合作治理視域下企業合規的刑法立法研究

丁勝明 張 陽

內容提要 企業犯罪治理的責任分擔和國家刑事法上的制度激勵，形成二元互動式合作治理的基本格局。以合作治理為目的導向，我國涉案企業合規改革還存在犯罪預防職能尚未轉移、司法協作職能發揮不足和合作治理范圍狹窄的現實缺陷。癥結在于，當前以合規不起訴為核心建構的“事后合規”激勵體系，導致企業在涉案前缺乏對合作治理的參與。強化合作治理的根本路徑是強化“事前合規”的制度激勵，刑法立法應當對事前合規和事后合規做出激勵程度上的區分。具體而言，應當通過司法解釋將合規計劃確立為單位犯罪意志認定的中心，以“合規出罪”激發企業事前合規建設的積極性；在從寬量刑的激勵上，對事前合規和事后合規進行從寬幅度的梯度區分，對事前合規的企業進行更大幅度的量刑激勵。

問題的提出

長期以來，我國企業犯罪遵循著國家公權力治理的基本策略，即國家以刑事手段對犯罪進行打擊與預防。但在重壓之下，企業犯罪非但沒有歸于消亡，反而不斷更新犯罪手段以躲避國家的監管和打擊。調和國家與企業之間監管和被監管的對立立場，以多主體協同的方式形成“國家-企業”之間的合作治理，成為企業犯罪治理格局轉型的必由之路。這就需要在犯罪治理中調動企業主體積極參與，形成“共治”。①企業犯罪合作治理實現了國家治理責任的企業主體分擔，使得企業這一私主體成為犯罪治理的主體，具備了公共管理屬性。企業刑事合規主要是解決合作治理的動力問題，即通過刑事法上的激勵或強制，促使企業進行犯罪的自主預防。

近年來，最高人民檢察院推動的涉案企業合規試點，成為企業刑事合規在程序法維度本土構建的先行探索。②最高人民檢察院已經啟動了兩期涉案企業合規改革試點工作，試點范圍涉及江蘇、廣東、遼寧等10余個省市檢察機關。2022年4月，在全面總結企業合規改革試點工作情況的基礎上，最高人民檢察院宣布即將在全國檢察機關全面推開涉案企業合規改革試點。③當前，我國學界對企業刑事合規的研究集中于制度本體的微觀層面，④極少有成果基于合作治理的宏觀視角指明企業刑事合規的立法方向。企業刑事合規的制度核心是犯罪治理權責的再分配，對其立法不能僅僅著眼于制度本身，需要從犯罪治理的角度拓展思路。以合作治理為目的導向，企業和國家分別應當承擔何種治理責任？我國涉案企業合規改革在促進合作治理方面還存在何種缺陷？為促成廣泛的合作治理，我國企業刑事合規立法應當如何進行？本文擬就以上問題展開探討。

企業和國家互動式合作治理的基本構造

啟蒙時代以來，國家執法逐步取代了私人執法，以保證執法的公共性與中立性，⑤形成了國家中心主義的治理格局。就企業犯罪治理而言，在消滅一個犯罪的同時，也可能造成一個企業的消亡。企業犯罪對整個社會來說，無疑是巨大的隱患，但企業破產導致員工失業增加社會不穩定因素，同樣成為社會隱患。如果解決一個問題的同時又帶來新的問題，而社會的整體利益并不由此增加，就意味著落入“零和博弈”的治理陷阱?！耙龑Ш凸膭蠲駹I企業積極主動地展開自我規制，強化企業與員工的自我意識與內部治理”，⑥是解決國家單一主體犯罪治理缺陷的有效方式。企業刑事合規促進企業和國家形成互動式合作治理格局，在企業維度體現為犯罪治理的職能分擔，在國家維度體現為刑事法上的制度激勵。

(一)合作治理的企業之維：職能分擔

企業刑事合規是企業合規逐步發展到刑事領域的結果，其目的在于以刑事法上的激勵促進企業自我監管，緩解國家對企業犯罪的監管負擔。⑦1991年，美國聯邦量刑委員會發布的《組織量刑指南》，將合規計劃的有效性與企業犯罪刑事責任大小掛鉤。⑧這一規定極大地提升了企業建立合規計劃的積極性，企業合規實現了從行政合規到刑事合規的重心轉移。企業刑事合規通過刑事責任上的歸咎、減輕或免除，激勵企業建立合規計劃，實現犯罪預防責任的轉移，以及“企業-國家”之間的治理互動。企業建立與運行有效合規計劃，由此派生出企業犯罪治理的三個職能：一是犯罪預防；二是成本負擔；三是司法協作。

