由支配使用賬戶內虛擬幣，這是一種自主占有狀態。用戶占有充值所得的虛擬幣是打賞的前期準備活動，這是網絡直播打賞“游戲規則”的行業默認設置，有著一定的商業模式合理性，但卻并非必要。若某一平臺打破行業規則，規定可以直接使用貨幣購買虛擬禮物打賞，則用戶無需先行與平臺成立充值服務合同，僅成立獨立的打賞服務合同即可。

2.未使用的平臺虛擬幣沒有交付

真實的打賞環境一般是用戶在有打賞需求的情況下方才充值，也即充值獲取虛擬幣和打賞禮物幾乎同時發生，再考慮到平臺幣不可反向兌換、不可轉贈等使用規則，可合理推知多數案件中無需區分兩個時間節點。從法律關系上清晰界定直播經濟中資金的流轉過程，有助于厘清不予追繳的贓款范圍。對于用戶充值未使用的平臺虛擬幣，平臺和主播尚未付出對應的資源或勞動，不屬于平臺經營取得的收入而是計入負債項下核算，負債意味著平臺的義務，要求平臺“剝離”一項負債，并不有違公平原則。對于犯罪嫌疑人已充值未消費的虛擬幣，平臺應當配合司法機關，將上述虛擬財產反向兌換成法定貨幣，發還給辦案機關。

四、特殊情況下贓款善意取得之應用

（一）非通過直播間“打賞”贓款之處理

通過直播互動，部分主播會采取創建粉絲交流微信群等非通過直播間的溝通渠道來增加用戶對主播的粘性；用戶多次、大額地向主播打賞，有機會與主播建立進一步的情感聯系，部分用戶獲得主播的聯系方式，也存在私下通過微信、支付寶等形式給主播轉款的情況①安徽省宿州市埇橋區人民法院〔2019〕皖1 302刑初1 530號刑事判決書。，或者線下約主播見面消費②四川省三臺縣人民法院〔2020〕川0722刑初153號刑事判決書、安徽省宿州市埇橋區人民法院〔2019〕皖1 302刑初1 530號刑事判決書。，甚至部分用戶進而和主播發展成為男女關系③濟南高新技術產業開發區人民法院〔2020〕魯0191刑初206號刑事判決書、吉林省松原市寧江區人民法院〔2020〕吉0702刑初412號刑事判決書、四川省自貢市大安區人民法院〔2019〕川0304刑初39號刑事判決書、安徽省泗縣人民法院〔2019〕皖1 324刑初72號刑事判決書、天津市濱海新區人民法院〔2018〕津0116刑初72號判決刑事判決書、河南省焦作市解放區人民法院〔2017〕豫0802刑初740號刑事判決書。，使用贓款為主播高額消費、支付生活開支。此時雙方就轉移財產的法律關系，需要結合具體的情況分析。

第一，考慮到平臺對打賞收入的分成，部分主播要求粉絲不通過直播間打賞，這種線下轉賬被視為平臺直播打賞的延續和方式的變更④江蘇省連云港市中級人民法院〔2021〕蘇07民終895號民事判決書。。這種觀點與常見打賞服務關系存在某些沖突之處，即用戶私下“打賞”只能得到主播的關注，而不能同時得到直播間其他用戶的集體關注及通過直播間打賞獲得的其他利益，因而其并非典型的“直播打賞”。這種違反公認的打賞規則仍被認定為打賞金的情況并不多見。此時，依舊將其視為打賞款項，在滿足前文分析的情況下適用善意取得規則。

第二，如果線下轉賬一方沒有設定與贈與財產相當的義務，應當視為用戶對主播個人的贈與，在不存在欺詐、脅迫、乘人之?；蚱渌麩o效或可撤銷的情形，贈與行為已經生效且履行完畢。民事訴訟中打賞者一方起訴要求主播返還打賞金一般不會被支持。但在刑事案件中，主播系無償取得贈與贓款，執行過程中可列入追繳范圍。

第三，如果贈與財產一方有明確的戀愛或者婚姻的目的，主播隱瞞自己已婚事實或者已經處于穩定的戀愛關系，則主播接受財產或屬于不當得利⑤成都市中級人民法院〔2020〕川01民終5 408號民事判決書、黃山市中級人民法院〔2020〕皖10民終194號民事判決書、石家莊市橋西區人民法院〔2019〕冀0104民初6 851號民事判決書。。此時，主播取得贓款本就無法律上的原因，民事及刑事程序均可以要求其返還打賞金或者予以追繳。

第四，如果贈與財產一方處分的是夫妻共有財產，則贈與行為全部無效或者部分無效⑥被認定為全部無效的案例有：重慶市渝北區人民法院〔2019〕渝0112民初29 094號民事判決書、廣東省電白縣人民法院〔2021〕粵0904民初102號民事判決書、金華市婺城區人民法院〔2020〕浙0702民初3 102號民事判決書、成都市龍泉驛區人民法院〔2019〕川0112民初7 165號民事判決書；被認定為部分無效的案例有：青海省大通回族土族自治縣人民法院〔2020〕青0121民初3 637號民事判決書、江西省樂平市人民法院〔2019〕贛0281民初1 402號民事判決書。。民事程序中，打賞者相關方只能要求返還處分無效的打賞金部分，而刑事追繳中，因贈與的無償性則可全部列入追繳范圍。

