新型服裝作品著作權法保護的內在根由與外在條件
——以藝術型服裝設計為例

王敬禮 李建華

內容提要 藝術型服裝以其突出的藝術表達能力成為服飾文化的主要表現方式和重要傳播手段，在服裝體系中區別于服裝制品獲得獨立地位，亟須知識產權法律的保護。學理上對藝術型服裝設計是否需要法律保護、能否適用著作權法進行保護存在爭議。藝術型服裝需要法律保護的緣由，在于藝術創作行為和藝術內容歸屬于藝術領域，符合著作權法保護智力成果的客體范疇。藝術型服裝設計的保護應當具備兩個重要條件，一是核心要件，即藝術型服裝的創作者要通過智力投入尋求和呈現差異性藝術效果，使藝術型服裝具備著作權所保護的“獨創性”；二是輔助要件，藝術型服裝的藝術性因其輔助認定價值，適宜成為認定著作權保護的“影子要件”和“獨創性”的理論分析工具。

問題的提出

藝術型服裝設計的產生，實現了服裝制品文化藝術屬性的價值突破，亟須法律的規范與保護?！半S著科學技術的飛速發展和知識經濟的深刻變革，知識產品的新類型必將不斷產生和涌現?！雹俜b原本是滿足人們基本生活需求的日常生活實用品，但隨著人類社會的發展和文明程度的提高，服裝在滿足人們日常生活需求的實用功能之外，被賦予了更多的價值。特別是在“隨著技術的發展，藝術和技術的結合變得容易”②的現實情境下，服裝具有了進一步表現和傳播服飾文化的文化藝術屬性。藝術型服裝設計使服裝成為一種特殊的藝術表達形式，通過材質、結構、造型、工藝以及文化元素等的選取和搭配來表達特定的思想主題、展示獨特的美感認知、彰顯明確的價值追求。藝術型服裝設計的文化藝術價值需要法律的保護，但是如何對其進行保護，是理論和司法實務中的難題?？煞裰苯舆m用著作權法中的復制規則，保護在先的藝術型服裝設計成果免受侵害？關于這一問題的爭議，焦點在于藝術型服裝設計是否具備作品資格或作品屬性。藝術型服裝設計能否獲得著作權法的保護？獲得著作權法保護的根據和條件是什么？成為我國藝術型服裝設計獲得法律保護的關鍵問題所在。

藝術型服裝設計適用著作權法保護的理論之爭

盡管藝術型服裝設計的藝術價值需要法律的保護，但是適用著作權法進行保護的內在原因，以及具體的適用條件，都難以進行清晰的界定。而藝術型服裝設計能否作為法律保護的客體，以及適用著作權法保護藝術型服裝設計是不是最優的選擇，在理論和實務界也存在爭議。

(一)藝術型服裝設計是不是法律保護的客體

對于藝術型服裝設計是否應進行法律保護，分歧的焦點在于藝術型服裝設計能否成為法律保護的客體。而爭論的過程，又為認定其是否具備作品屬性及著作權法的保護條件提供了不同的論證視角。

1.否定型。當前學界對于“藝術型服裝設計”適用知識產權保護的合法性還有很多不同意見。部分學者將“藝術型服裝設計”歸于知識產權保護的“法外空間”(IP’s negative space)。早在2006年，美國學者卡爾·勞斯迪亞(Kal Raustiala)和克里斯托夫·斯布里格曼(Christopher Sprigman)即在其研究中以“法外空間”的理論表達了時裝設計領域不適用知識產權保護的觀點。這里的知識產權“法外空間”概念，是從支持創新的角度提出的，對于那些本身就難以獲得知識產權保護，或者創新者基于積極性的視角不愿意因為保護的原因影響其受眾面，如果此時的創新正處于領域影響持續擴大的發展期，引入知識產權保護模式，反而可能阻止創新。正因如此，部分學者主張通過實證研究，具體判斷哪個行業在知識產權保護下，能夠更有利于創新和發展。也就是說，以不同行業的具體情況來確定知識產權保護的有無或者強度。③司法實踐對于服裝設計是否可以獲得知識產權保護沒有作出直接回應，而是以運用證據規則駁回權利人訴訟請求的方式，回避了對服裝的作品屬性的認定問題。從表征上看，藝術型服裝設計是滿足“法外空間”理論需求的。雖然在實踐中對于“藝術型服裝設計”并沒有多少保護規則，以致抄襲、借鑒在這一領域已被視為常態，但從現象上來看，這種狀況似乎并沒有影響該行業的持續創新和不斷繁榮。部分學者甚至將其稱為實現“潮流”的推手，即通過該行業普遍存在的“誘導性過時”的做法來打造某種“潮流”。這就形成了一種異化的觀點，即“藝術型服裝設計”領域是依靠“抄襲”來促進發展的，法律如果打破了這種發展規律，制止“抄襲”行為，極有可能會弱化甚至打消創新的動力，導致消費者更少選擇“藝術型服裝設計”，從而影響整體的社會經濟效益。