第一，犯罪預防。企業有其獨特的系統性，是一個獨立自主的社會組織系統，該組織系統相對獨立于其他社會系統。⑨企業內部擁有獨特的管理機制，由此形成了特有的企業風氣和企業文化。企業所具有的系統性，決定了企業的行為模式受到內部管理機制的制約，企業內部存在隱患的治理結構、業務、產品、經營方式、商業模式等管理機制，是企業實施犯罪的結構性誘因。因此，企業犯罪的預防需要從上至下地對內部管理機制進行合規化檢驗，強化內部管理以減少犯罪機會。

犯罪預防是合規計劃的核心機能。通過規定員工行為準則、監控和審計機制、舉報和懲戒措施等合規要素，在企業內部改變管理結構和管理機制以實現犯罪預防。合規計劃的犯罪預防作用的發揮，有兩個基本面向：一是規范前瞻性。我國《刑法》規定了何種行為構成犯罪，屬于以結果為導向的懲罰性規范，是對某種行為是否構成犯罪、構成何種犯罪的司法評價。合規計劃的諸多要素則屬于預防性規范，規范的目的是防止企業和企業員工實施犯罪行為。以犯罪構成要件識別為基礎，合規計劃所規定的行為屬于犯罪行為的前端，以更為嚴苛的前瞻性規定防止犯罪行為的發生。二是規范精細化。合規計劃以國家法律、行業標準、公司章程為前提，將抽象的法律條文轉化為具象可執行的合規計劃，框定員工行為以實現事前的風險識別與預防。出于適應司法中不同情形的需要，刑法條文多是結果主義追責的抽象判斷，其所產生的行為指引作用趨于模糊，需要合規計劃進行細化。

第二，成本負擔。在傳統意義上，企業犯罪治理的效果取決于國家司法資源的投入，國家要承擔相應的運行成本。⑩刑事司法的成本，主要表現為公安機關對犯罪的偵查以及證據材料的收集，司法機關和訴訟參與人為刑事訴訟而付出的人、財、物等可用經濟學指標進行估量的資源。收集和證明企業實施犯罪的舉證責任全部由國家機關承擔，這就要求國家全面地收集并固定證據，因此，需要投入巨大的司法成本。網絡時代，企業借助互聯網平臺實施犯罪，造成跨空間、跨地域的危害結果，并在犯罪的同時銷毀犯罪證據。對此，司法機關收集犯罪證據的難度上升，需要投入更多的司法資源和司法成本。

企業對犯罪治理責任的分擔，意味著企業同時也要承擔相應的合規成本，包括合規計劃的建構成本和執行成本。首先，合規計劃具有高額的構建成本。2022年3月14日，中興通訊結束為期五年的美國商務部制裁。根據和解協議，中興通訊向美國政府共支付11.92億美元，建立了出口管制專項合規計劃、反賄賂合規計劃和數據保護合規計劃。僅2018年上半年，中心通訊的法律事務費就達到了2814萬美元，同比增加2526萬美元。其次，合規計劃具有高額的執行成本。建立靜態的合規計劃只是合規管理的第一步，合規計劃的動態運行是有效性的基本考量。通過形成計劃、實施、核查和處置的休哈特循環，持續發現和改進企業內部管理中的合規漏洞，Telos開展的企業合規成本調查顯示，平均每家企業必須遵守13個不同的IT安全和隱私法規，且每年在合規性活動上的花費高達350萬美元。

第三，司法協作。司法協作，是指企業在面臨刑事指控后需要承擔的案件披露、內部調查以及無罪、罪輕的舉證責任等刑事司法程序上的義務。司法協作是協商性司法理念的制度體現，犯罪嫌疑人、被告人與司法機關達成協商或合意來推動、終結刑事案件的進程，其背后是效率與公正的雙重考量。以合規計劃為核心，企業在刑事程序中的司法協作職能體現在兩個方面：舉證責任和內部調查。

一是舉證責任。在國家中心主義下，證明企業有罪和罪輕的舉證責任由控方承擔。企業作為自然人的集合體，雖然具有場所、財產等客觀物質條件，但作為人類所特有的“意志因素”卻難以把握。在合作治理下，企業具有犯罪意志的正向證明轉化為企業不具有犯罪意志的反向證明，且證明主體由司法機關轉移到企業。在客觀上具有危害行為的情況下，企業無法證明自己不具有犯罪意志(即建立有效合規計劃)，則可以認定企業構成犯罪。美國對企業刑事責任的歸咎采取“上級責任原理”和“同一視原理”，企業即使沒有實施犯罪行為的故意或過失，也要對內部員工的行為承擔代替責任。為了避免企業承受過重的刑事責任，催生了以企業建立有效合規計劃減輕刑事責任的刑罰裁量機制。這一罪輕抗辯事由，也需要企業對自身內部管理機制、合規培訓、懲戒機制等合規要素承擔舉證責任，才能獲取法官對企業刑事責任減輕的肯定性評價?？梢?，在合作治理下，控方對企業犯罪的舉證責任大大減輕了。