（二）以戀愛為目的打賞適用善意取得之分析

1.主播刻意引導打賞

主播以欺騙的目的隱瞞自己處于穩定的戀愛關系甚至已婚的狀態，而引導異性用戶以談戀愛為目的在直播間為自己刷禮物，此時用戶打賞的主要目的系與主播發展戀愛關系，而直播帶給普通打賞用戶的各種精神享受價值對其而言并無意義或者意義甚微。這種情況下，可認為其不滿足合理對價要求，不適用善意取得規則。主播據此取得的打賞分成收入可能構成不當得利，情節嚴重時可因違背公序良俗而導致打賞合同無效，在刑事執行過程中予以追繳。至于平臺據此得到的分成收入，一方面其已經提供了相應的網絡技術支持服務，但另一方面其對平臺主播管理或存在一定的責任，故對其應當承擔責任的部分追繳更為妥當。

2.主播消極接受打賞

如果主播不存在前述特殊情況，僅僅是沒有拒絕異性用戶的直播間打賞，不考慮其他異常因素的情況下仍構成服務合同，適用善意取得規則。用戶對主播的愛慕追求可以視為其締結打賞服務合同的動機，動機是行為人實施一定法律行為的緣由，合同動機不必然轉化為合同目的。在直播間打賞的情境下，打賞為打賞者所帶來的關注度、成就感、主播對打賞者的互動等，都可視為網絡打賞服務合同的目的，而想與主播發展戀情則應當視為是合同動機。在合同動機沒有得到滿足的情況下，只要合同目的得以實現，合同仍然是有效履行的狀態。如果打賞者將內心的動機外化成為合同目的，此時需要區分，外化的動機是否合法、是否符合公序良俗、是否為適格的合同目的—存在違法、低俗的動機并不影響合同目的的實現。用戶求愛主播的動機，將其作為合同目的有違公序良俗，不能將其視為網絡打賞服務合同的目的，戀愛意圖是否得以滿足并不影響打賞合同的生效履行。實際上，這種行為在真實的社會生活中非常普遍，男女交往中以贈送禮物的方式示好，對方收下禮物卻沒有發展為戀人關系，通常認為是道德層面規制的行為，而非法律應當插手。除非贈送的禮物達到可認定為“彩禮”的程度—接受彩禮的一方應當返還①《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民法典＞婚姻家庭編的解釋（一）》（法釋〔2020〕22號）第5條，當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續。。

（三）以“打賞”為手段的詐騙所得不適用善意取得

網絡直播經濟迅速發展的同時，也為利用信息網絡實施詐騙的犯罪分子大開方便之門。僅2021年1—9月全國共破獲電信網絡詐騙案件26.2萬起，抓獲犯罪嫌疑人37.3萬名，同比分別上升41.1%和116.4%，緊急止付涉案資金 2 770 億元②公安部：《今年 1—9 月全國破獲電信網絡詐騙案26.2萬起 止付涉案資金2 770 億元》，https://www.chinanews.com.cn/gn/2021/10-26/9595362.shtml，2022年1月3日訪問。。網絡交友類詐騙案發量在中國電信網絡詐騙中位列第五，占比5%③數據期間為2020年1—10月份，中國通信院：《新形勢下電信網絡詐騙治理研究報告（2020年）》，載搜狐網，https://www.sohu.com/a/439 046 489_735 021，2022年1月3日訪問；這一數據在2019年上半年位居第三，占比11.89%，參見最高人民檢察院、公安部相關部門聯合互聯網公司共同發布的2019年上半年《電信網絡詐騙治理研究報告》，https://new.qq.com/omn/20 191 031/20191031A0FG1300.html，2022年1月3日訪問?？傮w而言，“殺豬盤”詐騙呈高發態勢，屬于重點打擊的電信網絡詐騙類型。。這類利用情感手段與誘騙話術相結合的網絡交友類詐騙俗稱“殺豬盤”，是指犯罪行為人以“談戀愛”為名與受害人培養感情再騙取對方錢財，類似于把豬仔養大后再殺掉因而得名。由于直播打賞這類提供精神服務的新型網絡消費形式恰恰可以被“殺豬盤”式詐騙利用，打賞這種錢財轉移方式作為詐騙的“掩體”令眾多受害人防不勝防④2019年1月至8月，“殺豬盤”詐騙共造成群眾損失38.8億元，個案平均損失18.1萬元，對此，中共中央政法委員會在其發文中稱之為“沒有騙不到的人，只有不合適的劇本”，載中央政法委長安劍，https://mp.weixin.qq.com/s/0OONz9ZJ9DrMr2Ay2HOhYQ，2022年1月3日訪問。。