2.肯定型。部分學者認為，“藝術型服裝設計”作為智力勞動的成果，是其獲得知識產權保護的法理基礎。任何一個行業或領域都應當置于法律保護的“空間”范圍之內，特別是需要通過智力勞動才能形成的行業或領域，其智力成果更需要法律的保護。其一，“法外空間”理論只是從實證結果上論證不受法律保護的合理性，論證思路和著作權的“合理使用”非常相似。但即使是“合理使用”，也只能是針對一些特殊情況，且不得影響作品的正常利用和損害著作權人的合法權益?！胺ㄍ饪臻g”理論的結果主義，本質上并不否認知識產權的保護價值，只是為某些行業領域提供多一種權利救濟的思路，尊重權利主體的處分權。其二，從藝術型服裝設計的發展現狀來論證其不需要獲得知識產權的保護，其論證邏輯也說不通。法律應當從正面來鼓勵和支持創新。藝術型服裝設計中的抄襲和復制，與其說是促進“創新”，不如說是反面“激勵”。任何一個具有創新意識的設計者，都不會認可這種抄襲行為對自己有正面的影響，更不會認可抄襲行為的正當性。至于藝術型服裝設計的抄襲借鑒所產生的推動創新的結果，更多的是設計者被侵權時無從獲得救濟的妥協。法律不能無視對個人的不公正而選擇放任甚至保護由個人犧牲所堆砌成的整體上的可能的“社會受益”。④法律保護藝術型服裝設計，應當從保護“智力成果”的價值出發，來論證藝術型服裝設計適用知識產權保護的必要性。毋庸置疑，藝術型服裝設計具備知識產權保護的“智力成果”價值，法律應當予以積極的保護。這不僅是從根本上解決藝術型服裝設計知識產權保護的需要，也是知識產權法律適用和發展規律的一般性要求。⑤

(二)藝術型服裝設計是否適用著作權法進行保護

相對于商標法、專利法的保護模式，著作權法保護模式最具優勢。

1.保護范疇的局限性，使得藝術型服裝設計的商標法保護只能成為非主流模式。實務中，有觀點認為可將藝術型服裝設計圖當作圖形作品進行法律保護，藝術型服裝設計本身不是作品，難以獲得著作權法的保護。⑥商標法的保護思路，通常是將品牌價值的提升和維權路徑的便利結合在一起。尤其是一些具有較高圖案辨識度的藝術型服裝設計，比如LV之類的國際奢侈品牌，往往會盡可能地多印制其標志性的藝術圖形商標。但是，商標法能保護的藝術型服裝設計畢竟不多，其保護范疇具有局限性。大多數藝術型服裝設計，尤其是主打藝術美感的設計很少會采用印制商標的做法。也就是說，商標法對藝術型服裝設計的保護至多是一種選擇，而無法成為主流的保護模式。

2.保護的低效率性，使得藝術型服裝設計的專利法保護難以成為優先選擇。專利法作為一種保護力度和范圍很大的知識產權法律，對于藝術型服裝設計的保護有著“要式性、排他性、救濟性”的優勢。但是，藝術型服裝設計作為外觀設計，專利法保護路徑的劣勢也很突出。其一，藝術型服裝設計獲得專利法保護的路徑是申請外觀設計專利，但是該申請對于新穎性的要求是非常高的。我國《專利法》第23條規定獲得外觀設計專利權的條件，是相關設計同當前國內外的現有設計明顯不同。由此，藝術型服裝設計是很難獲得外觀設計專利的，因為只要是服裝就很難跳脫某些通用的設計元素。其二，專利權相對較長的申請周期及成本投入與藝術型服裝設計行業的特點是格格不入的。一般來說，專利申請周期越長，藝術型服裝設計被抄襲的風險就越大，這種時間和經濟成本的高投入并不利于藝術型服裝設計的良性發展。其三，藝術型服裝設計在沒有變現之前，也很難有效提供較為高昂的外觀設計專利的維護費用。其四，對于一些藝術型服裝設計而言，有可能經過一定周期后又會再次“復興”，但是外觀設計專利的保護期限一般只有10年，這顯然是不夠的?！吧暾垬藴矢?、申請周期長、維護成本高、保護期限短”這四點劣勢，使得藝術型服裝設計很少會選擇專利法來保護。保護的低效率性，注定了專利法不會成為藝術型服裝設計的優先選擇。

