優化營商環境視角下的企業合規問題研究

譚世貴， 陸怡坤

(華南師范大學 人工智能法律應用研究中心， 廣州 510631)

自2017年雀巢員工侵犯公民個人信息案(1)2016年，檢察機關指控雀巢公司員工為搶占市場份額，利用多種手段非法獲取公民個人信息。庭審期間，四名被告人及其辯護人試圖將該案定性為單位犯罪以減輕個人罪責，而雀巢公司則通過提供員工培訓教材、說明企業政策與指引等方式進行抗辯。最終，司法機關認為雀巢公司員工非法獲取公民個人信息的行為并非雀巢公司單位意志的體現，故不構成單位犯罪。詳見甘肅省蘭州市城關區人民法院(2016)甘0102刑初605號刑事判決書、甘肅省蘭州市中級人民法院(2017)甘01刑終89號刑事裁定書。以來，國內有關企業合規的理論探討與實踐探索日漸興盛。在不同視角下，企業合規的功用有所不同，但總體而言，各界對企業合規最終目標的認識基本一致，即助力企業防范法律風險，推動企業健康持續發展。企業健康持續發展離不開企業內部的努力和外部的促進，而企業外部的營商環境則以直接或間接的方式影響著企業的內部決策行為。因此，優化營商環境與企業合規具有目標上的一致性。此外，合規體系并不限于國家法律法規，還涵蓋國際條約、行業規約和指南、企業規章、商業習慣等社會、經濟領域的規范和規約，而營商環境也囊括法律、社會、經濟等多種要素。不難看出，營商環境與企業合規在內部要素方面存在諸多共通之處。

在全球競爭不斷加劇的大背景下，不僅我國的營商環境需要持續優化，剛剛起步的企業合規建設也需要快馬加鞭，以吸引國內外投資和保障企業健康持續發展。為此，本文擬從營商環境與企業合規的概念及其相互關系、域外企業合規的考察與啟示、企業合規的現狀與問題以及企業合規的發展對策四個方面對企業合規問題進行研究和探討，以豐富企業合規理論和推動企業合規建設。

一、營商環境、企業合規及其相互關系

(一)營商環境的概念與構成要素

營商環境，是指伴隨企業活動整個過程的各種周圍境況和條件的總和，具體包括影響企業活動的法律要素、政治要素、經濟要素和社會要素等，是一項涉及經濟社會改革和對外開放眾多領域的系統工程。作為一個舶來術語，營商環境的詞源可溯至世界銀行集團國際金融公司在2002年提出的一項年度調查報告，即《營商環境報告》(DoingBusiness)。該報告旨在評估各大經濟體中創業和企業經營的難易程度，因而其對一國招商引資活動產生的影響不言而喻。

一個國家或地區營商環境的優劣不僅直接影響著招商引資的多寡，同時也直接影響著區域內企業的生產與經營，并最終對經濟增長、財稅收入、社會就業等產生重要影響。良好的營商環境是一個國家或地區經濟軟實力的重要體現，也是其提高綜合競爭力的重要保障。一般認為，良好的營商環境主要包括五項構成要素：一是法律規則完善透明,二是政府管理公平高效,三是司法活動公開公正,四是基礎設施完備便利,五是廣大民眾守法友善。例如，新加坡的法律體系較為完善，且擁有健全和公正的司法審判系統，從而為保護知識產權、吸引人才、保護勞動者權利、鼓勵移民等提供了有力的制度保障；其中，新加坡擁有世界上最好的知識產權保護法制，包括《專利法案》《商標法案》《注冊商標設計法》《版權法》等。又如，我國香港地區經過長期建設，不僅擁有眾多便捷的國際航線與航班、便利舒適的公交服務、與國際接軌的高等教育體系和良好的國際語言環境，而且擁有便利化的國際金融服務、簡單低稅制和國際性的金融人才，以及高標準的城市規劃、市政建設、交通管理、公共服務等。再如，深圳市率先提出“時間就是金錢，效率就是生命”，著力打造高效便利的營商環境，并通過整合內部資源，優化業務流程，簡化審批程序，實現了審批環節做“減法”、審批效率做“加法”，打破了部門邊界，加強了部門間業務協同，建立了多層次橫向聯動機制，促成了審批業務無縫銜接，提升了一體化、便利化程度。由此可見，良好的營商環境主要是由政府營造的。

近年來，國內有關營商環境的研究已悄然發生分化，其成果大體體現為兩種不同的研究路向，即宏觀制度安排路向和微觀企業治理路向。對前者，學者主要從“放管服改革”“營商環境評價”和“政府職能”等角度出發，探討如何運用公權力優化營商環境；對后者，學者則主要從“市場主體”“企業社會責任”和“企業績效”等角度切入，探討營商環境對企業經營的影響。由此觀之，營商環境已不再是抽象的概念，公權力機關與企業都在采取措施與之相調適，但同時相關研究仍十分欠缺。例如，對于營商環境的優化能否實現公私協同治理的問題，學界尚未展開充分探討。當然，部分學者已有察覺，并指出私法鼓勵市場主體參與到營商環境的構建中，而非單純作為營商環境制度的接受者。(2)吳燁：《論優化營商環境的私法路徑》，《甘肅社會科學》2022年第1期。應當承認，現階段關于企業助力營商環境建設的例子在現實中比比皆是。(3)申卉：《廣州啟動營商環境5.0改革》，《廣州日報》2022年2月8日，第A2版。由此不難發現，優化營商環境既要發揮公權力機關的主導作用，同時也離不開企業的積極參與。