二是內部調查。內部調查基于合規計劃中的應對體系展開，是企業在發生違規行為后自行組織或者委托第三方機構開展的專門調查活動，如監控公司職工的內部通訊、檢查內部郵件、約談相關員工等。在違規風險的內部調查中，企業員工違反企業內部行為準則，企業內部調查機構對其違規行為進行查處和懲戒，防止違規行為演化為犯罪行為，及時發現并彌補合規漏洞。刑事犯罪的內部調查，是在企業涉嫌犯罪后，對企業內部經營方式、權力配置、審批流程等制度缺陷進行調查，發現和查找犯罪原因、犯罪員工以及有效合規計劃的抗辯證據。企業獨特的系統性導致國家公權力難以介入企業內部調查證據，需要企業進行內部調查以配合司法機關。美國《組織量刑指南》規定，組織主動報告犯罪行為并配合和積極承擔責任，也可以減輕罪責從而降低罰金數額。內部調查促進企業和國家在犯罪證據收集方面的合作，能夠有效減輕國家對企業犯罪證據調查的難度。在美國證券監督管理委員會(SEC)的執法實踐中，絕大多數企業通過內部調查向管理委員會披露違法事實、提供內部調查資料，以獲取較輕的處罰。

(二)合作治理的國家之維：制度激勵

國家制度對企業行為具有指引作用，企業犯罪合作治理范式的促成需要國家制度層面的宏觀激勵。有學者認為，企業刑事合規將犯罪預防的職責轉嫁給私人，對企業來說是增添了一種沒有權力的責任，凸顯了國家犯罪治理能力之不足。企業刑事合規確實是將犯罪治理的責任部分轉嫁給了私人，但并非平添了一種沒有權力的責任，這種責任的承擔是以刑事責任的減輕或免除為對價的。企業刑事合規為企業設置了一套合規反饋機制，即建立合規計劃可減免刑罰，這為企業實現自我規制、主動參與犯罪合作治理提供了內在動力。

1.事前合規的制度激勵

事前合規，是企業在涉及刑事風險之前，基于犯罪預防目的所進行的“事前自我監管”。企業所面臨的是一種或然性的合規風險，即如果不進行事前合規計劃的構建，當其面臨刑事追訴時則無法獲得刑事責任的減輕或免除。不同企業基于其規模、行業、公司治理結構、商業模式等因素，可以做出事前合規計劃構建與否的選擇。世界范圍內，大部分國家的企業刑事合規將激勵機制集中于事前合規。這是由于，合規計劃要發揮犯罪預防功能，需要提前改進企業內部管理機制，如此才能有效預防犯罪，實現企業犯罪合作治理的效果最大化。企業刑事合規對事前合規的激勵，主要體現在兩個方面：一是減輕量刑；二是無罪抗辯。

第一，減輕量刑。減輕量刑是企業刑事合規最為常見的激勵手段，其將合規計劃設定為罰金刑數額大小考量的核心要素。美國《組織量刑指南》規定，涉案企業存在有效合規計劃的情況下，可以有效減輕企業的罪責指數，從而大幅度減輕罰金刑數額?！段靼嘌佬谭ǖ洹返?1條也將企業保有合規計劃作為發生犯罪后可獲得減輕處罰的事由。作為預防企業犯罪的內部機制，事前合規證明企業已經盡到合理的犯罪防范義務，企業對犯罪行為和危害后果的發生持反對態度，其主觀意志上缺乏對刑法法規范的違反。此時，即便發生犯罪行為，犯罪防范義務的履行能夠降低涉案企業的預防必要性，在預防刑限度上對其進行刑罰減輕的裁量。

第二，無罪抗辯。在企業自然人責任和企業責任完全分離的情況下，企業犯罪意志的獨立判斷成為企業進行無罪抗辯的基礎。以合規計劃為核心的企業犯罪意志認定，不僅將自然人犯罪意志和企業犯罪意志徹底分離，也將傳統難以認定的主觀意志轉化為合規計劃的客觀表達。通過企業治理結構、文化、決策程序以及犯罪預防機制等方面來探知企業意志，從而正確地獨立認定企業意志。比如，意大利第231/2001號法令第7條第2款規定，如果企業在犯罪之前已經通過并有效地實施了適合于預防此類犯罪的組織、管理和控制模式(即合規計劃)，則可以排除企業不履行監督或者管理義務的責任。意大利的合規無罪抗辯以“企業組織性意志”為基礎，對于事前實施有效合規計劃的企業進行刑事責任的排除。事前合規計劃表明企業已經盡到犯罪預防義務，企業員工對合規計劃的違反是員工自我行為，只需追究企業員工的刑事責任，從而實現了企業和員工刑事責任的切割。