3.藝術型服裝設計的著作權法保護雖然不能算是盡善盡美，但卻是相對最優的選擇。盡管著作權法對藝術型服裝設計，在證明責任上增加了申請者的負擔，不可避免地侵害了原初設計者的權利，而且在銷售環節涉及的侵權也難以獲得保障，但是這些劣勢明顯弱于著作權法保護的優勢。其一，著作權法對于藝術型服裝設計的保護，并不像專利權那樣需要非常高的新穎性條件，這一點對于需要保護的申請者來說更為友好。其二，著作權的“自動獲得”能夠最大限度地節省申請時間，既不需要投入較高的時間成本，后期的維護成本也相對較低，成本控制十分理想。其三，著作權法對藝術型服裝設計的保護，可以兼顧設計者的持續創新需求，其優勢具體表現在“合理使用”制度可以助推后來的設計者在“巨人的肩上”更進一步創新。其四，相對于專利法只有10年的保護期，著作權對藝術型服裝設計有著更長的保護期限，對于藝術型服裝設計流程周期性來說優勢明顯。通過對商標法、專利法和著作權法三種保護模式的比較，著作權法保護相對而言是最優的選擇。將藝術型服裝設計的著作權法保護作為主要的救濟方式，根本原因在于設計者申請保護的標準最低、難度最小、概率最大，權利能夠獲得最為實際的保護。尤其是著作權的“自動獲得”制度，效率優勢極為明顯。

藝術型服裝設計著作權法保護之根由：智力成果的作品歸屬性

“從著作權法理論來說，受著作權保護的作品應當屬于文學、藝術或者科學領域內?！雹呶膶W、藝術、科學領域的歸屬性是一項具體智力成果獲得作品資格的基本屬性。智力活動集中分布在文學藝術科學領域、技術領域和工商業領域，領域歸屬決定了智力成果的保護模式。藝術型服裝設計是創作者通過智力投入以獨特的藝術表現方式表達特定藝術內容的服飾文化載體。作為一種具體的智力創作成果，藝術型服裝設計是一種具有實用性的以服裝為載體的藝術創作成果，具有文學藝術科學領域的歸屬性。

(一)藝術型服裝設計的“藝術創作”是定義智力成果之核心

1.藝術型服裝設計是藝術創作行為的集中體現。在著作權理論中，完整的創作行為包括在頭腦中形成思想內容和將頭腦中的思想內容以他人可感知的方式呈現出來兩個部分。⑧藝術創作是創作者運用日常工具和技巧工具借助物理加工和文化加工呈現藝術感的過程。⑨藝術型服裝設計以服裝作為創作對象，通過對服裝材料的選擇和剪裁、服裝結構的設計、服裝加工工藝的選擇、服裝修飾元素的選取以及上述各部分的搭配組合，形成初步的創作底稿，依據創作底稿進行樣衣制作，最終以特定的藝術表現效果呈現與眾不同的著裝感覺即藝術感。藝術感是其表達和傳播的服飾文化及特定思想主題對受眾所帶來的藝術感染力和吸引力。衡量藝術型服裝設計的創作質量的重要標準是其對特定思想主題的表達效果。中國服裝設計師協會主席李當岐先生在接受《紡織服務周刊》(TAweakly)采訪時曾談到，“評判一件作品優劣的標準，首先要看選手是如何表達自己概念的，有概念的作品和沒有概念的作品區別非常明顯，然后我們要看概念是如何被演繹出來的”。當一件服裝經過創作者匠心獨具的設計表現了特定的思想主題的時候，這件服裝便具有了自己的靈魂，成為一項高質量的智力成果所外化的藝術作品。

2.藝術型服裝設計最突出的特征是其藝術創作性，創作者追求的是審美效果而非功能效果。藝術型服裝設計使服裝成為服飾文化的表達形式和傳播方式。藝術型服裝設計的創作過程不同于普通服裝的加工過程，而是將特定的思想主題、價值追求以及對美的理解等內容融入其中。普通服裝制造者更關注技術問題，較少關心技術以外的問題。而藝術型服裝設計者則會將更多的注意力投在如何根據藝術規律完美呈現其所追求的特定藝術效果上。普通服裝之間的差別可能體現為型號、顏色等，而藝術型服裝設計之間的差別則體現于思想主題及其具體的表現方式。實踐中，雖然有些素材具有一定的相似性，但是如果通過藝術安排使其具有各自獨立的思想主題，也會被認為是不同的作品。⑩所以，藝術型服裝設計作為藝術創作的具體表現形式，具有藝術領域的歸屬性。