(二)企業合規及其在我國的興起

企業合規和營商環境一樣，在我國都是新興概念，但其在國外已被廣泛使用。合規即compliance，其英文詞義是“遵守、服從”。國外有學者指出，該詞起源于醫學領域，被用于描述病人在治療過程中愿意聽從其醫生的指示，當該詞進入法律領域時，便意味著“遵守法律”。(4)Lukas Staffler,Business Criminal Law: A Primer for Management and Economics(Wiesbaden: Springer Gabler, 2022), p.386.企業合規在20世紀已風行于美國，而最早引起我國關注的是2006年發生的德國西門子公司行賄案。在該案中，德國西門子公司因涉嫌商業賄賂受到美國司法部和德國檢察機關的追訴以及美國證券交易監督委員會的起訴，最終以該公司向德國和美國政府分別繳納罰款8億美元并向美國證交會退還3.5億美元的不當利益而結案。之后，西門子公司吸取教訓，著手建立獨立而有效的合規體系，并為各國企業所采用。(5)陳瑞華：《西門子的合規體系》，《中國律師》2019年第6期。在我國，季衛東教授于2008年曾針對三鹿奶粉事件提出了加強企業活動“合規性”的建議，并將“合規性”解讀為企業必須遵守的三層次規范，即國家法律和政令、企業制定的共同體規則和協定、自由市場所要求的一般性誠信倫理。(6)季衛東：《為企業合規性投石問路》，《財經》2008年第20期。此后，學者對企業合規之“規”的理解雖有一些差異，但關于其體系框架的表述基本相同，即“刑事、民事、行政法等實體法的規定”“企業所屬的行業的規約規范”以及“企業內部的規章制度”。

就微觀治理而言，國外的企業合規一般包括三個方面。一是合規組織體系。公司可以設立首席合規官，向公司總法律顧問報告工作，并直接向公司監事會提交報告；可以向各個業務部門和下屬公司派出合規人員，由其負責各部門和下屬公司的合規工作，并向首席合規官報告工作。二是合規工作領域。公司的合規工作主要集中在反腐敗、反壟斷、反偷漏稅、數據保護和合同管理等領域；同時，對于公司員工涉嫌違反刑事法律、行政法律或者內部規章制度的行為，也要展開內部調查，并采取相應的懲戒措施。三是合規體系構成。公司的合規體系主要包括商業行為準則和公司制度保障兩部分。前者是合規體系的核心環節和所有員工按照合規體系行事的基本要求；后者則包括防范、監控和應對等制度體系。其中，防范體系包括合規風險管理、制定政策和流程、培訓和其他溝通方式、建議與支持、與人事流程相結合和廉潔行動項目等；監控體系包括控制管理、審計、投訴處理以及報告責任等；應對體系包括對違規行為及時調查識別，對存在違規行為的員工進行處罰，并進行個案跟蹤，確保個案的及時處理。

在我國，法治的基本要求之一是“全民守法”，其中自然包括企業守法。而建立合規體系既是促使企業自覺守法的制度保障，也是企業自我防范法律風險的重要措施。毫無疑問，企業合規體系的建立和運作能有效防范法律風險，特別是刑事法律風險，從而最大限度地減少企業和企業人員違法犯罪現象的發生，在全社會營造法治化、便利化、廉潔化的營商環境，進而促進經濟社會的可持續發展。

在2018年中興公司受到美國制裁后，我國許多公司開始重視并著手進行合規體系建設。但總體上看，公權力機關卻先于企業充當起企業合規主要推動者的角色。2020年3月，最高人民檢察院率先在深圳市南山區、寶安區等地六家基層人民檢察院開展“企業犯罪相對不起訴適用機制改革”試點工作；2021年4月，最高人民檢察院下發《關于開展企業合規改革試點工作方案》，將改革試點范圍擴大到十個省級地區，并在前期改革試點的基礎上要求各級檢察機關探索督促企業建立合規管理體系、踐行合規承諾。2022年4月，最高人民檢察院會同中華全國工商業聯合會(以下簡稱“全國工商聯”)召開會議，在深入總結過去兩年企業合規改革試點工作的基礎上，決定在全國范圍內全面推開改革試點。至此，企業合規與司法程序開始全面對接，一個以實體法規定為主、行業規約規范和企業內部規章制度為輔的企業合規管理體系正在我國逐步形成，公私協同治理模式也在企業合規的實踐中開始得到運用，企業在個人信息保護、工程建設等治理場域中發揮更大作用的構想已具備現實可能性。(7)裴煒：《刑事數字合規困境：類型化及成因探析》，《東方法學》2022年第2期；翟冬：《項目面向的一體化工程行政合規制度建構》，《法學論壇》2021年第3期。