2.事后合規的制度激勵

事后合規是企業在涉嫌犯罪時采取的糾錯和補救程序，是對犯罪行為所暴露出來的企業內部管理中的組織機制設置、合規監管漏洞等問題，進行有針對性的合規機制構建或修復。刑事訴訟中的合規深刻體現了協商性司法，司法機關和涉案企業在刑事訴訟中基于互惠互利的協商，體現的是一種基于契約精神的正義。對涉案企業事后整改式合規的制度激勵，不僅體現在程序法上的起訴策略變更，還體現在實體法上的量刑減輕。

首先，程序法上的起訴策略變更。以暫緩起訴協議(DPA)和不起訴協議(NPA)為制度基礎，將在考察期限內建立有效合規計劃作為換取檢察官撤銷起訴的條件。檢察官撤銷起訴，成為涉案企業進行事后合規的主要激勵措施。畢竟，將刑事風險排除在審判之前是每個涉案企業努力的方向，撤銷起訴能夠將涉案企業的刑事風險降到最低。在美國，一旦檢察機關對涉案企業提出刑事指控，為了避免進入刑事審判程序，企業一般是與檢察機關之間進行協商和解，最終以檢察機關放棄刑事起訴而告終。在法國，通過“基于公共利益的司法協議”(CJIP)的控辯協商機制，涉案企業向檢察機關繳納和解金并承諾在規定期限內建立有效合規制度，可以免于被提起公訴。其次，實體法上的減輕量刑。由于起訴策略變更的程序激勵廣泛適用，僅有少數國家將減輕量刑作為事后整改合規的激勵手段。意大利第231/2001號法令第17節規定，及時在犯罪發生后實施的預防類似犯罪行為發生的合規計劃，也可以獲得免除取消資格、降低經濟制裁的優待。這是基于事后合規針對再犯罪的考量，事后整改式的合規更能針對企業犯罪所暴露出的合規漏洞進行補齊，從而有效預防將來的犯罪，因而能夠獲得量刑上的減輕?；谠V訟效率的考量，美國、西班牙等國對主動披露犯罪行為、積極配合調查和承擔責任的涉案企業，也規定了減輕量刑的激勵措施。

涉案企業合規改革塑造合作治理的缺陷揭示

涉案企業合規改革是企業刑事合規本土探索的一個子課題。在企業刑事合規“共治”的核心理念下，企業犯罪治理責任的承擔和國家層面制度的激勵，是形成互動式犯罪治理的兩個基本側面。然而，從最高人民檢察院發布的三批十五起企業合規典型案例來看，涉案企業合規改革促進企業犯罪的合作治理仍存在諸多缺陷，合作治理整體范式的制度激勵尚顯不足。

(一)國家犯罪預防職能尚未轉移

在合作治理中，犯罪預防職能發生主體轉移，企業成為犯罪預防的自治主體，企業能夠針對自身內部的制度缺陷、機制缺陷和文化缺陷進行前瞻性的犯罪預防。犯罪預防責任的承擔，得益于合規計劃的先行構建。在這一過程中，國家僅在規范層面發揮引領作用，以合規指南明晰合規計劃有效性的基本要素。涉案企業合規改革中，合規考察整改的根本目的，就是在刑事程序中將合規計劃內嵌入企業內部，找出犯罪原因、彌補合規缺陷，從而改變企業內部管理機制以實現犯罪的再預防。然而，犯罪預防職能的主要承擔者和推動者還是國家機關，企業在整個合規建設過程中未能獨立、有效地分擔國家的犯罪預防職能。

首先，涉案企業普遍缺乏獨立承擔犯罪預防職能的事前合規。從十五個典型案例來看，沒有一起案件中的涉案企業在涉嫌犯罪之前構建了合規計劃，都是在檢察機關或第三方組織的監控下“從無到有”地進行合規計劃建設。這一現象的產生，根源在于國內企業(特別是中小微企業)通常把資金、技術、市場等傳統商業風險作為企業所面臨的主要風險，缺乏合規風險意識。域外經驗證明，事前合規是企業進行自我監管的主要方式，也是企業承擔犯罪預防職能的主要方式。我國的涉案企業合規改革將合規激勵重心設置在事后，導致企業獨立進行合規計劃構建的機能空置。這也造成企業本應承擔的犯罪預防職能實質上轉變為預防再犯職能，且依賴檢察機關或者第三方組織的外部監督。

其次，合規整改以檢察機關為中心。檢察機關是涉案企業合規改革的主要推動者和實施者，檢察主導已然成為我國推進企業合規發展的鮮明特色。檢察機關將自身定位為對涉案企業“嚴管與厚愛并行”的“老娘舅”，包攬了大部分推進涉案企業合規預防再犯的責任。合規改革初期，檢察機關不僅是合規考察程序的啟動者，還是合規考察有效性的評估者，合規整改工作呈現以檢察機關為中心的明顯特征。在最高人民檢察院公布的第一批四起典型案例中，合規考察程序均由檢察機關依職權啟動。并且，檢察機關還對涉案企業以《合規風險告知書》的形式提出整改意見，引導企業作出合規承諾，推動企業合規建設，并承擔了對其合規考察等后續工作。然而，檢察機關主導合規整改不僅加重了檢察官的工作任務，而且沒有達到將預防企業再犯職能分攤給涉案企業承擔的目的。

