生物多樣性行政不作為的司法審查

高利紅，張藝萍

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073）

生物多樣性是人類賴以生存和發展的基礎，是關乎人類可持續發展的關鍵要素，也是生物種質資源研究的核心利益載體。1992年，中國率先簽署和批準了《生物多樣性公約》，其后建設性參與《名古屋議定書》和《卡塔赫納生物安全議定書》。通過對相關政策和行動的落實，中國有力地推動了生物多樣性保護工作。在法律法規層面，通過完善物種資源的保護與監管、生物安全以及生態損害賠償法律法規，使得法律體系得以健全[1]。環境行政公益訴訟理論的逐漸成熟和相關立法上的不斷突破，也為生物多樣性損害提供了司法保護路徑。然而生物多樣性所特有的環境公益性、損害結果的次發性與隱蔽性特點，使其在司法實踐中未得到應有的保護，同時在理論研究中也未得到足夠的重視。

通過案例統計可知，行政不作為是當前中國生物多樣性行政違法的主要表現形式。在司法實踐中，中國缺乏對生物多樣性行政不作為這類新型案件司法審查的可操作性標準，導致司法審查不合理[2]，呈現出“生物多樣性保護非主流化法治保障”[3]的實然狀態。在學術理論上，學界則主要集中在環境行政不作為的構成要件以及裁判標準的研究[4-5]，未進一步探討生物多樣性行政不作為的司法審查。針對目前生物多樣性行政不作為司法審查中存在生物多樣性損害審查欠缺針對性、生物多樣性行政不作為違法審查不全面和審查強度不一致的問題，法院在審查中，應當將生物多樣性指標納入司法證據，以作為認定生物多樣性損害的標準或參考，應當運用過程性審查對行政裁量過程進行全面且嚴格的檢視；同時以司法尊重為導向，合理調整司法審查強度，進而確保生物多樣性行政不作為審查結果的合理性。本文旨在通過對生物多樣性保護司法案例進行審視，分析司法審查的現狀和不足，以探尋完善路徑，健全生物多樣性行政不作為違法的審查規則，提高裁判結果的可預見性和公正性，實現司法對生物多樣性的有效保護。

一、生物多樣性行政不作為司法審查之不足

本文以“生物多樣性”或“環境”為關鍵詞并以“行政案件”作為限定范圍進行檢索，對生物多樣性類型案件進行篩選，在中國裁判文書網上共搜集到57個案例，主要包括森林、草原等生態系統破壞類案件和動植物自然資源破壞類案件?？傮w而言，森林、草原破壞類案件數量占絕大多數，瀕危野生動植物類案件則占比較小，外來物種入侵和生物安全威脅類案件未見一例。而進入訴訟程序的案件數量不多，且主要以生態系統破壞類案件為主，這也從側面反映出以司法權監督行政權這一重要監督職能還未有效地發揮。以已有生物多樣性行政不作為案例為對象，對司法審查制度的總體運行進行檢視，主要存在以下三點不足：一是對生物多樣性的審查欠缺針對性。生物多樣性損害與生態環境損害存在差別，而法院通常以環境損害的審查代替生物多樣性損害的審查。二是生物多樣性司法審查內容不全面。法院基于對環境公益的保護，將生態環境損害的實然狀態作為行政不作為違法的認定標準，忽略了對行政裁量行為的全面審查，特別是忽略了阻卻因素對行政機關依法全面履職的影響。三是生物多樣性司法審查強度不一致。體現在各個法院因立場不同而采取不同的審查強度，但總體上呈現出高強度審查的特征?？傊?，法院為了確保生態利益的實現，傾向于判決行政不作為違法或者行政機關繼續履行法定職責，導致行政機關在生物多樣性行政不作為案件中敗訴成為常態。

（一）生物多樣性審查欠缺針對性

當前，生物多樣性保護法律體系雖已基本建成，但生物多樣性立法散見于法律條文之中，未能有效整合，加之立法目標也未明確規定[6]，造成司法適用的現實困境，主要表現為法院對生物多樣性損害的審查欠缺針對性，其主要包括以下三個方面：

一是對瀕危物種和生態系統的審查囿于環境標準的框架之內，法院多是對環境損害進行審查，沒有針對性地審查生物多樣性損害。其一是對瀕危物種破壞的審查，未進一步了解物種衰退、基因破壞的情況。比如在一起訴英山縣自然資源和規劃局不履行法定職責案①湖北省浠水縣人民法院〔2020〕鄂1 125行初144號判決書。中，英山縣自然資源和規劃局對四棵縣級保護古樹未采取有效的保護措施，而法院主要根據檢察機關的訴求進行審查，認為行政機關的“保護措施并未達到檢察機關的預期效果”，判決行政機關繼續履行職責。本案中的一級古樹無論從生態保護還是物種遺傳層面都至關重要，但法院并未提及古樹名木保護不全面可能對生物多樣性造成的影響，同時檢察機關也未積極提供相關證據。其二是對生態系統破壞的審查，未進一步審查生境平衡、物種棲息地破壞的情況。如在公益林損害的行政不作為相關案例中，法官在判決書中多會提及“生態公益林對國土生態安全、生物多樣性保護和經濟社會可持續發展具有重要作用”②福建省浦城縣人民法院〔2017〕閩0722行初1號判決書。。僅以此來表述公益林的生態功能，未進一步審查生物多樣性的損害情況。不難看出，法院傾向于以環境標準代替生物多樣性標準，這雖在一定程度上保護了生物多樣性，但也體現其局限性。