1.“殺豬盤”式直播打賞詐騙的行為特征

利用直播形式的“殺豬盤”同樣遵循著“尋豬—養豬—殺豬”的慣常套路。在“尋豬”的形象塑造期，主播多被包裝成“令人心生憐憫易激發保護欲的弱小女性，同時聲明自己做直播是為了心靈寄托而非賺錢”⑤《海淀法院發布婚戀交友詐騙六大典型案例》，http://bjhdfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2021/08/id/6206650.shtml，2022年1月3日訪問。，而后通過陌陌、抖音、微信等交友軟件或是通過婚戀社交平臺尋找被害人，篩選出急于擺脫孤獨、身邊長期沒有異性陪伴的“易感人群”。在“養豬”的加深信任期，通過構造相似性際遇加深彼此信任，發展曖昧關系，將其引入直播間。在“殺豬”的刺激消費期，編造各種理由誘導對方打賞消費，常用理由：需完成業績任務、為女主播充值以助女主播解約、平臺PK、與受害人發展成男女朋友關系并返還提成等與直播模式相關的理由⑥上海市松江區人民法院〔2019〕滬0117刑初1930號刑事判決書、重慶市第五中級人民法院〔2021〕渝05刑終377號刑事判決書、重慶市璧山區人民法院〔2020〕渝0120刑初352號刑事判決書、重慶市璧山區人民法院〔2020〕渝0235刑初425號刑事判決書、浙江省嘉興市中級人民法院〔2021〕浙04刑終7號刑事判決書、南京市江寧經濟技術開發區人民法院〔2020〕蘇0191刑初460號刑事判決書。，以及發生交通事故、身體不適、修車、慶祝情人節、過生日等傳統理由⑦北京市海淀區人民法院〔2020〕京0108刑初1 397號刑事判決書、重慶市云陽縣人民法院〔2020〕渝0235刑初423號刑事判決書。。

涉案平臺多為不知名的中小直播平臺，如樂趣、一嗨么、蜂窩網、蜂鳥直播、駱駝直播等。這些平臺案多呈現“類案群發”態勢，暴露平臺管理缺乏規范，為電信詐騙孳生的“肥沃土壤”①例如，“一嗨么”直播涉及案件有：上海市松江區人民法院〔2019〕滬0117刑初1930號/1965號/1989號刑事判決書，上海市松江區人民法院〔2020〕滬0117刑初390號/673號/674號/704號/1 173號刑事判決書，“美歲直播”涉及案件有：重慶市璧山區人民法院〔2020〕渝0120刑初352號刑事判決書、重慶市璧山區人民法院〔2020〕渝0235刑初423號/424號/425號/428號/刑事判決書、浙江省嘉興市中級人民法院〔2021〕浙04刑終7號刑事判決書、南京市江寧經濟技術開發區人民法院〔2020〕蘇0191刑初460號刑事判決書、浙江省杭州市下城區人民法院〔2020〕浙0103刑初329號刑事判決書、浙江省平湖市人民法院〔2020〕浙0482刑初472號刑事判決書；“樂娛秀場”涉及的案件有：重慶市第五中級人民法院〔2021〕渝05刑終377號刑事判決書、重慶市璧山區人民法院〔2020〕渝0120刑初293號/337號/352號刑事判決書，“小小語音”涉及的案件有：上海市寶山區人民法院〔2021〕滬0113刑初1 148號/1 149號/1 150號/1 154號/1 255號/1 226號/1 227號/1 247號/1 248號/1 255號/1 263號/1 264號/1 292號/1 300號刑事判決書。。

在公開的裁判文書中，多數平臺并沒有被追究刑事責任，甚至在追繳詐騙犯罪所得時，多數判決書的追繳部分也沒有提及對平臺分成的“打賞金”收入予以追繳。

2.“殺豬盤”式直播打賞詐騙與正常直播打賞的區別

“殺豬盤”式的直播詐騙與正常直播打賞均圍繞直播平臺開展活動以及收入多源自用戶（被害人）打賞，但二者仍有著極大的不同（如表8所示），此種詐騙所得款項，屬于違法犯罪活動取得的涉案財物，應予追繳。

表8 “殺豬盤”式直播詐騙與正常直播打賞的區別

五、結論

法律的生命在于經驗而非邏輯，面對網絡打賞追繳這一刑民交叉的問題，既要考慮刑事法律的規定，又要審視民法所確定的基礎法律關系。網絡打賞包括兩個合同，一是用戶與平臺之間的充值服務合同，二是用戶利用充值所得的虛擬幣向主播打賞虛擬禮物的服務合同。平臺公司應當滿足行業準入條件，設置合理的打賞規則和有效的主播管理體系，引導用戶理性打賞。正常情況下使用贓款在直播間打賞主播，主播和平臺取得收入符合善意取得規則，一般不應當被刑事追繳。但如存在主播及平臺利用二者的合同關系、分賬模式等規則惡意規避行業監管，或打賞對價遠遠高于細分領域行業平均水平，則應當結合具體案情，討論善意取得規則在個案中的適用情況。此外，用戶充值獲得的未使用平臺虛擬幣，因其具有財產價值且平臺和主播尚未付出服務對價的勞動，執行過程中可視為贓款的變價物而被追繳。

感謝北京市人民檢察院第四檢察部主任杜邈博士在本文選題和寫作上的有益指導！當然，文責作者自負。