(二)藝術型服裝設計的“獨立藝術內容”是智力成果之靈魂歸屬

智力成果是否具有特定功能是知識產權法確定其保護模式的一個重要原則，即功能性原則?！肮δ苄栽瓌t為新出現的功能性作品提供了簡化且統一的門檻標準?！眴渭兊墓δ苄灾橇Τ晒麩o法獲得著作權法的保護，智力成果的特定功能不在著作權法的保護范圍之中。而藝術型服裝設計在服裝的實用功能之外，具有獨立的藝術內容，此乃智力成果之作品歸屬。

1.藝術型服裝設計的構成元素具有表達和傳遞藝術信息的符號功能，該項特定功能符合著作權法的版權保護模式。隨著人類文明的發展和進步，信息的表達方式和傳播手段不斷豐富，服裝在藝術信息的表達和傳播方面所具有的功能也越來越受到重視?！胺b作為一種非語言性的信息傳達媒體，以其具體的視覺形態對不同群體的人進行標識性的區別”?！胺b產業與相關時尚創意產業一樣，最終體現的是一種文化的高度和文化的境界?！彼囆g型服裝設計是服裝譜系中最具有文化表現力的成員，其在服裝實用性功能之上賦予服裝更多的思想內涵和藝術價值。對于藝術型服裝設計而言，“服裝設計追求的境界說到底是風格的定位和設計，服裝風格表現了設計師獨特的創作思想、藝術追求，也反映了鮮明的時代特色”。而風格恰恰是藝術型服裝設計傳遞的藝術信息塑造的結果，是服裝構成元素表達和傳遞藝術信息的符號功能的體現。

2.服裝作為藝術信息傳遞方式，與著作權法功能性原則確立的作品認定標準具有邏輯相融性?；诠δ苄栽瓌t，一項智力成果成為著作權法上的客體，需要有獨立于功能之外的信息表達，創作者的獨創性不在于功能意義上的獨創性，而在于表達方式的獨創性。功能性原則要求“受版權保護的作品的內容總是具有一些非功能性的美學、信息或娛樂的品質傳達給人類受眾”或“從某種意義上講，受到版權保護的作品或表達都會向讀者傳遞一定的信息，無論是美的信息還是實用或技術的信息?！本托畔鞑ザ?，隨著信息傳播技術的發展，信息的傳播方式更加多元，信息傳播方式發展的新趨勢為服裝具備信息傳播功能提供了可能。藝術型服裝設計在“保護身體、調節溫度、適應身體活動”等功能之外，通過材料、色彩、結構等構成元素的選擇和搭配帶給受眾新鮮的視覺體驗，向受眾表達了關于美的獨特認識以及其他的內容信息。以中山裝為例，其傳遞了大量的政治文化信息。又如古代帝王服飾、現代的禮儀服飾等，也是通過元素的選取和搭配實現傳遞藝術信息的功能。獨立于實用功能的藝術信息所表達的內容使服裝具備了獲取“作品資格”的核心競爭力。

3.藝術美感是藝術型服裝設計的內容和靈魂，成為藝術內容的載體和表達形式并獲得了作品的資格。從著作權理論的視角來看，獨立存在的藝術內容使服裝的美感與其實用功能分離開來。美感與功能相分離，是從美國著作權法理論和實務中發展出來的認定作品的基本方法。所謂相分離，是指實用藝術作品需要滿足實用性與藝術性在物理或者觀念上能夠分離的標準，對于兼具實用功能和藝術功能的作品，只有其實用功能和藝術內容相分離才能夠成為著作權法保護的作品。分離性的判斷在實踐中有諸多的具體標準，除了共同的既要實現對創造性表達方式的保護又不至于形成對功能性因素的壟斷外，其核心還是要判斷除了實用性功能，是否還存在“實用性之外的內容”。運用這一標準，藝術型服裝設計作品判斷中的核心問題是可以得到有效解決的。對于一件服裝而言，其基本功能即實用性是其自然屬性，如果一件服裝在其實用性功能之外還有塑造形象的功能，就存在一定的藝術欣賞性，可以給予其著作權法的保護。這也可以說是實現了實用性功能和藝術性美感的分離。如果一件衣服除了遮體避寒，不能對改進著裝者的形象氣質產生任何作用，自然沒有可以欣賞的美的藝術價值，只能是普通服裝制品。獨立于功能的藝術內容通過美感體驗使服裝在功能性之外具有了更多的價值，而藝術內容正是服裝創作者通過智力投入所要追求的，這也是獲得著作權法保護的基礎。