二是未審查生物多樣性指標的科學證據。如在一起訴點軍區環境保護局不依法履行法定職責案③湖北省宜昌市點軍區人民法院〔2017〕鄂0504行初1號判決書。中，村民在從事生豬養殖業時，“未建設污染防治配套設施即投入生產，養殖廢水未經有害化處理即從沿江排污口向長江直接排放的情況，造成環境污染，”而點軍區環境保護局對這一情況未進行監管。檢察機關借助畜禽養殖廢水的監測報告，以報告中各項指標均超過《畜禽養殖業污染物排放標準》的標準值來證明行政機關未依法履職，最終法院采納了這一科學證據，認為“沿江三個排放口的水質尚未達到國家規定的排放標準，環境污染也未得到徹底治理，故被告應繼續履行監管職責”。而法院卻未對長江污染造成的生物多樣性損害申請鑒定評估，忽略了流域污染對生物多樣性造成的嚴重后果。長江中下游是重要瀕危魚類的棲息地，其水質污染造成野生動物賴以生存的棲息地環境惡化、食物資源銳減，極易導致物種滅絕，長江中的白鱀豚在2007年被宣布功能性滅絕，目前江豚也僅剩一千頭左右[7]。因此，法院未將生物多樣性指標的科學證據納入參考范圍，僅參照污染物檢測等相關的環境標準，不利于全面評估動植物及其棲息地的損害現狀，也不利于及時采取有效的保護措施。

三是不重視生物多樣性生態功能區的司法審查。生物多樣性保護是生態功能區類型之一，目前中國共劃分43個生物多樣性保護功能區，分布面積達全國陸域面積的23.09%[8]。從已有案例可知，無一例是關于生物多樣性保護功能區的行政案例。通過學者對2011—2019年13個國家重點生物多樣性保護功能區的維護生態功能狀況進行綜合評估，表明近十年來，生物多樣性維護國家重點生態功能區以人口遷出為主，總體呈現利好的狀態，但是人口密度和路網建設使得人類干擾指數增加，導致生態系統孤島化和破碎化[9]。因此，僅僅局限于對森林、草原等生態系統的保護以及加大對自然保護地的保護，很難應對當前生物多樣性生態功能區的嚴峻形勢。而司法監督對生物多樣性生態功能區保護的不重視，也是導致生態壓力增大的重要原因之一。

（二）行政不作為違法審查不全面

生物多樣性行政不作為包括不完全作為和完全不作為兩種情形，由于訴前程序發揮了檢察監督職能以督促行政機關依法履職，因此大多數案件主要集中在不完全作為的情形上，即行政機關未完全履行保護生物多樣性的法定職責，行政機關是否全面履職成為生物多樣性行政不作為案件的爭議焦點。法院在審查時，主要參照四要件說來對行政不作為進行具體認定。從主觀上看，行政主體具有怠于履行作為義務之主觀意志，且排除不可抗力等非主觀意志能夠左右的因素造成的作為可能性欠缺；從客觀上看，主要表現為行政機關在程序上有所不為，而且該不為已經逾期[10]。雖然認定規則較為統一，但是對不可抗力等客觀阻卻因素的審查明顯不足，行政機關也會因阻卻因素的客觀性提出抗辯。

在搜集到的57個案例中，其中有26例行政機關提出抗辯，請求駁回檢察機關“確認行政機關未全面履職違法”的訴求，同時在抗辯中表明自身在主觀上未怠于履職，極力證明因客觀原因導致在檢察期限內履職不能。而從判決結果上看，在這26個案例中行政機關全部敗訴，據統計，法院判決行政機關違法的裁判結果有6例，繼續履行法定職責的裁判結果有12例，而違法且繼續履行法定職責的裁判結果有8例，行政機關均受到了法院的負面評價。由此可見，行政機關所提出的阻卻因素并未成為法院衡量行政機關是否全面履行法定職責的關鍵。行政機關在辯訴中提出的阻卻因素，主要分為以下四類：

第一，部門間的程序性銜接。其一是涉及職能部門的銜接。如在一起訴瓊海市自然資源和規劃局不履行法定職責案①海南省第一中級人民法院〔2019〕瓊96行初274號判決書。中，行政機關認為“其中3宗違法占地案件清理難度較大，只能移送給瓊海市綜合行政執法局執行并跟進執行情況，且仍在按照整治方案持續推動會山保護區的管理和整治工作”。其二是涉及行刑銜接。如在一起訴固陽縣自然資源局不履行法定職責案②內蒙古自治區達爾罕茂明安聯合旗人民法院〔2020〕內0223行初14號判決書。中，行政機關認為“沒有及時恢復被破壞的土地是因為案件已經移送公安局，繼續履行程序上存在障礙”?？梢钥闯?，行政機關即使積極履行職責，也會受到程序性事項的阻礙。