(二)企業司法協作職能發揮不足

在涉案企業合規改革中，刑事程序是合作治理的主要場域，司法協作是涉案企業同檢察機關進行合作治理的主要職能。涉案企業合規改革和認罪認罰從寬制度都體現了協商性司法理念在我國的實踐，二者在司法協作上存在同一性。在合規改革實踐中，二者存在相融合的趨勢。2021年4月，最高檢下發《關于開展企業合規改革試點工作方案》明確提出，開展企業合規改革試點要與依法適用認罪認罰從寬制度相結合，督促企業建立合規制度，履行合規承諾。這一思路，導致我國合規改革中涉案企業司法協作職能發揮不足。

第一，涉案企業舉證責任承擔不足。認罪認罰從寬制度中的司法協作，是犯罪嫌疑人、被告人對犯罪事實和刑罰后果的協商與認可，以減輕檢察機關的指控責任。然而，指控責任的減輕并沒有促使舉證責任發生轉移，證明被告人有罪、罪輕的舉證責任仍由檢察機關承擔。涉案企業合規改革實踐中，涉案企業所涉及的舉證責任并非是對其無罪、罪輕證據的舉證，而是對其符合企業合規考察和第三方機制程序適用條件的舉證。以張家港市L公司、張某甲等人污染環境案為例，L公司提交了企業規模與行業影響力證據(企業員工90余名、擁有專利20余件、年均納稅400余萬元等)，同時提交了書面合規承諾以及承擔社會責任等證明材料。這些證據用于佐證涉案企業符合合規考察的基本條件，促使檢察機關啟動合規考察程序。在既有法律框架下，證明涉案企業有罪、罪輕的舉證責任尚未發生倒置，仍由檢察機關獨自承擔。

第二，涉案企業內部調查程序缺乏。在企業發生犯罪后，啟動內部調查程序能夠發揮兩大功能：一是自我揭發犯罪；二是發現合規漏洞。企業犯罪具有隱蔽性，犯罪自我揭發是發現犯罪線索的重要渠道。然而，從最高檢發布的十五起典型案例中，可以看出，涉案企業普遍缺乏犯罪自我揭發意識和揭發程序。在企業涉嫌犯罪后，企業應當自行成立調查小組或者委托外部機構啟動內部調查程序，對犯罪情況進行全面調查。內部調查程序能夠全面調查內部管理機制漏洞，發現企業犯罪的犯罪事實和內部原因，進而為后期制定和完善合規計劃、彌補制度漏洞做鋪墊。在企業合規典型案例中，幾乎所有案件都是檢察機關審查、發現涉案企業的合規漏洞，并以《合規風險告知書》《檢察建議書》等形式告知涉案企業的合規風險和犯罪原因。企業犯罪查找案件線索和合規漏洞依舊是由國家公權力機關承擔，涉案企業在這一過程中并未發揮足夠的司法協作職能。

第三，涉案企業合規考察成本負擔不夠。我國企業合規實踐表明，絕大多數涉案企業缺乏事前合規建設，這導致合規成本未能在事前由企業自主承擔。在合規監督考察環節，如何負擔第三方組織人員的監管費用成為實踐難題。目前主要有三種探索模式：一是涉案企業獨自負擔模式；二是國家機關財政負擔模式；三是企業和財政共同負擔模式。其中，國家機關財政分擔模式中，可以區分為檢察機關負擔模式和第三方監督評估機制管理委員會付費模式。大部分試點單位偏向國家機關財政承擔模式與企業和財政共同負擔模式，極少試點單位采取涉案企業獨自負擔模式。這背后蘊含著本土語境的現實考量，我國涉案企業主要為中小微企業，其面臨著融資困難、資金周轉等生存問題，難以獨自負擔合規監管費用。此外，要保持第三方組織的中立性，首先就需要在費用支付上保持與涉案企業的相對獨立。然而，這一費用負擔模式，實質上加重了國家的財政負擔，涉案企業也未能承擔足夠的合規成本。

(三)合作治理適用范圍較為狹窄

當前，各地檢察機關試點需要在既有法律框架內進行，對涉案企業進行的合規考察不起訴亦需于法有據，立足于相對不起訴的合規改革顯得愈發局促。當前的合規改革采取了較為單一的制度激勵，具有片段性的特征。缺乏全流程的激勵措施，導致合作治理格局始終局限于一個較為狹窄的空間。截至2022年8月，全國檢察機關共辦理涉企業合規案件3218件，對整改合規的830家企業作出了不起訴決定。站在保護企業的角度，有效地保護八百余家企業免于定罪破產，具有重大社會價值。然而，站在合作治理的角度，這一數據在我國千萬量級的企業基數面前，以犯罪預防為目標的合作治理，其適用范圍仍較為狹窄。