藝術型服裝設計適用著作權法保護的條件

(一)獨創性：藝術型服裝設計獲得著作權法保護的核心條件

1.獨創性是藝術型服裝設計獲得著作權法保護的核心條件。獨創性奠定了作品的價值基礎，因為獨創性決定了作品的稀缺性。其一，從表征上看，差異性是藝術型服裝設計“獨創性”的具體體現。作品的藝術性主要體現為給人們帶來的以新鮮感和神秘感為主要內容的藝術感，新鮮感和神秘感的直接來源就是差異性?！靶驴睢薄氨睢钡确b的市場地位主要源于其給受眾帶來的新鮮感和神秘感，以及由此產生的差異性。藝術型服裝設計的獨創性體現為創作者按照自己的審美理解，通過具有個性的方式進行的差異化呈現，是相對于在先作品和公共領域成果獨立進行的智力性原創活動。智力原創決定了藝術型服裝設計的與眾不同，區別于在先服裝作品、區別于公共領域的服裝作品、區別于功能性服裝制品。所以，智力投入可以說是藝術型服裝設計作品的基本特征，這也是著作權法將受保護的作品限定在獨創性表達的原因。如果一件服裝只是機械性勞動或者高度的技術技巧活動成果，沒有智力因素的介入，無法在服裝這種最終表達形式上留下創作者個性的印記，是不能成為作品的。創作者基于智力投入的差異，可以體現為獨特的主題、特定的價值立場等等，主題的存在是創作者智力投入的有力支撐。誠然，作品主題并非認定作品的強制性要件，但是不可否認，單純通過勞動投入而沒有主題思想的作品很難說是智力性創作成果。就服裝而言，服裝作品之所以能夠推陳出新，根源于社會文明進步的車輪滾滾向前。新的思想和理念必然催生新的表達方式，社會生活不僅為服裝創作提供了源頭活水，而且為服裝的創新提供了豐富的素材。藝術型服裝設計者在有限的創作空間中，通過差異化的主題構思，借助差異化的藝術手段，使服裝的藝術性在不斷創新中得到提升，這既是服裝獨創性的貢獻，同時也是服裝獨創性的現實表現。其二，從功能上看，著作權法將獨創性作為作品的核心構成要件，旨在鼓勵創作和促進文化的發展。藝術型服裝設計是否符合獨創性的要求，需要結合獨創性的內涵來把握?！蔼殑撔砸卜Q為原創性，意指作品系獨立構思的創造屬性。如何把握這一原則的基本內容，立法文件并未給出說明?！闭驗槿绱?，著作權法上的獨創性一直被學界認為是最難以捉摸的概念。原創性的基本含義可以從幾個不同的角度進行闡釋和把握，如從作品與作者關系的視角、從作品來源于思維創作的視角、從原創性是一種最低標準的創新的視角等等，上述不同的視角集中表達了對于原創性的一個共同認識，即原創性主要用于強調作品與作者創作性活動之間的關系。這種關系在實踐中演化出兩條被普遍認可的原則，即獨立完成和一定的創造性。其中獨立完成是關于創作的過程性評價，而創造性是關于創作的結果性評價。