第二，生態修復的規律性和專業性。其一是受植被生長周期的影響。比如在一起訴大安市畜牧業管理局不履行法定職責案③吉林省大安市人民法院〔2018〕吉0882行初3號判決書。中，行政機關督促違法相對人積極履職，而“當時已經進入冬季，植被恢復原貌困難，某某公司已保證來年春天將離地溝恢復原貌”。又如在另一起訴琿春市林業局不履行法定職責案④吉林省延吉市人民法院〔2018〕吉2 401行初10號判決書。中，行政機關認為“栽種樹木受季節氣候的影響，恢復原狀的期限必然較長，這是自然條件決定”。其二是植被修復的專業性因素。如在一起訴安寧市林業局不履行法定職責案⑤云南省昆明鐵路運輸法院〔2017〕云7 101行初33號判決書。中，行政機關提出“已對項目負責人進行約談，要求嚴格按照施工方案執行，制定水土保持方案，棄土應堆放在棄土場，滑坡地段應當制定治理方案，并要求將治理和恢復方案上報市林業局”。由此可知，植被修復不僅極大地受生長周期、季節和氣候的影響，并且對于大面積植被破壞需要通過制定專業方案才能實施修復。這些因素都使得恢復原狀無法在短期內實現，也造成了行政機關無法完全履行職責的局面。

第三，超越職責與權限范圍。由于近兩年部門職責改革使得環境行政權責進一步細分，導致環境行政權力更為分散。相當一部分生物多樣性行政不作為是由于行政權責劃分不清，行政機關互相推諉而導致行政機關怠于履職。如在一起訴武穴市自然資源和規劃局不履行法定職責案⑥湖北省武穴市人民法院行政〔2020〕鄂1 182行初116號判決書。中，行政機關認為“市林業局雖然已經并入市自然資源和規劃局，但是一直對外加掛林業局的牌子，因此林業局才是適格被告?！闭蛉绱?，市自然資源和規劃局在收到檢察建議之后未積極督促違法相對人恢復林地。

第四，限制因素。主要表現為基層執法經費匱乏、執法人員不足和基層執法環境惡劣等情況。如在一起訴普洱市思茅區農業農村局不履行法定職責案⑦云南省普洱市思茅區人民法院〔2020〕云0802行初86號判決書。中，行政機關提出，“在執法中容易受到地方民眾的干擾，加之執法人員嚴重不足，經費無保障等，后續工作難以開展?！庇秩缌硪黄鹪V林業局不履行法定職責案①貴州省江口縣人民法院〔2018〕黔0621行初1號判決書。中，行政機關“因資金撥付未到位，導致未補植，錯過最佳植樹時期”。因此，基層執法困境在一定程度上限制了行政機關及時履行法定職責。

從以上阻卻因素類型來看均為客觀事由，但是行政機關是否全面履行法定職責應在個案中作具體判斷。而法院是否采納以上阻卻因素基本為否定態度，據統計，這26例案件中，其中有9例法院為部分采納態度，法院會肯定行政機關部分履職的情況；而另外17例法院則為不予采納態度，未支持行政機關的辯護意見。因此，即使行政機關提出抗辯，法院也不會完全采納行政機關的辯護意見，通常僅以生態環境是否處于損害的實然狀態來認定行政機關是否全面履行法定職責。較為明顯表明法院態度的一起案件中，法院認為“毀壞的林地已經補種，表明水務局在一定程度上履行了監管職責，但是水土保持林的防護功能仍未恢復，因此水務局仍然要繼續履行恢復林地功能的職責”②云南省昆明市呈貢區人民法院〔2018〕云0114行初91號判決書。?？梢钥闯?，法院傾向于保障生態環境功能的修復，意圖以司法裁判督促行政機關履行相應職責，以使生態環境功能得到完全恢復。但是，只要生態環境處于損害狀態，法院就會對行政機關的抗辯事由采取弱審查或者不審查，讓行政機關承擔相應的法律責任。但這種合目的審查方式有可能造成負面效果，行政機關可能對檢察建議產生排斥，敷衍履職或者放棄履職，或是為了達到檢察建議的要求不計成本地完成任務，造成履職流于表面。

（三）行政不作為審查強度不一致

在生物多樣性行政不作為司法審查中，從法院的審查結果來看，法院為了保障生態利益的實現，以生態環境損害的實然狀態作為判斷標準，整體采取了高強度審查模式；從法院對行為的審查來看，法院并非一味地否定行政機關履職，而是因立場不同而采取了不同的審查強度。

