論中醫藥傳統知識保護對解決中醫藥“不傳”之痛的意義

安宏 劉謙 王柳青 秦培潔 石雪芹 張鳳霞 劉劍鋒

1.中國中醫科學院中國醫史文獻研究所，北京 100700；2.中國中醫藥科技發展中心（國家中醫藥管理局人才交流中心），北京 100027

中醫藥自古有“道不輕傳”“秘而不傳”的傳承特點。這種傳承方式雖然在一定程度上保證了傳承質量，但也制約了中醫藥的規?；l展，特別是近現代以來，在復雜的歷史和社會背景下，許多極具醫療、經濟價值的中醫效驗秘方與特色診療技術不能傳承推廣，部分診療技術瀕臨消亡?！吨泄仓醒?國務院關于促進中醫藥傳承創新發展的意見》指出“中醫藥傳承不足，創新不夠，作用發揮不充分”[1]，強調傳承問題是中醫藥守正創新的瓶頸，而“深入實施中醫藥法”，建立專門保護制度與相應保護技術，是破解中醫藥“不傳”之痛的關鍵。

1 “秘而不傳”的原因

1.1 謀生方式

中醫藥作為一種謀生方式，能否在對外保密狀態下進行內部傳承，是保證醫師本人及其后人生存的關鍵。從《傷寒論序》“各承家技，終始順舊”[2]，到唐代孫思邈稱“江南諸師秘仲景要方不傳”[3]，中醫藥“不傳”的核心原因都在于從業醫者將醫學技術視作專門的謀生方式。不同于其他學科，中醫藥知識的盜取門檻較低，特別是單驗方類知識，因此在知識產權保護相對薄弱的傳統社會中，民間醫者通常只有選擇家族傳承或師徒相授等內部傳承方式，才能有效保證自己的醫學技術在相對保密狀態下進行傳承。

1.2 不傳非人

《素問·氣交變大論》：“得其人不教，是謂失道，傳其非人，慢泄天寶?！盵4]傳統中醫對傳承人的個人品德、天賦等有較高要求，如認為醫乃仁術，不得傳予貪財忘義者。將傳承人的個人素質作為傳承的必要條件雖然可以在一定程度上保證傳承質量，但在缺少制度保障的情況下，過度強調“非其人不傳”，容易造成醫學技術在國內無人可承，部分中醫藥知識的傳承被迫轉向日本、韓國、越南等海外地區[5]。國內傳承通道日漸狹窄，甚至導致技術失傳?！秾彶檎骷灧健贩Q：“傳統中醫有禁方之傳授，重其道不輕以示人。后世沿其義而失其真，乃有秘方之名目。秘之又秘，遂終失傳?！盵6]就點明了這種傳承方式的不足。

1.3 文化慣性

“秘而不傳”是刻在中醫藥發展過程中的文化烙印。這種傳承文化源于巫覡，最初為了借助“秘傳”的形式增強醫學理論與技術的神圣性，從而保證傳承效果，《素問·六節藏象論》：“此上帝所秘，先師傳之?！盵4]即保留了上古巫醫傳承的痕跡。隨著醫、巫分離，醫學傳承目的雖然發生了變化，但秘傳的形式保留了下來，如《審查征集驗方》：“自古向有父子秘傳，作為傳家世寶，師弟株守，挾為斂財工具，因此有效良方不輕泄露，日漸失傳?！盵6]指出了“秘而不傳”的文化慣性是醫學技術失傳的重要原因。

2 破解“不傳”的門徑

中醫藥傳統知識保護是促進中醫藥傳承創新發展的專門保護制度，有助于改善中醫藥傳統傳承模式下“不愿傳”“無人承”等問題。

目前，“傳統知識保護”的定義在國際上還沒有共識。根據世界知識產權組織的認識，傳統知識保護具有鮮明的知識產權屬性，防止不當占有、避免傳承變異是傳統知識保護的主要目的?！秱鹘y知識保護的政策目標及核心原則》指出：“對傳統知識進行商業或工業使用，凡具有營利目的，并能為使用者帶來技術或商業優勢，而且根據使用者獲得傳統知識的具體情形，本應給予傳統知識持有人以公正、公平的補償的，應給予合理、適當的補償，使該傳統知識的持有人受益?！盵7]從“傳統知識保護”概念提出的初衷及其發展歷程看，傳統知識保護的目的是解決傳統知識發展在當代面臨的兩大問題：不當占有與使用、傳承流失與變異。其中，不當占有與使用是原因，傳承流失與變異是結果。傳統知識保護的實質就是借助知識產權手段防止傳統知識的傳承流失與變異[8]。