(三)營商環境與企業合規的相互關系

隨著企業合規的蓬勃發展，各界紛紛宣稱“大合規時代”已經到來，不少地方政府也將企業合規視為優化營商環境的突破口。(8)深圳市寶安區委改革辦：《以合規建設之治 促營商環境之優——深圳市寶安區先行先試探索企業合規建設新樣板》，《中國改革報》2021年12月31日，第14版。由此可見，不僅營商環境與企業合規之間的互動關系在不斷增強，而且企業合規本身也逐漸成為營商環境的重要組成部分。最初，公權力機關被視為優化營商環境的實施主體，企業只是受益者。而最新的研究認為，營商環境建設植根于公私合作治理，是破除傳統政府管理困境的必然選擇。(9)石佑啟、陳可翔：《合作治理語境下的法治化營商環境建設》，《法學研究》2021年第2期。因此，企業不僅是營商環境建設的受益者，還是其中重要建設力量。習近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次會議上指出，“法治是最好的營商環境”，“要把平等保護貫徹到立法、執法、司法、守法等各個環節，依法平等保護各類市場主體產權和合法權益”。(10)新華社評論員：《用法治打造良好營商環境》，http://www.gov.cn/xinwen/2019-02/26/content_5368791.htm，訪問日期：2022年5月5日。據此，公權力機關對營商環境的優化至少應從立法、執法、司法三方面共同推進。在立法方面，構建多層次、多領域的營商環境立法體系的重要目的在于向企業提供傾向性保護，而現有的合規實踐雖取得一定成效，但欠缺必要的剛性和強制力。對此，有學者倡議通過立法強化企業合規的合法性、正當性、規范性。(11)高銘暄、孫道萃：《刑事合規的立法考察與中國應對》，《湖湘法學評論》2021年第1期。在執法方面，簡政放權在釋放市場活力的同時，也帶來了監管權力接續和承接困難的問題，而企業合規本身便包含自我監管之要義，能夠為通過公權力促使企業合規運作提供兜底保障。在司法方面，法治環境是打造優質營商環境不可或缺的條件，而法治環境的塑造在很大程度上取決于司法環境的優劣。(12)石佑啟、陳可翔：《法治化營商環境建設的司法進路》，《中外法學》2020年第3期。當前，企業合規的實踐大多發生在司法領域，合規不起訴、合規無罪抗辯、不起訴整改等實踐均體現了對企業的司法保護。

與此同時，企業合規也對營商環境的優化起著不可替代的作用。進入經濟發展的新常態以來，“六穩”“六?！币讶怀蔀闋I商環境建設的重點，(13)王偉：《優化營商環境下的“六穩”“六?！迸c政策落實》，《中國市場監管報》2020年11月14日，第4版。而企業合規的相關實踐則被視為改善營商環境、實現“六穩”“六?！钡男枰?。(14)李勇：《企業附條件不起訴的立法建議》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。企業合規之所以被重視，是因為其撬動了過往營商環境建設所難以觸及的企業治理和社會治理銜接的某些環節。相較于規范性制度安排，企業合規有著更大、更靈活的可發揮作用的空間；或者說，其本身就是優化營商環境的需求催生的產物。企業合規強調從內、外部兼容并用企業治理與社會治理兩種手段，既在企業內部建立合規體系、營造合規文化、加強企業自律，也在企業外部形成一定的激勵和監督機制，力圖消減企業違規的風險。就企業的內部治理而言，企業通過建立合規體系，不僅能夠實現對合規風險的有效管理，而且能保障企業健康持續發展。就外部的社會治理而言，合規不起訴與行政和解可以為涉案企業爭取到寬宥的理由，從而有助于避免企業因違法犯罪而陷入困境以及員工大量失業情況的發生，進而維護社會穩定和促進經濟發展。在營商環境的優化過程中，企業自治與公權力介入之間并不存在絕對的二元對立，而企業合規的作用主要體現為其突破了公權本位或私權本位的思維定式。應當說，企業合規推動了多元主體協同參與營商環境建設，實現了公益與私益訴求的最大化，是對過往企業治理或社會治理理論的超越。

二、域外企業合規的考察與啟示

無可否認，我國市場化程度及法治化水平較之以往有了顯著提升，現已具備探索企業合規的基本條件。但是，環顧域外，一些西方國家的市場化程度和法治化水平在20世紀就已達到相當高度，在企業合規的諸多方面有著先發優勢。因此，對這些國家企業合規的制度安排和實踐探索進行考察與分析，無疑對我國具有重要的參考價值。

(一)域外企業合規的考察

在域外，一些市場經濟發達的國家對企業合規的探索和確立是一個漸進的過程，其最初的動因和建設路徑千差萬別，即便屬于同一法系，它們的合規實踐也呈現出不同的特征?？疾煊蛲鈬移髽I合規建設的背景、立法以及實踐與模式等，將有助于我們從不同的視角把握企業合規的基本樣態。