一是從法院的審查結果來看，采取了高強度審查模式。在57個案例的審判結果中，有10例判決結果為違法；29例判決結果為違法+繼續履行法定職責；17例判決結果為繼續履行法定職責；另有1例為撤訴案件，則主要是受政策變化影響。在這一起案件中，省政府下達文件明確規定“禁止在和龍市明巖水利樞紐工程征占地范圍內新栽多年生經濟作物和林木”③吉林省延吉市人民法院〔2019〕吉2 401行初145號裁定書。，導致違法相對人無法繼續補種樹木，考慮到違法相對人之前已積極補種，雖存活率低，但在不損害公共利益的情況下，檢察機關作了撤訴處理?？傮w上，從判決結果來看，行政機關幾乎全部敗訴。雖然有17例沒有判決行政不作為違法，但行政機關仍然受到了司法上的負面評價。因此，在審查強度方面，法院對行政不作為違法的審查，呈現出與傳統案件截然相反的態度。在傳統行政案件中，法院對行政機關更加尊重，在法律適用的沖突上更加寬容[11]。但是在生物多樣性行政不作為案件中，則以生態環境損害的實然結果作為行政不作為是否違法的裁判標準，體現出法院為了保障生態利益而采取的高強度審查模式?？梢钥闯?，法院“積極司法”忽略了行政機關本身是公共利益的執行者和捍衛者這一角色，而是將其視為直接侵權的主體[12]，導致污染主體認識的錯位，這與“誰污染誰治理”的傳統環境治理理念相偏離。

二是法院在行為判斷上，審查強度呈現出模糊性的特征，各法院因立場不同而作出不同強度的審查。在部分情況下，法院對行政機關的履職情況予以充分肯定，比如在一起訴環保局不履行法定職責案中，市檢察院主動撤回了繼續履行法定職責這一訴求，一審法院也未判決行政不作為違法。但隨后該案上訴到二審法院，檢察機關的訴求之一是認定行政機關未完全履行法定職責的情形違法。延吉市中級人民法院卻認為，“確認違法是行政機關繼續履行職責的基礎，僅確認違法沒有獨立的訴訟價值，該主張對環境公益保護并沒有實際意義，公益訴訟制度的目的也并非一定要通過訴訟程序來實現”④吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院〔2018〕吉24行終114號判決書。，最終駁回了上訴人的請求。該案中，一審法院和二審法院對確認行政不作為是否違法都保持嚴謹的態度，就如一審法院所表述的，“公益訴訟制度的價值并非通過檢察機關的勝訴率和司法裁判的數量作為唯一判斷標準，各方應盡法定職責，并非一家之事?！雹菁质《鼗腥嗣穹ㄔ骸?017〕吉2 403行初12號判決書。但是在大多數案件中，法院卻將履行環境保護的職責強壓給行政機關，在審查中未充分尊重行政機關裁量權的行使。比如一起訴林業局不履行法定職責案①云南省昆明市呈貢區人民法院〔2017〕云0114行初36號判決書。中，行政機關考慮到村民的經濟利益，在恢復植被時試圖采用村委會提出的異地補種的恢復方式，但法院在審查后，確認被告昆明經濟技術開發區林業局作出的“同意大沖社區居委會關于異地恢復林地要求”報告的履職行為違法。行政執法本身存在大量的裁量空間，并且裁量行為有利于行政監管職能的有效發揮，法院卻直接對行政執法過程中的裁量行為予以否定，此種做法難言妥當。

由此，在生物多樣性行政不作為審查中，對于行政機關履行法定職責的行政行為，審查強度基于各個法院的立場不同而存在差異，而總體上，法院未充分尊重行政機關環境執法的自由裁量權。但從制度設計來看，行政機關、檢察機關和法院這三者在環境公益訴訟機制中應共同完成生態利益保護的目標，不僅僅是行政機關一家的職責。

二、生物多樣性司法審查不足的原因探析

通過對生物多樣性司法審查不足的原因分析，中國生物多樣性司法保護總體上處于初級保護階段。從技術層面來看，中國生物多樣性相關的科學研究成果未被司法機關吸收和利用；從規范層面來看，由于中國目前生物多樣性行政不作為的審查在環境行政公益訴訟制度之中運行，環境行政公益訴訟制度的不完善也直接影響生物多樣性司法保護的效果。

（一）生物多樣性概念未充分轉化為技術性規范

“生物多樣性”是生物（動物、植物、微生物）與環境形成的生態復合體以及與此相關的各種生態過程的總和，包括物種、基因和生態系統三個層次。其以最廣泛和最具包容性的術語來強調保護生態環境的重要性，目標是為了保護生物多樣性、可持續利用生物多樣性組成部分以及公平分享利用遺傳資源。幾乎所有生物都被納入《生物多樣性公約》（以下簡稱《公約》）保護的范圍之內，而在締約國義務方面卻稍顯寬松，各締約方僅需根據各國不同的經濟條件和能力，分別“盡可能酌情”[13]擬定具體條款以履行締約方義務。但生物多樣性一詞是將各學科思想集合而缺乏精準性的詞語，各國立法幾乎不可能將其量化[14]，中國立法同樣面臨這樣的困境。