作為“傳統知識保護”的下位概念，中醫藥傳統知識保護屬于知識產權與中醫學的交叉領域，是對基于中華民族傳統創造的，在維護健康及預防、診斷、改善或治療身心疾病方面具有現實或潛在社會和經濟價值的醫藥衛生知識[9]，進行知識產權確權。我國的中醫藥傳統知識保護工作始于2004 年國家中醫藥管理局重點研究項目“中醫藥傳統知識保護研究”。2011 年，國家中醫藥管理局開展了“《中醫藥傳統知識保護條例》立法起草研究”。隨著2017 年《中華人民共和國中醫藥法》（以下簡稱“《中醫藥法》”）正式施行，中醫藥傳統知識保護從既往的單純科研工作轉變為全國范圍的政府工作。其中，第四十三條第一款“國家建立中醫藥傳統知識保護數據庫、保護名錄和保護制度”[10]，為中醫藥傳統知識保護提供了法律依據，對于制定《中醫藥傳統知識保護條例》，從制度層面解決中醫藥“不傳”之痛具有重要意義。

3 意義

3.1 落實國家政策，促進守正創新

中醫藥傳統知識保護是落實黨和國家中醫藥工作指示，實現中醫藥傳承精華、守正創新的重要舉措。2009 年4 月《國務院關于扶持和促進中醫藥事業發展的若干意見》指出“挖掘整理民間醫藥知識和技術，加以總結和利用”[11]，2019 年10 月20 日《中共中央 國務院關于促進中醫藥傳承創新發展的意見》提出“加快推進活態傳承，完善學術傳承制度，加強名老中醫學術經驗、老藥工傳統技藝傳承，實現數字化、影像化記錄。收集篩選民間中醫藥驗方、秘方和技法，建立合作開發和利益分享機制”[1]，反映了國家對中醫藥傳承工作的重視。

中醫藥傳統知識保護是采用知識產權確權方式促進中醫藥守正創新的創新性工作。通過建立事先知情同意、事后利益分享的開發合作機制，以推廣促保護，以開發促傳承，來補充中醫藥“家傳”“師承”等傳統傳承方式單一、傳承效率較低等不足。在保護思路上，通過建立覆蓋全國、自上而下的中醫藥傳統知識收集整理工作網絡及嚴格的篩選評價機制，有助于確保中醫藥傳統知識的知識產權確權公正性。

3.2 理清民間醫藥家底，防止優質技術失傳

中醫藥源于民間，人民群眾自覺、自發的養生保健活動蘊藏著大量潛在的中醫藥傳統知識。然而，目前民間醫藥的收集整理多以科研課題的形式開展，相關工作往往隨著課題的結束而終止，尚未形成國家層面的長效保護機制。民間優質技術與特色方藥的分布與數量情況缺少長期跟蹤調查，部分瀕臨消亡的中醫藥知識因缺少必要的傳承推廣手段而失傳。

覆蓋全國的中醫藥傳統知識收集整理工作有助于解決我國民間醫藥家底不清的問題[12]。2014 年，國家中醫藥管理局開展中醫藥行業科研專項“中醫藥傳統知識保護技術研究”[13]，建立中醫藥傳統知識保護數據庫[14]，在31 個?。ㄗ灾螀^、直轄市）收集民間、基層項目6 000 余項。2020 年以來，國家中醫藥管理局在既往工作基礎上持續支持各地收集整理尚在民間、基層傳承應用的活態中醫藥傳統知識。截至2022 年2 月底，國家中醫藥管理局活態中醫藥傳統知識數據庫系統已收到31 個?。ㄗ灾螀^、直轄市）上報項目2 638 項，為理清活態中醫藥傳統知識分布情況奠定了基礎。

中醫藥傳統知識保護制度規定了持有人在傳承應用與推廣過程中的相關權利，有助于防止優質技術失傳?！吨嗅t藥法》第四十三條第二款規定“中醫藥傳統知識持有人對其持有的中醫藥傳統知識享有傳承使用的權利，對他人獲取、利用其持有的中醫藥傳統知識享有知情同意和利益分享等權利”[10]?！吨嗅t藥傳統知識保護條例（草案征求意見稿）》第三章第二十條規定了中醫藥傳統知識持有人享有表明身份、傳承使用、知情同意、利益分享、完整保護、要求說明來源等權利[15]，為民間優質技術的傳承提供了制度保障。

3.3 保護知識產權，保障傳承有序

“不愿傳”是中醫藥“不傳”難題的表現形式之一?，F代知識產權制度與中醫藥發展規律不相適應是當前中醫藥傳承面臨的主要問題之一。中醫藥歷史悠久，強調口傳心授、師徒傳承，具有“秘而不傳”“非其人勿授”的傳承特點；現代知識產權制度則強調創新、公開，保護時間有限，對保護對象有較嚴格的規定，與存在于民間、基層的活態中醫藥傳統知識傳承特點相悖[16-17]。以專利法為例，《中華人民共和國專利法》規定“疾病的診斷和治療方法”不授予專利權[18]，專利權期限最長20 年（發明專利），而傳承百年、歷經數代的民間中醫特色診療技術，顯然不完全適用于現有的專利制度。另外，商業秘密制度雖然無需公開且未設保護期限，但是其不要求權利人履行申請注冊程序的特點，意味著缺少有效的篩選評價機制對民間技術進行去粗取精、去偽存真?，F有知識產權制度與中醫藥發展特點不相適應的問題，客觀上造成了中醫藥“不傳”的難題。