各地試點機關對合規不起訴案件范圍有嚴格的限制，犯罪情節輕微是合規不起訴的基礎條件。為拓展合規不起訴的適用范圍，學界有觀點認為，應當突破“三年以下有期徒刑”的刑期規定，對重罪案件適用合規不起訴。在實踐中，也存在突破適用的情況，有試點單位已經探索在重大案件中適用合規不起訴。然而，合規不起訴以相對不起訴為制度基礎，犯罪情節輕微又是相對不起訴的基本前提，三年以上有期徒刑的案件適用合規不起訴，始終面臨著合法性的審問。因此，基于《刑事訴訟法》的相關規定，合規不起訴制度需要回歸到其本質，即相對不起訴，應當將案件范圍限縮在犯罪情節輕微的要件之內，重罪案件暫時不能適用合規相對不起訴程序。同時，合規不起訴的條件限制了合作治理的適用范圍。對于重罪案件，檢察機關難以對其適用合規不起訴制度，在審判階段也缺乏合規考察的制度設計和量刑考量，難以激勵涉重罪企業進行合規計劃的構建，也無法促成國家和企業在預防涉案企業再犯罪上達成合作治理。

基于合作治理的企業刑事合規刑法立法建議

涉案企業的合規改革，其要義在于“涉案”，是一種典型的事后合規激勵機制。國家政策和制度導向在很大程度上影響著企業的行為方式，其以相對確定的預期促使企業做出符合法律期待的安排。在國家和企業的雙向互動中，起主要推動作用的是國家政策和國家制度?；谏鲜鰧ξ覈斍吧姘钙髽I合規改革促進合作治理的現實缺陷的反思，其內在癥結在于當前以合規不起訴為核心建構的“事后合規”激勵體系。事后合規是企業在面臨刑事風險情境下的反應式合規，缺乏事前合規的制度激勵，導致在涉案前企業缺乏對合作治理的參與，無法有效分擔企業犯罪治理的責任。本文認為，強化合作治理的根本路徑是強化“事前合規”激勵，我國企業刑事合規必須突破“涉案”的前置限定，將涉案企業合規改革的片段性激勵發展為企業刑事合規的體系性激勵。

(一)企業刑事合規刑法立法的宏觀方法論

具體條文的微觀設計離不開宏觀方法論的指導。要形成完整的合作治理格局，需要轉變當前以“事后合規”為中心的激勵制度體系，從實體法和程序法兩個方面構建“事前合規”與“事后合規”相結合的二元激勵體系。鼓勵企業進行“事前合規”以強化自我約束，彌補“事后合規”顯露出來的企業治理責任承擔不足的治理空缺。

第一，事前合規激勵與事后合規激勵相結合。事前合規為重心的制度激勵體系，其核心是將企業是否具備內部合規體系及其有效程度，作為認定企業涉案后是否具有刑事責任以及刑事責任大小的認定要素，促使企業在日常經營過程中自主進行合規計劃的事前構建。企業在事前建立日常性的合規體系，能夠有效承擔合作治理模式下轉嫁給企業的犯罪預防、成本負擔等責任。在涉及刑事風險時，涉案企業能夠及時啟動合規內控機制中的監督體系和懲戒體系，實現司法協作職能(內部調查、舉報機制和舉證責任)的分擔。此外，企業事前合規擁有更寬松的合規管理機制構建時間，能夠對企業的業務系統、決策系統、財務系統等部門建立針對性的合規體系，從而提升合規計劃的有效性。

第二，刑事實體法和刑事程序法相協調。企業刑事合規是刑事實體法和刑事程序法構成的有機整體，二者偏廢其一則難以形成切實可行的制度。涉案企業合規改革的探索肇始于程序法上的合規不起訴，但這并不意味著企業刑事合規的制度塑造只能局限于程序法。相反，實體法上的制度支撐才是企業刑事合規體系構建的關鍵所在。在我國有罪必訴的刑事司法理念下，程序上的不起訴和緩起訴只能在較為狹窄的限度內進行適用，合作治理的整體格局亦難以得到塑造。對進入審判程序的涉案企業來說，實體上刑事責任的減輕成為激勵涉案企業合規建設的主要動力。因此，涉案企業合規改革所積累的程序法上的經驗，需要運用于企業刑事合規的一體化構建之中，其改革成果亦需要得到刑事實體法的支撐和確認。