從中國履行公約的情況來看，自加入《公約》30多年，中國生物多樣性立法已基本完成，生物多樣性保護被中國多部法律所吸收，以原則性和專門性條款的形式予以確認。但現行生物多樣性保護法律體系存在立法目的孤立、立法形式分散等特征[15]。在法律層面，比如《中華人民共和國草原法》《中華人民共和國野生動物保護法》均在第1條將維護生物多樣性作為立法目的，而《中華人民共和國森林法》第28條則將維護生物多樣性視為森林資源的重要功能之一，生物多樣性在各個部門法中的內容與適用都有所差異。從地方條例來看，2018年云南省人大在全國率先頒布了《云南省生物多樣性保護條例》，僅在第35條籠統規定：對于違反生物多樣性保護規劃和該條例中涉及的行為，相關主管部門的直接負責人應當予以處罰。表明行政機關的違法責任單一。其后頒布的《湘西土家族苗族自治州生物多樣性保護條例》未規定責任條款，總體而言，地方條例的宣示性意義更大。從立法來看，近年來中國生物多樣性主流化進程加快，但是由于生物多樣性立法目標不明確，導致行政機關和司法機關均未能全面和有效地保護生物多樣性，也凸顯出生物多樣性指標相關的科研成果未被充分吸收和利用。

生物多樣性的自然科學屬性非常突出，且生物多樣性指標可以直觀反映出生物多樣性的情況。目前，中國已劃定生物多樣性保護優先區域，全國共35個[13]，建設了生物多樣性綜合觀測站對生物多樣性情況進行長期監測，并且地方以縣為單位對區域生物多樣性進行不定時監測。已有較為成熟的檢測技術和方法，并且有大量檢測數據作為支撐。在2021年推進國家生態質量監測網絡的建設中，首次將生物多樣性指標納入生態質量綜合評價指標框架[16]，以引導地方政府加強對生物多樣性的保護。

而生物多樣性指標并未作為司法證據予以適用。在司法實踐中，由于生物多樣性這一生態概念未轉化為技術性規范，導致法院通常選擇放棄審查生物多樣性損害，而僅審查生態環境損害的情況，直接規避了審查的難度。在2021年10月18日最高人民法院發布的《最高人民法院關于新時代加強和創新環境資源審判工作、為建設人與自然和諧共生的現代化提供司法服務和保障的意見》中，第二點中明確表示，“要切實維護生物多樣性，打擊各類破壞野生動植物資源犯罪、非法貿易、依法審理涉生物多樣性司法保護案件，依法保護珍貴瀕危野生動植物棲息地生態環境?！庇纱丝梢?，最高人民法院僅強調了對物種與棲息地的保護，并未涉及生物多樣性系統化和科學化保護的措施，體現出司法機關對生物多樣性的科學性還未充分認識，也集中表明，目前中國對生物多樣性的司法保護仍處于初級保護階段。

（二）生物多樣性公益保護機制不完善

生物多樣性保護在環境行政公益訴訟制度中得到保障，但目前環境行政公益訴訟制度不健全主要表現為以下兩點：一是環境行政公益訴訟的裁判標準未明確。從中國法院裁判標準的相關規定來看，在《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第25條規定，法院應參照《中華人民共和國行政訴訟法》70條、74條、75條的相關內容，針對不同違法情形作出不同的判決。對生物多樣性行政不作為的司法審查，以合法性審查為裁判標準，符合行為標準的審查邏輯。但是在《最高人民法院關于審理環境公益訴訟案件的工作規范》(試行) 中，法院需堅持預防為主原則、恢復為主原則來落實以生態環境修復為中心的損害救濟制度，該工作規范從內容上看則更偏向于結果標準。因此，在立法上對生物多樣性行政不作為的認定沒有明確的法律規范指引，而生物多樣性行政不作為的研究成果較少，且主要集中在傳統行政不作為上。法院在缺乏理論指導與規范指引的情況下，很難形成統一的裁判標準。二是訴前程序影響審判程序。檢察機關作為公共利益的代表，依職權監督行政機關履職。從已有案例的裁判結果來看，除了檢察機關主動撤訴之外，其余案件檢察機關均為勝訴，檢察機關與法院均以生物多樣性損害的實然狀態作為判斷標準。檢察機關的監督職能發揮實則對法院的審查產生了影響，在訴前程序中，對行政機關違法履職或未完全履職的情況，檢察機關有首次判斷權。也正是檢察機關在法律層面上被賦予了判斷行政行為性質的“權威性”，導致法院傾向于采納檢察機關的判斷意見，更偏向于肯定檢察機關的訴求。就如上文分析，此合目的性審查偏離了司法審查所應遵循的依法裁判理念，能動司法在生物多樣性行政不作為案件中表現尤為明顯，一定程度上重構了行政權與司法權的關系，造成司法權凌駕于行政權之上的局面。

三、生物多樣性行政不作為司法審查的完善

生物多樣性行政不作為案件具有復雜性、科學性、公益性等特點，正如波斯納所說，在風險社會下，法院面臨越來越多的“復雜性挑戰”[17]，這也給司法審查帶來諸多困難。司法本身有其局限性，法院囿于司法裁判的個案裁量，無法形成普遍性規則來加以廣泛的適用；同時，由于司法審查訴訟成本較高，不能像行政機關一樣充分地執行環境公共政策。而環境行政公益訴訟發軔于行政監督程序，是行政監督程序在司法中的延續和擴展，在追求環境保護實效的同時，應尊重行政法治的一般邏輯[18]。因此，法院審查生物多樣性行政不作為時，不能用它對目的性、經濟性和平衡性等方面的裁量，來替代行政機關的相應裁量[19]。而中國法院對生物多樣性行政不作為的司法審查，以生態環境損害的實然結果為認定標準，政策性導向較為明顯，偏離了合法性審查的規范意旨，不利于行政不作為違法的合理認定。因此，對生物多樣性行政不作為的審查，應從以下三個方面來完善：一是充分認識生物多樣性的科學性，將生物多樣性指標納入司法證據；二是運用過程性審查，嚴格檢視行政不作為的違法性，將阻卻因素放置行政裁量過程之中，結合行政機關的抗辯事由充分而全面地審查；三是以司法尊重原則為指導，尊重行政專長，合理調整司法審查的強度。