1.美國的企業合規

一般認為，美國是企業合規的母國。美國在1977年制定的《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act)首次將合規計劃引入法律規范，旨在打造一個相對公平的商業環境。1991年，美國聯邦量刑委員會發布《聯邦組織量刑指南》，外界普遍將其視為企業合規發展道路上的里程碑，認為其能夠有效激勵企業制定合規計劃，進而規范經營行為并實施自我監管。當然，該指南并非唯一的激勵因素，在司法之外的眾多場域中，大量的市場主體被鼓勵或要求承擔合規義務。例如，美國的兩大證券交易所(即紐約證券交易所和納斯達克證券交易所)各自面向企業制定了一套規則，作為企業在其內上市的準入門檻。雖然該兩大證券交易所均是以營利為目的的公司制法人，但都實行高度的自律管理。

當自律沒有發揮應有的作用時，相關部門就會以他律的方式對企業的涉案行為進行調查并予以矯治。在實踐中，美國司法部往往針對案涉領域，聯合各行政機關開展調查和制裁。例如，前述《反海外腐敗法》的執法主體就包括美國司法部和美國證交會；而在反壟斷合規領域，則通常由美國司法部與美國聯邦貿易委員會進行合作。盡管美國證交會與美國聯邦貿易委員會等政府機構并不履行刑事司法職能，但近年來，它們以遏制企業犯罪、維護良好商業環境為由，先后實現了自身職能的擴張。(15)例如，早在2013年，美國證交會就宣布與一名前對沖基金管理人達成延期起訴協議，參見Securities and Exchange Commission, “SEC Announces First Deferred Prosecution Agreement with Individual，”accessed March 22, 2022, https://www.sec.gov/news/press-release/2013-241；再如美國聯邦貿易委員會在2021年宣布擴大刑事轉介計劃，以確保大型企業的犯罪行為受到刑事處罰，參見The Federal Trade Commission, “FTC to Expand Criminal Referral Program to Stop and Deter Corporate Crime，”accessed March 12,2022, https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2021/11/ftc-expand-criminal-referral-program-stop-deter-corporate-crime.

由獨立的合規監督員對涉案企業的整改進行監督是美國的通行做法，并對其他國家的實踐探索產生了重要影響，不過該模式也并非盡善盡美。2018年10月，時任美國司法部刑事局助理總檢察長布萊恩·本茨科夫斯基曾提出，從管理的角度看，通過聘請合規律師來解決專業合規問題的做法是短視的。(16)Brian A. Benczkowski, “Assistant Attorney General Brian A. Benczkowski Delivers Remarks at NYU School of Law Program on Corporate Compliance and Enforcement Conference on Achieving Effective Compliance,” accessed March 15, 2022, https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-brian-benczkowski-delivers-remarks-nyu-school-law-program.2021年10月，美國司法部副部長麗莎·摩納哥認為，根據修訂后的監督指南，美國司法部有權在適當的時候對涉案企業實施獨立的監督。(17)Lisa O. Monaco, “Deputy Attorney General Lisa O. Monaco Gives Keynote Address at ABA’s 36th National Institute on White Collar Crime,”accessed March 15,2022, https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-gives-keynote-address-abas-36th-national-institute.這表明，美國司法部門并不完全認同業已形成的合規監督模式。

2.英國的企業合規

2011年7月，英國《反賄賂法》(Bribery Act)正式生效。相較于美國《反海外腐敗法》，該法增設了企業的反腐敗合規義務，被視為企業合規新標桿。(18)蔣姮、王志樂：《合規：全球公司發展新趨勢》，中國經濟出版社，2012，第148頁?！斗促V賂法》的執法主體是英國反欺詐辦公室，其職能同樣值得關注。正如該部門負責人所言，反欺詐辦公室在英國的刑事執法機構中是獨一無二的，因其兼具偵查和起訴職能。(19)Stuart Alford QC, “Enforcing the UK Bribery Act——The UK Serious Fraud Office’s Perspective,” accessed March 18, 2022, https://www.sfo.gov.uk/2014/11/17/stuart-alford-qc-enforcing-uk-bribery-act-uk-serious-fraud-offices-perspective/.近年來，該辦公室陸續發布、修訂了若干規范，以配合《皇家檢察官守則》《聯合起訴指南》等規則的適用。例如，其在2020年發布的《評估合規計劃》(Evaluating a Compliance Programme)，就用于評估涉案企業合規計劃的有效性。

英國企業合規的實踐同樣呈現出多方參與的特征。在起訴的裁量方面，英國反欺詐辦公室與皇家檢察署共同實施延期起訴制度，并由刑事法院的法官對延期起訴協議的內容進行司法審查，其必須確信延期起訴協議是“為了正義”且相關條款是“公平、合理和相稱的”。由于英國法官對延期起訴協議的批準擁有一票否決權，國內學者將這一模式稱為司法監督模式。(20)唐彬彬：《檢察機關合規不起訴裁量權限制的三種模式》，《法制與社會發展》2022年第1期。一旦延期起訴協議被批準，就意味著涉案企業要開始接受合規監督，而且將為此承擔一筆高昂的費用。

與此同時，英國的合規服務市場還存在較大的需求缺口，除律師事務所和合規咨詢企業外，其他提供專業知識的服務機構也紛紛加入合規服務行業。例如，總部位于倫敦的安永會計師事務所，已經面向全球企業提供企業合規與治理的專業服務。