2.在既有素材的基礎上進行“思想層面的構思”，是衡量藝術型服裝設計獨創性要件的通識標準?！白髌穭撟魇且粋€從思維到表達的過程，多數的作品創作都允許創作者運用虛構或夸張的手法來表達其構思或主題?！彼囆g型服裝設計源于一系列構思和表達構思的過程。在著作權理論中，人們已經認識到離開既有的素材搞創作幾乎是沒有的。利有既有素材進行再創作也好，或是體現其個性的運用也好，首先是一個創作過程，是一個包含在思想層面進行構思和將構思予以個性化呈現的過程。藝術型服裝設計者首先要進行的是思想層面的構思，如主題的選取、價值立場的衡量以及最佳呈現方案的選擇。在此基礎上，還要進行素材選取、工藝技法選擇、版式設計等，然后才能形成服裝成衣。優秀的藝術型服裝設計往往取決于這兩個階段智力投入的程度。綜觀各類服裝設計大賽，最終勝出的服裝作品一般都有一個共同的特點，即能夠生動表達一個鮮明的思想主題。相反，沒有清晰明確的思想主題的服裝設計很難成為優秀的作品，亦難以被認定為藝術型服裝設計。藝術型服裝設計的創作過程非常復雜，創作者需要根據著裝者的個性特征、著裝場合等來確定服裝的總基調、面料、工藝、版型等。如2014年APEC峰會期間，我國作為東道主，在為各國領導人進行服裝設計時，首先需要將多邊外交場合中的國家級禮儀作為服裝設計方案的應用場景。在此基礎上進行面料選取、樣式選配及工藝選定等，通過服裝將中國人民“有朋自遠方來，不亦樂乎”的好客之情表達出來。2014年APEC領導人服裝創作是過程完整的獨立創作。過程性考察是判斷作品獨創性的重要方法。如在謝某訴某服裝廠、張某著作權侵權糾紛案中，認定涉案作品是否為創作者獨立創作就運用了過程性考察法，法院以創作者是否存在能夠證明其作品創作過程的設計稿、作品底稿等過程性事實為判斷依據，來認定作者對其主張的作品是否具有獨創性。

3.較高的智力投入，能夠增強藝術型服裝設計“獨創性”的說服力，減輕藝術型服裝設計獨創性的證明難度。著作權法對作品獨創性的“有無”提出了要求，卻沒有對獨創性的“大小”設定標準。藝術型服裝設計者以具有實用功能的服裝作為創作載體，服裝的實用功能在客觀上限制了設計者的創作空間，設計者只有投入更大的精力和更多的智慧才能突破功能限制，達到一定的藝術效果。藝術型服裝的設計創作需要高智力投入?！盁o論服裝款式有多么復雜，其主要設計構成都離不開七大要素和八大法則?！?、色彩、材質、工藝、裝飾、部件、輔件?！瓕ΨQ、均衡、對比、協調、節奏、旋律、比例、夸張?！逼叽笠嘏c八大法則概括了服裝設計創作的基本過程，其中七大要素屬于表達符號或事實素材的范疇，八大法則屬于符號運用的范疇。藝術型服裝設計的智力投入，既體現在對表達符號或事實素材的個性化選擇上，也體現在個性化地運用八大法則實現表達符號和事實素材的統合構建上。如果說七大要素使藝術性服裝成為表達形式，那么八大法則便是使其成為有“藝味”的表達形式。藝術型服裝設計不是通過簡單的機械加工形成服裝，而是要將特定的主題進行語言轉化，使服裝能夠像文字一樣講故事、抒發情感。例如，吳海燕在其創作的“絲綢服裝設計《富春山居圖》之《剩山圖》與《無用師卷》之合璧”中表達“兩岸同根同源”的主題時，通過將分別300多年的《剩山圖》與《無用師卷》利用服裝結構的基本特性整合在一起，用服裝結構的完整性表達祖國統一不容破壞的主題。就這件作品而言，無論是作者對素材的選取還是對新型整合方式的嘗試都體現了創作者的智力構思，是智力投入的成果。

(二)藝術性：藝術型服裝設計著作權法保護的影子要件和分析工具

1.藝術性是藝術型服裝設計著作權保護的影子要件，對此雖有爭議，但不可或缺。藝術領域的歸屬性是藝術型服裝設計獲得著作權法保護的根源。但是，藝術性是否為藝術型服裝設計的作品構成要件，著作權法并沒有給出明確的答案。這種情況可能與藝術型服裝設計是否具備作品資格尚無定論有關。就一般的作品構成要件而言，著作權法關于作品的定義沒有明確藝術性的地位，由此，多數學者否認藝術性作為一般作品的構成要件。但是，在涉及一些特殊作品的認定時，有觀點認為，我國《著作權法實施條例》第4條在關于美術作品和建筑作品的定義中提出了“有審美意義”的要求，應當將以“審美意義”為具體表現形式的藝術性作為美術作品、建筑作品受保護的獨立條件，即對于美術作品、建筑作品，可以在作品的一般性構成要件的基礎上附加藝術性的條件要求。藝術性是否為作品認定必須具備的要件，如何看待藝術性在作品認定過程中的作用，對此問題很難達成共識。因此，藝術性不宜升級為藝術型服裝設計作品的獨立要件。各國著作權法設立作品構成要件的目的是合理界定作品受保護的范圍，以此平衡創作者個人利益和公共利益之間的關系。不通過作品要件限制作品范圍，必然會損害公眾利益，與著作權法促進人類文明進步的終極目標相沖突，尤其像服裝這種日常生活必需品，如果不設置一定的限制條件，人們的日常著裝必會面臨諸多限制。反之，過多設置作品構成要件，雖然可以避免作品認定過程中的主觀性和偶然性，但也會產生出新的問題。將藝術性作為藝術型服裝設計作品的構成要件，著作權法理論中曾經堅持的“美學非歧視原則”將會面臨嚴峻的挑戰，勢必限制藝術型服裝設計的保護范圍，挫傷藝術型服裝設計者的積極性，不利于更多藝術型服裝設計的產生。所以，有學者將藝術性在作品認定中的尷尬地位描述為“‘美’和‘藝術性’往往被視為實用藝術作品可版權性的‘影子要件’”。