（一）生物多樣性指標納入司法證據

生物多樣性保護在既有環境法律保護框架之內，對野生動植物以及生態系統均有相應的保護性法律規范。但為了更好地落實生物多樣性保護的目標，應對生態環境和生物多樣性這二者進行區分。生物多樣性與環境所涵蓋的內容既有交叉，又有不同的側重點，主要體現在生物多樣性保護更側重于物種的多樣性保護，其目的是為了保障物種和基因的多元化延續，而環境保護更側重于人類生存環境的保障。從自然科學角度而言，生物多樣性指標是區分二者的關鍵。

生物多樣性功能指標檢測是通過評定某一區域生物的豐富度、均勻度進行的科學評價[20]，一些國家已經建立了國家生物多樣性監測與評價體系，如德國生物多樣性國家戰略指標（BfN，2008），南非生物多樣性評價指標（DEAT，2009）等[21]。中國目前有《生態環境狀況評價技術規范》《區域生物多樣性評價指標》《生物多樣性相關傳統知識分類、調查與編目技術規定》（試行）以及共發布了13項生物多樣性觀測技術導則等一系列技術規范。在縣域生物多樣性評價中，主要涉及6個指標，包括野生維管束植物豐富度、野生動物豐富度、生態系統類型多樣性、物種特有性、受威脅物種的豐富度以及外來物種的入侵度，這6個指標還不能全面和綜合地判斷生物多樣性的狀況，理想的評估指標應涵蓋生物多樣性各個層次及所有屬性特征，因此有學者在綜合考慮生物多樣性面臨的問題、政策法律體系、資金支持以及公眾意識等基礎之上，甄選出26個評價指標來完善中國生物多樣性的監測。其中影響型指標和響應型指標①筆者把生物多樣性指標分為四類，包括壓力型指標、狀態型指標、響應型指標和影響型指標，影響型指標為碳儲量與生態系統生產力，響應型指標為生態規劃的編制與實施、生物多樣性保護相關資金的投入、公眾意識與參與等。的增加，有利于對某一區域的生物多樣性狀況給予更為客觀的評價。從監測技術來看，已形成物種、群落和生態系統的全方位、立體化的監測格局，網絡數據成為大數據源，生物多樣性監測網絡的建設極大促進了聯網監測與核心監測指標體系的統一[22]。并且，生態環境的檢測技術更為成熟，可以為生物多樣性司法審查提供技術支持。因此，在司法中采納生物多樣性指標作為科學證據有其正當性和科學性。

目前生物多樣性指標還未成為司法審查生物多樣性損害的參考標準之一，因此，法院在認定生物多樣性損害時，為了彌補證據方面的不足，可以通過專家咨詢意見、監測數據報告等作為支撐手段來輔助認定生物多樣性損害，同時在必要時聘請具有相應司法鑒定資質的專業機構來進行科學檢測。

（二）過程性審查的運用

對行政行為的實質性審查不是去考量、推測行政機關的意志問題，而是審查行政裁量過程有沒有發生偏差[23]。法院對行政不作為違法的認定，是基于行政行為與法定職責之間的因果關系，而不是基于行政行為與生態環境損害之間的關系。因此，為了有效地避免司法審查中因果關系的混亂，法院可采取美國司法實踐中常用的審查方式—過程性審查。

過程性審查起源于20世紀30年代初，經濟危機之后，美國政府開始探索由“夜警國家”模式向“福利國家”模式轉變，行政機關由被動轉為主動，行政機關開始突破形式法治的限制，主動干預市場和經濟，導致行政職能的不斷擴張。此時，由于行政權急劇膨脹使得三權分立受到沖擊，司法權無疑應加大對行政權的控制，而法院如果采取實質性審查，很難應對工業社會中不斷出現的技術問題和法律問題，因此其采取了實體性審查與程序性審查的折中方法，以過程性審查對行政權進行更為巧妙的司法控制，從而保證了行政權與司法權的制衡。過程性審查的本質是探索決定者的思維過程，即法院更加注重行政機關作出行政行為的解釋說理過程[24]，行政機關在作行政解釋時，既要說明該規則的立法目的，又要解釋行為選擇與目的之間的合理性[25]。持該觀點的代表人物之一萊文塔爾法官（ Judge Leventhal），他在撰寫的判決書中宣稱:“對于行政行為的程序瑕疵，法院應當進行嚴格檢視（hard look review），根據行政解釋適度且詳細地審查行政行為的合理性，不應以細微的程序瑕疵否定行政行為?！雹贐oston Television Corp.v.FCC.444 F.2d 841(1970)。隨后，美國著名行政法學家勞森（Gary Lawson）將其概括為“過程性審查”（process review）。