對中醫藥傳統知識持有人進行知識產權確權，避免其技術被不當占有，進而幫助持有人傳承推廣技術，有助于解決中醫藥“不愿傳”的問題?！吨嗅t藥法》第四十三條第二款指出，中醫藥傳統知識持有人“對他人獲取、利用其持有的中醫藥傳統知識享有知情同意和利益分享等權利”[10]，從法律層面彌補了現代知識產權制度不能有效保護中醫藥傳統知識的短板，使持有人可以因傳承、推廣中醫藥傳統知識獲得相應的權益[19]。2021 年9 月，中共中央、國務院印發《知識產權強國綱要（2021—2035 年）》，指出推動中醫藥傳統知識保護與現代知識產權制度有效銜接，進一步完善中醫藥知識產權綜合保護體系，建立中醫藥專利特別審查和保護機制，促進中醫藥傳承創新發展[20]。中醫藥傳統知識保護相關制度的建立一方面有助于解決民間醫的秘驗方、保密制作工藝與特色診療技術在傳承推廣過程中可能引發的不當占有問題；另一方面，也為民間持有人推廣技術過程中的利益分配提供了制度保障。

3.4 拓寬傳承通道，促進傳承使用

“無人承”是中醫藥“不傳”難題的另一表現形式。中醫藥傳統知識保護有助于解決傳統中醫因傳承通道狹窄而出現的“無人承”的問題，特別是在當代，中醫特色診療技術的傳承局限于院校教育、師徒相傳等少數途徑，同時，從部分地區的實地調研情況看，有些確有所長的民間醫受限于文化水平或沒有行醫資格，無法將自己的技術廣泛應用于臨床[21]，有些極具臨床價值的診療技術瀕臨消亡[22-24]。例如，鄭洋等[25]調查了北京地區的活態中醫藥傳統知識存續現狀，認為民間技術的分布較零散，數量較少，特別是民間非醫療行業的個人、民族聚集地、村落等活態性技術更少；非醫學專業者由于沒有相關行醫資格，診療技術的整體存續情況堪憂。

中醫藥傳統知識保護制度有助于解決中醫藥“無人承”的問題?！吨嗅t藥法》第四十三條第二款規定“中醫藥傳統知識持有人對其持有的中醫藥傳統知識享有傳承使用的權利”[10]。這一法律條文是對現行《中華人民共和國醫師法》和《中醫醫術確有專長人員醫師資格考核注冊管理暫行辦法》等政策的有益補充。根據這一規定，持有人可以傳承使用經國家中醫藥主管部門認定的中醫藥傳統知識，擴大了中醫藥的傳承群體，有助于充實基層中醫藥服務隊伍。

3.5 革新傳承文化，推動市場推廣

以家族、師徒間內部傳承為主的中醫藥傳承文化，雖然在歷史上起到了一定保障中醫藥有序傳承的作用，但在現代市場經濟環境下，這種相對保守的傳承文化不利于持續提高中醫藥服務能力、擴大中醫藥服務領域。中醫藥傳統知識保護制度通過知識產權保護的方式，對經過系統收集整理、嚴格篩選評價的項目進行知識產權確權，賦予持有人傳承使用、知情同意、利益分享等相關權利。

從中醫藥傳統知識持有人的角度看，通過合理分配技術收益、院內拜師等方式，可以有效保障持有人的合法權益，增強持有人的自我實現感，使持有人能推廣、愿推廣。例如，可依托中醫藥傳統知識保護制度，在各地相關醫療機構建立臨床推廣基地，由持有人對院內專業技術人員開展技術培訓，制訂相應的培訓考核標準，在確保持有人掌握技術知識產權的前提下，保證傳承推廣的質量，從而實現中醫藥傳統知識傳承發展的良性循環[26]。

從醫療和養生保健市場的角度看，當前人民群眾的健康需求日益增長，醫療資源分配不均，特別是基層缺少優質的診療技術?！丁敖】抵袊?030”規劃綱要》指出，當前我國“健康服務供給總體不足與需求不斷增長之間的矛盾依然突出”[27]，而依托中醫藥傳統知識保護制度，可以將以家族相傳、師徒相授等內部傳承為主的優質中醫特色診療技術推向廣闊的醫療健康與養生保健市場，有助于提高中醫藥服務能力。

4 結語

中醫藥傳統知識保護為解決中醫藥“不傳”之痛提供了制度保障和具有操作性的技術方法。2021 年10 月，國家中醫藥管理局牽頭起草的《中醫藥傳統知識保護條例（草案征求意見稿）》已向社會公開征求意見。該“條例”的頒布與實施，將在《中華人民共和國中醫藥法》的基礎上，增強中醫藥傳統知識保護在司法、政策和技術等方面的操作性，進一步保障持有人的應有權利，使持有人愿傳承、能傳承，從制度層面解決中醫藥“不傳”之痛，革新中醫藥的傳承發展模式，持續提高中醫藥服務能力，不斷滿足廣大人民群眾的健康需求。