3.法國的企業合規

2016年，法國國民議會通過《薩賓第二法案》(Sapin II Law)，首次在實體法層面確立了合規制度，并要求企業實施“反腐敗計劃”。這與英、美兩國的反腐敗制度有相同之處，也有不同的地方，如法國成立了一個新的國家機構，即“法國反腐敗局”。在刑事司法方面，該局曾在2019年與國家金融檢察官辦公室共同發布了《公共利益司法協議適用指南》，但其并沒有起訴企業的司法職能。

在《薩賓第二法案》生效的六個月后，巴黎大審法院批準了法國第一份延期起訴協議。雖然該協議設置了財產制裁的內容，可要求企業向公共財政支付與不當行為所得利益成比例的罰款，最高可達年均營業額的30%，但這與美國延期起訴或不起訴案件中動輒數億美元的罰款相比，無疑是小巫見大巫。(21)德希尼布股份有限公司、道達爾股份有限公司、阿爾卡特朗訊股份有限公司和阿爾斯通股份有限公司等法國企業，都曾向美國司法部支付數億美元的罰款以換取延期起訴協議。由此來看，法國反腐敗局推行的合規制度不僅能夠有效幫助該國企業降低域外經營風險，還能優化本國的營商環境。

此外，近年來，法國各界關于增強企業社會責任的呼聲接連不斷。在立法層面，2018年修訂的《法國民法典》規定了有關企業社會責任的內容，要求企業不僅要考慮股東利益，還要考慮企業的社會和環境責任。在社會層面，一些社會組織也在敦促其認為存在違法經營情形的企業守法經營，其可向后者遞交違規通告并采取法律行動。較為典型的案例是，國際人權組織就法國電力集團侵犯墨西哥土著居民人權的問題曾向巴黎大審法院提起訴訟。

(二)域外企業合規的啟示

通過對域外企業合規制度規范與實踐運作的不完全考察，可以得到三點啟示。

1.權能的分配直接影響合規制度的運行

在葛蘭素史克公司行賄案中，該公司不僅要接受中國法院的審判，還面臨著英美兩國發起的反腐敗調查。(22)李建華、田贊、田暉：《在華跨國商業賄賂的根源與治理對策研究——葛蘭素史克案反思》，《東南學術》2014年第2期。雖然體制不同決定了并非所有國家都踐行域外判決的消極承認，但仍須強調的是，重復評價同一事實必然會對涉案企業造成多重不利后果。通過比較美、英、法三國企業合規的情況，不難發現各國公權力機關的權能設置千差萬別，公訴權也并非由檢察機關壟斷。換言之，美國證交會、英國反欺詐辦公室和法國反腐敗局等機構已經不是單純的行政機關，它們在諸如反腐敗、反欺詐等特定領域的企業犯罪案件中往往擁有較高的調查或偵查權限，甚至可以對企業施加制裁。職能的延伸也意味著不同屬性的權力之間容易發生沖突。例如，在制裁企業方面，可能牽涉重復執法的問題，嚴重損害企業合法權益。(23)U.S. DOJ Justice Manual, 1-12.000 Coordination of Parallel Criminal, Civil, Regulatory, and Administrative Proceedings, 轉引自李奮飛：《涉案企業合規刑行銜接的初步研究》，《政法論壇》2022年第1期。

2.企業內部治理與合規成效高度相關

法國將企業社會責任的內容寫入法典，表明企業的內部治理問題同樣可能外化為社會問題。有學者認為，大股東基于獲得更好的社會形象、提高公眾知名度等方面的考量，會更加主動地要求企業履行社會責任。(24)趙國宇、魏帥軍：《多個大股東治理與企業社會責任》，《經濟與管理評論》2021年第5期。然而，此類觀點假定了經營權與所有權完全分離，過于片面，國內企業大股東損害公司和廣大投資者利益的事件時有發生。(25)杜文?。骸洞蠊蓶|侵占上市公司資產行為的刑事責任認定》，《政治與法律》2007年第6期。國外有學者認為，在家族控股的情況下，控股股東既可能著眼于長遠利益，也可能如股權分散型公司中的職業經理人一般濫用職權、謀取私利。(26)盧卡·恩里克斯、保羅·沃爾品作，劉承禮、孫春甫譯：《歐洲大陸的公司治理改革》，《經濟社會體制比較》2007年第6期。該觀點基本能在國內近期發生的刑事案件中得到體現，康美藥業財務造假案則是明證。(27)2017年4月至2018年8月，康美藥業實際控制人馬興田夫婦及其他高管策劃實施財務造假行為，惡意欺騙投資者，嚴重損害中小股東的權益。參見李曙光：《康美藥業案綜論》，《法律適用》2022年第2期。

公權力機關主導下的企業合規，勢必會改變原有的企業內部治理形態。在域外，不少學者將企業合規稱為新型企業治理(New Corporate Governance)。在某種程度上，企業合規顛覆了“企業治理是股東與職業經理人間的交易產物”這一觀念，(28)Sean J. Griffith,“Corporate Governance in an Era of Compliance,” William and Mary Law Review 57, no.2079(2016):2075-2140.并對傳統的企業治理理論形成較大的沖擊。實際上，企業治理不當問題已成為制約國內經濟社會發展的瓶頸因素，企業必須堅持合規經營、主動排查規章制度中的風險隱患，才能從根本上完善其治理結構。