過程性審查具有廣泛的適用性，在美國司法實踐中從最初的政策性決定向一般行政行為擴張，而之所以具有泛用性，是因為其立足于一種特定的法律解釋，“法將××判斷授權給行政機關”，不管被授權的行政行為是否為裁量行為，都可以運用過程性審查。它既保證了實體審查，克服了審查復雜性行政行為的阻礙，又不至于僅以過程審查而導致審查不足[26]。因此，當法律沒有對行政機關作出明確而具體的行為指示時，過程性審查更適合被法院所適用。

由以上可知，過程性審查更加注重行政機關的解釋說理，即使行政行為存在裁量瑕疵，行政機關也不能直接否定行政行為，應對行政行為進行全面檢視。而法院是否采納行政解釋，要看行政機關作出的行政行為是否考慮了相關因素[27]。因此，在生物多樣性行政不作為中運用過程性審查，在很大程度上可以避免法院審查不全面的局面。通常被法院忽視或者否定的阻卻因素是裁量瑕疵的一部分，應將其放在整個行政裁量過程之中，如果認定為客觀阻卻事由，那么即使在生態環境損害未得到全面恢復的情況下，只要行政行為在合理范圍之內，也不應認定行政機關存在違法不作為[28]。同時，過程性審查的適用也有利于法院對行政機關是否履行法定職責給予更為客觀的判斷。

（三）司法尊重的適用

當行政機關因客觀原因而不能完全履行法定職責時，應當認定行政機關“作為”，而不能認定其“不作為”[10]。通過對行政行為的過程性審查，行政機關在訴訟中的阻卻因素將會得到更為合理的審查。但是在司法實踐中，由于審查強度不合理也可能導致事實認定和法律適用上的偏差。司法機關通常對生物多樣性行政不作為采取高強度審查，即以生態環境損害的實然結果判斷行政不作為違法與否，導致行政機關幾乎全為敗訴。而在具體法律問題和事實問題的審查中，則呈現出審查層次的隨意性和模糊性，導致依法行政受到沖擊，降低了法律的可預見性和確定性。從比較法的視角來看，美國司法實踐中司法尊重原則（judicial deference）的全面適用，使得立法機關與司法機關形成監督制衡但又密切合作的結構，雖然中國與美國的司法體制存在巨大差異，但是司法尊重原則在司法審查中運用的靈活性和調適性，對于完善中國生物多樣性行政不作為司法審查機制有一定的借鑒意義。

司法尊重原則是美國行政法領域中的重要原則之一。司法尊重包含兩層含義。一是司法重視。司法重視又稱斯基德莫尊重，是指法院對行政機關作出的高度專業性解釋應當予以重視，并可以降低行政解釋一致性的要求。持該論點的代表人物之一是杰克遜法官（Justice Jackson），他在撰寫的判決書中對自己采納行政解釋的理由作了詳細說明，“行政機關相較于法院而言在專業性上更具有優勢，體現在其具有更為豐富的經驗和更強的調查取證能力，雖然法院不受行政解釋的約束，但是卻可以用行政解釋作為參考。當行政解釋具有說服力時，應當對此解釋加以重視。而法院只需判斷行政解釋是否更全面、更專業、更合理?！雹賁kidmore v.Swift & Co.323 U.S.134(1944)。二是司法順從。司法順從又稱雪佛龍尊重，是指法院在審查中，當某一法律規范在立法中不明確時，法院應將這一法律規范的解釋權讓與行政機關，此時法院需降低司法審查強度，僅審查行政解釋的合理性。該論點的代表人物之一是斯蒂文斯大法官（Justice Stevens），他在撰寫的判決書中宣稱：“首先應判斷國會是否已經對這一爭議作出了具體的規定，如果國會立法明確，那么審查就止步于此，法院和行政機關都需要服從國會清晰的立法意圖；如果法院認為國會沒有直接處理爭議的問題，法院此時也不能輕易地運用法律對該爭議進行解釋，而是需要審查行政機關的解釋是否在法律規定的權限之內?！雹贑hevron U.S.A.v.NRDC.467U.S.837(1984)。雪佛龍案件改變了美國法院對法律問題全面審查的局面，將其轉變為與事實審查問題審查類似的理性主義審查模式。

隨后，雪佛龍尊重在大量案件中得到適用，成為法官們最常使用的司法審查原則，但也帶來了一個問題—非正規的行政解釋是否可以適用雪佛龍尊重？在2001年麥德③U.S.v.Mead Corp.533 U.S.218 (2001)。案中，斯卡利亞法官（Justice Scalia）對這一問題作出了明確答復，他在撰寫的判決書中宣稱：“海關決定關稅分類的函件是否獲得雪佛龍尊重，應首先運用雪佛龍尊重第一步，判斷國會是否將規范解釋權授權給行政機關，如果法律沒有明確表明國會打算授權海關發布具有法律效力的函件，則無法適用雪佛龍尊重。但海關決定關稅分類的函件具有專業性和經驗性，其在某一特定領域的說服力，法院應給予斯基德莫尊重?！彼J為非正規的行政解釋不能獲得雪佛龍尊重，但基于行政機關的行政專長可獲得斯基德莫尊重。