第三，構建合規計劃與完善合規計劃相區分。區分構建與完善，是事前合規與事后合規相結合激勵體系在立法技術上的具體體現。但在各地涉案企業合規改革試點的文件中，鮮有試點單位對構建和完善進行區分?！吨笇б庖姟冯m在第4條對合規構建與完善作了二維區分，但在激勵程度上并未體現相應的梯度，導致事前合規和事后合規的企業在刑事程序中獲得的待遇相同，企業事前合規的動力仍較為缺乏。企業在事前自主建立合規計劃，體現了企業對既有法秩序的維護與順從，對犯罪行為的發生持反對態度。事前合規使得企業承擔了更多犯罪治理責任。因此，事前合規的企業在刑罰裁量上應當享受更大幅度的從寬，以促進企業在事前進行合規計劃的自主構建。

(二)企業刑事合規刑法立法的具體建議

為了深化合作治理的“共治”格局，需要在刑法上明確對企業事前合規的制度激勵。本文在刑事責任歸結和量刑情節兩個層面提出企業刑事合規刑法立法的具體建議。

1.通過司法解釋將合規計劃確立為單位犯罪意志認定的中心

隨著涉案企業合規改革的推進，許多刑法學者主張修改《刑法》第30條和第31條的規定，以組織體責任論為基礎，將合規計劃作為單位犯罪刑事責任有無/大小的認定依據。我國《刑法》第30條和第31條分別是對單位犯罪負刑事責任的范圍和處罰原則的規定，對其進行修正，目的在于明確單位刑事責任是單位自身的責任，確立合規計劃為單位刑事責任歸結的核心要素，并強調單位進行有效合規管理的，可以不負刑事責任。對于事前未進行合規管理的企業，發生犯罪行為時，則能夠推定其具備犯罪意志，從而追究其刑事責任。推定式的企業犯罪意志認定形式，將證明不具有犯罪意志的責任轉嫁給企業，從而減輕檢察機關的證明責任。本文贊同以合規計劃為中心的歸責思路和合規出罪(有效合規不構成犯罪)，但認為無需對第30條和第31條進行立法修正?？梢栽凇缎谭ā返?0條的基礎上，通過司法解釋作如下規定：

單位犯罪意志認定應當依照單位治理結構、內部管理規章以及行為規范等合規管理機制進行認定。單位未進行事前合規治理的，則推定單位具有犯罪故意。

首先，我國《刑法》并未明確規定什么是單位犯罪以及如何認定單位犯罪，為司法解釋確立合規計劃作為單位犯罪意志認定的中心留下了解釋空間。根據《刑法》第30條規定，我國單位犯罪是單位主體實施的危害社會的行為，是單位對其自身犯罪而承擔的自我責任，刑事歸責原則為組織體責任(單位自身責任)而非代替責任(自然人責任的轉嫁)。單位要構成犯罪不僅要有客觀犯罪行為，也需要具備獨立的主觀罪過。由于缺乏明確的立法規定，司法實踐中存在由組織體責任向代替責任嬗變的趨勢。在司法實踐中，辦案機關傾向于將企業意志簡單地同企業法定代表人或高級管理人員的意志等同起來，以自然人的犯罪意志來認定單位的犯罪意志，這在很大程度上偏離了立法本意，是司法上的適用偏差，完全可以通過司法解釋予以糾偏。如此，既能與修改立法規定達成相同的效果，且能夠保持刑法條文的穩定性，將立法成本降到最低。

其次，以司法解釋規定以合規計劃為中心的單位犯罪意志認定方式，能夠實現合規出罪。合規出罪，是在事前有效合規管理的情形下，企業因欠缺主觀構成要件而不構成犯罪。同自然人犯罪一樣，單位犯罪的認定也需要經歷四個構成要件的符合性審查。企業事前建立了健全的合規計劃并有效貫徹執行，能夠證明企業的制度、機制和文化并不存在容忍犯罪的空間。那么，即便發生了犯罪行為，也能夠認定企業對發生犯罪行為持反對態度，在主觀要件上否定企業的犯罪故意和犯罪過失而不構成犯罪，進而實現單位犯罪和自然人犯罪之間的責任切割。因此，將合規計劃作為判斷企業犯罪意志的依據，通過有效合規管理否定企業犯罪意志而不構成犯罪，是現有刑法規定的題中之義，無需通過修法路徑進行宣示性規定。

2.事前合規與事后合規從寬量刑的層次激勵

誠然，即便是精心設計的合規計劃，也不能完全阻止企業內部的犯罪活動。完全有效的合規計劃是定罪要素，部分有效的合規計劃是量刑情節。合規計劃可以證明企業在提高員工的法律意識、完善預防體制方面盡到了注意義務，因而能夠減輕其量刑。合規從寬量刑已然成為普遍推進企業合規管理的刑法激勵手段，不論是事前合規的刑法激勵，還是事后合規的刑法激勵。事前合規從寬量刑的激勵，是對企業守法的正向反饋，將企業預防犯罪的積極努力以及再犯可能性等因素納入刑罰裁量的現實考量。事后合規從寬量刑的激勵，是對企業涉案之后積極進行合規構建的反應式罪責減輕。