3.多元共治有助于促進合規建設

推動企業合規建設的途徑并不限于擴張公權力機關的職能，還在于調動各種力量，實現多主體共同參與企業治理和社會治理。在某種程度上，合規建設的成效與多元主體的利益具有一致性。一方面，多元主體參與企業合規建設能夠培育出需求旺盛的合規服務市場。市場研究公司Grand View Research在2021年4月發布報告稱，2021年至2028年間，全球企業治理、風險與合規的市場規模年復合增長率預計可達13.7%。另一方面，在域外，企業合規往往與企業社會責任、企業道德等概念相聯系，出于維護社會公共利益的目的，其他社會主體也會通過社會責任驗廠(29)“驗廠”，又稱“查廠”，最早是外貿企業經營中的專門術語，后被引入企業合規領域，指對企業的社會責任履行情況進行調查，也是企業合規的一個組成部分。、核查企業社會責任報告等多種途徑參與其中。

三、我國企業合規的現狀與問題

近年來，我國企業合規建設持續推進，為營商環境的優化提供了重要的法治保障。其中，檢察機關主導的企業合規改革試點工作旨在促進民營企業守法合規、健康發展，目前已在不少刑事案件的處理中取得了多方共贏的成果。但也應當注意到，現有的實踐中還潛藏著諸多問題，可能對后續企業合規實踐的推進和營商環境的優化形成制約。

(一)我國企業合規的現狀

1.黨和政府高度重視

黨和政府的高度重視，是我國企業合規在優化營商環境的背景下得以迅速發展的首要因素。近年來，企業合規經營頻頻被國家領導人在多個重要場合提及。2018年8月，習近平總書記在推進“一帶一路”建設工作五周年座談會上指出，要規范企業投資經營行為，合法合規經營，注意保護環境，履行社會責任，成為共建“一帶一路”的形象大使。(30)《習近平在推進“一帶一路”建設工作5周年座談會上強調 堅持對話協商共建共享合作共贏交流互鑒推動共建“一帶一路”走深走實造福人民》，http://politics.people.com.cn/n1/2018/0828/c1024-30254357.html，訪問日期：2022年4月25日。同年11月，習近平總書記在民營企業座談會上再次強調，民營企業家要講正氣、走正道，做到聚精會神辦企業、遵紀守法搞經營，在合法合規中提高企業競爭能力。(31)習近平：《在民營企業座談會上的講話(2018年11月1日)》，http://www.gov.cn/gongbao/content/2018/content_5341047.htm，訪問日期：2022-04-25。這表明，黨和政府高度重視企業的合規經營問題，對民營企業及企業家增強合規意識與責任意識、加強企業自律提出了明確要求。

縱觀我國營商環境的優化歷程，可以發現降低制度性交易成本貫穿優化營商環境的全過程。近年來，我國政府深入推進“放管服”改革，旨在著力降低企業的生產經營成本。2020年9月，李克強總理在全國深化“放管服”改革優化營商環境電視電話會議上指出，要增強監管的威懾力，降低企業合規成本、提高違規成本，防止“劣幣驅逐良幣”。(32)李克強：《在全國深化“放管服”改革優化營商環境電視電話會議上的講話(2020年9月11日)》，http://www.gov.cn/xinwen/2020-09/29/content_5548388.htm，訪問日期：2022年4月25日。

2.司法與行政機關共同參與

就地方實踐來看，檢察機關與行政機關的協作已不鮮見。例如，佛山市人民檢察院在2021年發布《服務保障打造一流營商環境十二項工作措施》，相關負責人在新聞發布會上強調，檢察機關深入踐行“雙贏多贏共贏”的工作理念，與行政等部門的協作有效提升。(33)佛山市人民檢察院案件管理與法律政策研究室、第一檢察部、第三檢察部等：《答記者問丨如何落實十二項措施，以法治促進打造一流營商環境》，https://www.fsjcy.gov.cn/site/detail/2021071916195040873211, 訪問日期：2022年3月10日。若著眼于司法領域，企業的行為是否構成犯罪大多需結合前置的行政法規范進行判斷，即便檢察機關對企業作出不起訴決定，涉案企業往往仍須接受行政主管機關的處罰。由此不難發現，行政合規與刑事合規之間并非壁壘分明。

在刑事訴訟中，附條件不起訴是合規不起訴的重要形式之一，這意味著檢察機關對涉案企業的義務履行情況負有考察職責。不同于對自然人的考察，涉案企業履行義務的內容不單純是表現良好、接受矯治和教育，還包括制定及執行合規計劃、建立合規部門等，大多與行政機關的職權重合。理論上，檢察機關通過聽取行政機關的意見，可以對企業乃至行業的狀況形成更全面的理解。(34)李奮飛：《涉案企業合規刑行銜接的初步研究》，《政法論壇》2022年第1期。第三方監督評估的初步實踐也表明，在專業化程度較高的領域，檢察機關離不開工商聯等部門的專業支持。