2.藝術性宜作為適用作品構成要件規則的理論分析工具。首先，藝術性結合創作過程和創作結果，可以作為判斷藝術型服裝設計藝術領域歸屬的理論工具。人類創造活動的多樣性決定了只有部分創作構成文學、藝術和科學領域的創作，可以獲得著作權法的保護。圍繞藝術性表達而實施的創作過程以及由此產生的以藝術內容為呈現結果的創作歸屬于藝術領域的解釋力是比較強的。其次，藝術性能夠解決藝術型服裝設計知識產權保護模式的困惑。藝術性是決定藝術型服裝設計知識產權保護模式的關鍵因素。服裝的知識產權保護遠非著作權所能勝任，藝術型服裝設計的著作權保護僅僅是針對具有作品屬性的服裝的具體保護路徑。在國際上，關于藝術型服裝設計的知識產權保護已經形成一致的認識，這種認識在相關的知識產權國際條約和各國知識產權法中都有所體現。但是，考慮到包括藝術型服裝設計在內的實用藝術作品的特殊性，知識產權國際條約并沒有就其具體保護模式作出強制性的規定，而是將選擇權留給了各國的國內法，這也使得各國針對藝術型服裝設計的法律保護，有機會在知識產權保護模式上進行基于本國國情的嘗試，由此形成了三種有代表性的具體保護模式，即“采取版權法、專利法或自成一體的專門法”的保護模式。在我國《著作權法》第三次修改過程中，有關專家也提出有必要將實用藝術作品納入作品類型，但是由于實用藝術作品與純美術作品、工業產權中的外觀設計、工藝美術作品等的區分問題在理論上還沒有形成具有說服力的結論，所以實用藝術作品錯過了入法的機會。作為藝術表達，藝術型服裝設計可以獲得著作權法的保護。再次，藝術性有助于認定藝術型服裝設計的獨創性。藝術性的重要性主要體現在，認定兼具實用性與藝術性的作品時始終離不開藝術性要件，只是在分析方式上有所差異?；蛘呤侵苯訉⑺囆g性作為作品構成要件，或者是將獨創性進行擴大解釋，將藝術性納入獨創性的認定和判斷之中，或者將藝術性作為智力成果的限定標志，再或者將藝術性作為創造性界定的某種標準。雖然沒有明言藝術性作為認定作品的構成要件，但是在客觀上卻離不開藝術性這一理論概念。最后，藝術性標準有利于防止任意擴大服裝的著作權保護范圍。服裝是人類生活的必需品，平衡藝術型服裝設計者的個人利益與社會公眾利益是劃定藝術型服裝設計著作權保護范圍的基本出發點。保護藝術型服裝設計者對創作成果的控制權是為了鼓勵產生更多的滿足時代要求的服飾成果，實現這一目的可以借助藝術性對“藝術領域歸屬”和“獨創性”等要件的解釋功能。藝術性雖然會導致藝術型服裝設計保護難度的提升，但是保護難度的提升可以切實維護普通公眾的日常需求，限制藝術型服裝設計的著作權保護的濫用。藝術型服裝設計作品認定中的藝術性標準與著作權法中的“審美非歧視原則”具有可協調的空間。審美非歧視原則的核心主旨在于防止用藝術理論解決法律問題，因為最優秀的法律適用者可能是藝術理論的無知者。把藝術性作為判斷藝術型服裝設計構成要件的標準時，其比較的對象是服裝的實用性功能，而不是在藝術領域內進行藝術性有無和高低的比較。