從美國長期的司法實踐來看，不論是對行政解釋還是非行政解釋，或者是從行政解釋中抽離出的行政專業性因素，法院在審查時，都會適當采取不同審查強度，給予行政機關一定程度的尊重。通常影響司法審查強度的因素主要有以下三點：一是立法機關的意圖。在雪佛龍尊重第一步，法院首先判斷立法機關的意圖，分析行政機關是否得到了概括性授權。一般而言，立法機關授權范圍越大，司法尊重的程度越高。而法院在判斷授權程度時，通?？剂渴跈鄺l款的概括性程度，概括性越大，則立法授權的程度越高，反之立法給予行政機關的授權就越小，行政機關的裁量空間也越小。此時法院在審查時，應將審查強度調整在維護立法邊界的范圍之內，以合理性審查為限。二是行政專業性。行政專業性通常是指行政專長，即行政實務部門在執法過程中積累的實務經驗和專業技能，但法院對行政專長的尊重并不是絕對的，而是由專業知識的復雜性決定。比如在環境案件中，隨著司法專門化的發展，全國各地法院內部設立了環境資源審判庭，使得法院在審查環境問題時掃除了較多知識性障礙。因此，法院只有在自身對此領域無法深入了解，但又涉及對行政行為專業性的判斷，應以斯基德莫尊重來降低對行政行為的司法審查。三是不同權利類型。權利位階表現出兩種或者兩種以上的權利相互沖突，但是權利位階并不是確定的，其具有非整體的確定性，權利高低判斷不是簡單的權利排序，而是必須結合具體的條件和事實，進行價值判斷[29]，公共利益不一定高于個人權利，此時法院必須通過個案進行價值衡量。通常而言，權利高低和重要性程度都依賴于法官的價值判斷，但是從客觀上來看，憲法層面的基本權利高于一般法定的權利，而未在法律層面確認的權利則位階更低。因此，當行政機關本身在職權范圍內履行職責時，基于法律授權、行政專業性以及權利位階等，法院應尊重其自由裁量空間來調整審查強度，僅審查行政裁量行為是否合理或者可以接受，而不用進一步判斷實質合法性。

司法尊重原則采取了“多因素權衡”，針對個案中不同情況進行衡平和調適，以保障個案的公平。這種“多因素”的司法審查，適應了風險社會中不斷出現的新情況和新問題。因此，中國在生物多樣性行政不作為的司法審查中，可以借鑒美國司法審查中的司法尊重原則，來改善中國目前生物多樣性行政不作為司法審查強度畸輕畸重的局面。法院以司法尊重原則為導向，合理采取不同的審查強度，當行政機關獲得法律概括性授權時，其擁有了更大的裁量空間，司法審查強度則應降低；在行政專業性領域，除因裁量權逾越或者濫用導致行政判斷顯著欠缺合理性外，應以合理審查為限；對于權利類型以及其他因素，則需要法院綜合判斷，以確保行政權與司法權達到一個較佳的平衡點。

四、結論

司法作為保護生物多樣性的最后一道防線，是完善中國生物多樣性保護的必要手段。因此本文立足于中國的司法實踐展開研究，通過研讀57個生物多樣性行政不作為的司法案例，總結出目前中國生物多樣性行政不作為司法審查的不足，并據此反思和矯正。本文研究發現，由于中國生物多樣性立法存在著概念定義不清晰、法律規定分散未整合以及相關配套制度不完善的問題，導致生物多樣性損害未得到有效和全面的司法保護。法院在審查生物多樣性損害時，通常以生態環境損害代替生物多樣性損害，導致生物多樣性損害審查欠缺針對性，同時在生物多樣性行政不作為的司法審查中，存在著違法審查不全面以及審查強度不一致的問題。因此，一方面，法院應當引入生物多樣性指標作為科學證據予以參考，對個體生物損害以及森林、草原等生態系統損害審查時，全面審查生物及其棲息地的功能性、遺傳性以及多樣性，以提高司法審查的科學性和完整性；另一方面，法院運用過程性審查對行政行為進行全面檢視，同時以司法尊重原則為導向合理調整司法審查強度，以完善生物多樣性行政不作為的裁判規則。

生物多樣性滅絕是人類在風險社會下面臨的新情況和新危機，對這一危機的法治救濟刻不容緩，而在司法保障方面也應予以重視。從目前司法保護生物多樣性的情況來看，由于立法不明確導致法律適用不足的問題凸顯，造成了法院過度審查的局面，因此有必要對生物多樣性行政不作為司法審查的完善路徑進行探究。而更有益的研究視角是轉向司法權與行政權關系本質的探討，思考現有生物多樣性保護機制下行政機關與司法機關的職能定位，不僅有助于補缺生物多樣性保護機制的理論基礎，還有利于實現制度設計在理論上的相承、邏輯上的自洽。