當前，有學者建議對合規量刑從寬進行立法，規定“單位進行有效合規治理的，可以從輕、減輕或者免除處罰”。另有學者認為應當修改為，“單位進行有效合規管理的，可以從輕、減輕處罰。犯罪較輕的，可以免除處罰?！北疚恼J為，上述立法建議仍不夠精細。首先，上述立法建議并未進行事前合規和事后合規的區分，“進行有效合規治理”的表述難以明晰企業是否需要事前合規計劃的構建，才能獲得從寬量刑的優惠。這就造成事前進行合規管理的企業與事后進行合規管理的企業，在量刑上可能享受的優惠幅度一致，不利于激發企業事前合規的主動性。其次，對合規管理的企業都采取“得減主義”的量刑規定，有效合規管理的企業并不一定能夠享受從寬量刑的待遇。對事前合規而言，企業以必然的合規投入換取蓋然的量刑激勵，顯然難以激發企業在事前合規管理的積極性。最后，上述立法建議忽略了企業涉案后的合規反應和補救式措施。并非只要存在有效合規管理就能進行量刑上的從寬，還需要企業在涉案后針對合規漏洞進行自我完善和自我補救，才能獲得量刑上的從寬激勵。本文認為，應當區分事前合規和事后合規，采取梯度的量刑激勵，對事前合規的企業從寬的幅度更大，從而激勵企業進行事前合規管理。在《刑法》第67條新增“第67條之一”，對合規量刑從寬作如下規定：

對于事前合規管理的涉案企業，積極完善合規計劃的，應當從輕或減輕處罰；對于事后合規管理的涉案企業，積極構建合規計劃的，可以從輕處罰。

如此規定，對事前合規和事后合規的企業采取二元激勵。一方面，對事前就進行合規管理機制構建，且在涉案后針對合規漏洞積極完善合規計劃的企業，采取“必減主義”，且在減輕幅度上有“從輕處罰”和“減輕處罰”兩種從寬模式。涉案企業事前合規計劃的有效程度越高，則在量刑上能夠獲取的優惠幅度就越大，如此能夠最大限度地激勵企業全面審慎地針對自身高風險領域建立合規計劃并有效運行。另一方面，對于事前尚未進行合規管理，但在涉嫌犯罪后積極進行合規計劃構建，且不滿足合規不起訴適用條件的涉案企業，采取“得減主義”，視企業合規管理構建的積極性、自愿性和有效性情況，對其是否進行從輕處罰進行選擇適用。上述立法建議，既在從寬量刑原則上對事前合規和事后合規進行梯度區分，也在從寬量刑幅度上對事前合規和事后合規進行梯度區分，對事前合規采取更大幅度的量刑激勵，能夠激發企業在事前進行自主合規建設的積極性。

結 語

企業刑事合規促使國家和企業形成二元互動式合作治理，將犯罪預防的國家管理職能部分轉移給企業承擔，體現了企業刑事合規在犯罪治理模式上的創新。合作治理的目的導向，為我國涉案企業合規改革制度建構的立法方向提供了基本視角。當前，我國涉案企業合規改革尚處于初步探索階段，受制于既有法律框架，合規不起訴的事后程序激勵無法完成合作治理整體格局塑造的犯罪治理目標，企業刑事合規的激勵重心應當由事后合規激勵向事前合規激勵轉移。隨著涉案企業合規改革的全面推開，刑法立法也應提上日程。刑法修改應當最大限度地保持既有刑法規范的穩定性，能夠通過司法解釋進行完善的就不必修改既有條文，盡快將涉案企業合規改革的實踐成果納入刑法之中。

①參見徐偉《共建共治共享：刑法治理模式之變革》，《中國政法大學學報》2019年第2期。

②參見張陽《企業刑事合規本土探索的實踐偏誤與路徑回歸》，《西南政法大學學報》2021年第6期。

③徐日丹：《如何讓好制度釋放司法紅利——全國檢察機關全面推開涉案企業合規改革試點工作部署會解讀》，《檢察日報》2022年4月6日。

④參見李本燦《單位刑事責任論的反思與重構》，《環球法律評論》2020年第4期；耿佳寧《單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑》，《中外法學》2020年第6期；黎宏《企業合規不起訴改革的實體法障礙及其消除》，《中國法學》2022年第3期。

⑤參見馬克·恩格爾哈特《德國經濟刑法的發展與現狀》，陳爾彥譯，《東南法學》2017年第1期。

⑥高秦偉：《社會自我規制與行政法的任務》，《中國法學》2015年第5期。

⑧參見李曉明《合規概念的泛化及新范疇的確立：組織合規》，《法治研究》2022年第2期。

⑨盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社，2013年，第424頁。

⑩參見馮衛國《尋求更加有效的犯罪治理——走向國家與社會合作共治》，《甘肅理論學刊》2015年第1期。