3.企業的合規意識逐漸增強

進入法定犯時代，違法性認識錯誤的問題呈現高度的復雜性。(35)車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，《清華法學》2015年第4期。雖然如此，企業經營者對其生產經營活動中可能涉嫌的法律風險并非一無所知。大量的刑事判決表明，涉案企業完全知悉其行為具有違法性，只是對行政不法與刑事不法的定性持有不同意見。(36)參見江西省高級人民法院刑事裁定書(2019)贛刑再1號、河北省高級人民法院刑事裁定書(2015)冀刑二終字第24號。毋庸諱言，一方面，國內營商環境的法治化水平不高是法定犯罪久禁不止的重要根源；另一方面，營商環境的不確定性也使得公權力機關對待涉案企業的態度在寬宥與嚴懲之間來回搖擺。

面對與日俱增的合規風險，大量企業逐漸意識到合規經營的重要性，并開始嘗試構建合規管理體系、制定合規計劃、培育合規文化。與此同時，各類企業所屬的行業協會也開始就潛在的風險制定規約和評價標準。例如，中國中小企業協會在2021年代表中小企業牽頭起草《中小企業合規管理體系有效性評價》；在特定行業或領域，則有中國化學制藥工業協會等六家全國性行業協會聯合制定《醫藥行業合規管理規范》，等等。

4.社會與市場主體積極介入

自最高人民檢察院頒布《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》(以下簡稱《意見》)以來，第三方組織及其成員的選任一直處于摸索階段。從第三方監督評估組織的選任要求來看，其旨在成立一支由專業人員組成的隊伍，這與合規業務的專業性直接相關。在《意見》頒布之前，浙江省岱山市人民檢察院于2020年9月發布的《涉企案件刑事合規辦理規程(試行)》也認為，在部分案件中，合規考察的內容可能超出一般律師的知識領域。簡言之，只有專業人員才能解決專業問題。

2022年4月，全國工商聯等九部門聯合印發的《涉案企業合規建設、評估和審查辦法(試行)》明確了涉案企業在必要時可聘請外部專業機構或者專業人員參與或協助企業合規建設。而就各地實踐來看，廣東省深圳市、浙江省杭州市、湖北省襄陽市等地陸續公布了第三方監督評估組織的人員名單，除行政機關的公務員外，律師占據相當大的比例，高校教師、稅務師及司法鑒定人員等也在其列?？梢哉f，多元主體介入企業合規考察領域已成為不爭的事實。

(二)我國企業合規存在的主要問題

1.合規建設“重刑輕民”

我國法律領域有“重公法而輕私法”的傳統，其中“重刑輕民”的現象尤為突出。近年來，我國刑事法網伴隨著刑法的不斷修正而日趨嚴密，該趨勢植根于經濟社會發展的新需求，旨在回應部分犯罪入罪門檻過高、打擊破壞營商環境犯罪效果不佳的現實問題。構筑嚴密的刑事法網是國家改善社會治理的重要手段，而刑法謙抑精神的核心旨趣在于克制刑罰權的濫用，(37)高銘暄、孫道萃：《預防性刑法觀及其教義學思考》，《中國法學》2018年第1期。在現實需要與法理原則的張力之間，刑事程序的非犯罪化功能逐步受到重視。由此，刑事合規開始登上我國刑事司法的舞臺。

現有的合規不起訴實踐指向的多是刑行交叉案件，而合規缺位的民事法領域則是民營企業法律風險的高發區。(38)例如，在最高人民檢察院2021年發布的第二批企業合規案例中，“海南文昌市S公司、翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案”就并不需要以行政法作為犯罪的前置法，而“上海J公司、朱某某假冒注冊商標案”“張家港S公司、雎某某銷售假冒注冊商標的商品案”則屬于典型的刑民交叉案件。即便如此，現有的學術研究和司法實踐依然以刑事合規為中心，不僅“企業合規”一詞常常被“刑事合規”代替，而且相關政策、規范、文件大多限于刑事合規領域，而與民事合規有關的政策、規范、文件的數量則比較少。特別是長期以刑事檢察業務為工作重點的檢察機關近年來積極拓展刑事合規業務，取得了令人矚目的工作成績，而負責民事案件審判工作的人民法院則對民事合規缺乏應有的關注，尚未發布過相關的司法保障意見或指導性案例。

2.外部權力的界限不清

諸多國家機關共同參與企業合規的實踐看似能顯著提高合規建設的成效，實則可能產生“一加一小于二”的效果。有學者認為，檢察機關以往在訴訟體系中大多扮演“配角”，(39)喬新生：《重新梳理檢察機關與行政機關的關系》，《人民檢察》2011年第24期。但自黨的十八屆三中全會以來，檢察職能在推進國家治理體系和治理能力現代化中發揮的作用愈發凸顯。檢察機關通過制發檢察建議、作出合規不起訴決定等方式參與社會治理與企業治理，取得了積極效果。檢察機關介入社會治理和企業治理的嘗試在不斷增多，從保護民營企業到推進企業合規，在客觀上助推著營商環境的優化。