3.藝術性要件在藝術型服裝設計作品認定中有合適的認定方法。首先，藝術性在藝術型服裝設計中體現為服裝整體上的藝術性，而非局部或構成要素的藝術性。實踐中，雖然很多服裝的構成要素可以構成獨立的作品，但是對于藝術型服裝設計而言，其藝術性應當體現為一個服裝整體。例如局部的花邊可能構成獨立的美術作品，但是不能認定為服裝作品，不能將對花邊的保護擴展到整個服裝給予著作權保護。其次，藝術型服裝設計的藝術性的認定應遵循可分離的標準?？煞蛛x的標準源于美國的著作權保護實踐，并在理論上發展出物理上可分離與觀念上可分離兩種情形及多種具體的判斷標準。判斷藝術型服裝設計的藝術性不宜適用物理上可分離的標準。如果藝術型服裝設計的藝術性可以在物理上獨立于藝術型服裝設計而存在，那么相應的藝術性成果可以單獨獲得相應的著作權法保護，如很多藝術性服裝上面貼附的攝影作品等，可以通過攝影作品的著作權保護規則獲得保護。藝術型服裝設計藝術性的認定標準應當為物理上不可分離而觀念上可分離。藝術型服裝設計是以具有實用功能的服裝為對象進行的藝術創作，其造型藝術的價值追求要求其既離不開服裝的實用功能，又要有獨立于功能的藝術性內容，這種內容借助服裝的材料、結構、色彩、工藝等特有元素實現對特定主題的表達和呈現。

結 論

藝術性服裝是創作者獨立的藝術探索過程和藝術效果呈現方式的集中體現，這種獨創性的探索，具有歸屬于藝術領域的著作權保護之正當基礎。服飾文化是服裝制品中分離出藝術型服裝設計的內在動力，藝術型服裝設計在表現和傳播服飾文化中的顯性作用奠定并提升了其藝術屬性，使其由單純的實用品轉化為兼具實用性與藝術性的實用藝術品，其價值內核具有復合化的特征。藝術型服裝設計可以成為藝術領域中的一種獨創性成果。藝術型服裝設計具有從構思到呈現的創作過程，這種創作過程依賴智力投入，體現為具有藝術差異性的服裝成果。藝術差異性是美感體驗的來源，即藝術感的來源，而對藝術差異的具體表達則是藝術型服裝設計獲得著作權法保護的核心要件和關鍵指標。對具有藝術感的藝術型服裝設計給予著作權法保護不僅符合著作權法鼓勵創新和促進文化傳播的目的，而且有利于產生更多高質量的藝術型服裝。應當肯定具有藝術性的服裝設計屬于著作權法保護的客體，具有作品的屬性。賦予藝術型服裝設計作品屬性，可以為服裝產業主體在經濟結構深刻變革的歷史節點提升服裝文化競爭力提供制度動力，也是新時代促進人們特別是從事服裝藝術創作的人們實現自由而充分發展的需要，更是我國從服裝大國走向服裝強國的背景下著作權法未來使命的政策考量要求。

但是，對藝術型服裝設計給予著作權法保護，必須考慮服裝位于人們“衣、食、住、行”基本需求之首的重要性，不能因為對藝術型服裝設計的保護而限制人們正常的生產生活。所以，必須對藝術型服裝設計的范圍以及由此決定的權利邊界進行科學設置。明確藝術型服裝設計著作權法保護的核心要件和影子要件，即獨創性和藝術性。通過藝術性和獨創性的合理界定，實現著作權法對藝術型服裝設計的妥善保護。

①李建華：《論知識產權法定原則——兼論我國知識產權制度的創新》，《吉林大學社會科學學報》2006年第4期。

③丹·L.伯克、馬克·A.萊姆利：《專利危機與應對之道》，余俊、馬寧譯，中國政法大學出版社，2013年，第149—158頁。

④費氧：《服裝設計中的著作權保護問題研究》，中國政法大學碩士學位論文，2016年，第15頁。

⑤See R. Anthony Reese, “What Should Copyright Protect?”, in Rebecca Giblin and Kimberlee Weatherall,WhatifWeCouldReimagineCopyright? Anu Press, 2017, pp.111-146.

⑥福建省高級人民法院民事判決書(2014)閩民終字第680號，廣東大哥大集團有限公司與三六一度(中國)有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案。

⑦馮曉青：《我國著作權客體制度之重塑:作品內涵、分類及立法創新》，《蘇州大學學報(法學版)》2022年第1期。

⑧吳漢東：《人工智能生成作品的著作權法之問》，《中外法學》2020年第3期。

⑩江蘇省高級人民法院民事判決書(2000)蘇知終字第40號,何鳴芳與南京丹妮制衣公司著作權侵權糾紛。