但與此同時，檢察機關在企業治理和社會治理中扮演的角色及其履職范圍的擴張所引發的權力沖突問題已初露端倪。我國現階段的企業合規改革試點工作以檢察機關為主導、多機關并行辦案的實踐模式雖未定型，但行政機關在企業合規中的潛在功用正在不斷被發掘。(40)陳瑞華：《論企業合規在行政監管機制中的地位》，《社會科學文摘》2022年第2期。而且，優化營商環境的責任主體仍是行政機關，檢察機關的參與空間相對有限，如此一來，實踐中將無法避免多頭執法困局的出現。如果公權力機關的權能劃分不規范，那么職權重合、職責交叉等弊病將無可避免地對營商環境造成干擾。

3.企業參與合規建設的動力不足

現代社會是風險社會，風險的常態化令生產經營不再單純屬于市場主體的排他性職能。面對風險，國家機關早已頻繁介入原本屬于企業自治領域的生產經營活動，以避免社會風險的持續擴增。本質上，檢察機關決定對涉案企業不起訴、督促其實施合規整改及與行政處罰的銜接均屬于事后的追責和補救手段，其事前預防功能并不明顯。同時，我國企業內部治理結構中的監事會和獨立董事常被戲稱為“花瓶”，無法阻止高管將個人利益置于企業利益乃至社會利益之上，因而檢察機關往往通過觀察企業是否對其內部治理結構作出實質性改變，來判斷合規整改的有效與否。(41)南京市建鄴區人民檢察院：《企業合規重在改變企業治理結構》，http://njjy.jsjc.gov.cn/hd/202110/t20211025_1294939.shtml, 訪問日期：2022年3月15日。但考慮到我國語境下的“兩權分離”并不必然導致控制權的轉移，(42)周游：《公司法上的兩權分離之反思》,《中國法學》2017年第4期。合規整改仍可能被部分涉案企業及企業家視為“花錢買刑”的新方法。

同時，現有的企業合規理論與實踐普遍帶有“檢察主導”的特征，檢察職能的擴張難免會導致企業自治的色彩淡褪。當我們在考慮企業合規的工作方案時，大多是在探討檢察機關應當如何推動企業合規改革試點向縱深開展，具體見諸企業合規檢察建議的制發、合規不起訴決定的作出、第三方監督評估組織和人民監督員等輔助監管主體的引入、行政機關的支持與配合等；至于企業在合規建設過程中應當如何作為的問題，則未被重視和解決。如此一來，企業參與合規建設的動力明顯不足。

4.合規公共服務的供給欠缺

目前，我國企業在大多數情況下仍須通過聘請律師、設置合規部門或合規崗位等高成本方式解決合規方面的問題，而中小微企業普遍受困于有限的盈利能力，高昂的支出必然會阻礙其合規需求的滿足。由此不難理解，為何合規不起訴實踐的適用對象僅限于中小微企業，且合規監督的成本多由國家承擔。國家是公共服務的重要供給主體，但受財政收入能力的制約，任何公共服務的供給能力都是有限的，親歷監督不僅耗時費力，而且可能因無法積聚足夠的專業人士而致使專門領域的合規監督流于形式。

現代社會的公共服務愈加復雜，人們的需求呈現多元化的特征，探尋一種復合的公共服務供給模式具有現實的迫切性。(43)汪錦軍：《構建公共服務的協同機制:一個界定性框架》，《中國行政管理》2012年第1期。一般來看，社會與市場是除國家以外的公共服務供給主體，但自2016年以來，我國相繼頒布和修訂了《境外非政府組織境內活動管理法》《社會團體登記管理條例》等一系列法律法規，目前國內各類非政府組織的活動空間仍相對有限。雖然近年來我國公權力機關向市場主體購買公共服務的實踐范式已得到廣泛推行，(44)截至目前，國內已有不少地方政府開始通過購買服務的方式優化營商環境、促進企業發展，全國公共資源交易平臺中已公開的交易信息顯示，2021年12月至2022年3月，全國各省市政府發布涉營商環境的采購公告超過150份。參見http://deal.ggzy.gov.cn/ds/deal/dealList.jsp?HEADER_DEAL_TYPE=02，訪問日期：2022年2月28日。但當下企業合規的政策導向特征較為明顯，而其制度實踐尚處于初步探索階段，相關行業仍未完全具備興起的條件。換言之，國內暫時難以覓得合規公共服務的承接主體。

四、我國企業合規的發展對策

在優化營商環境視角下，企業合規不僅是刑事司法的技藝，更涉及多種體制機制性因素。企業合規的理論與實踐應當服務于優化營商環境的目的，只有當二者相互契合時，才能最大限度地達到各自的預期目標。為此，我們對未來企業合規的建設和發展提出五項對策建議。

(一)將企業合規上升為國家戰略

面對經濟全球化的滾滾浪潮，各國紛紛出臺優化營商環境的政策法律或計劃方案，反壟斷、反海外腐敗、反洗錢及知識產權等領域的合規實踐逐漸從一國向多國擴展。對此，我國應當審時度勢，盡快將企業合規上升為國家戰略，理由有三。第一，改革開放以來，我國通過確定和實施經濟特區建設、環境保護、京津冀協同發展、長三角一體化發展、粵港澳大灣區建設等國家戰略，有力地推動了國家經濟社會的協調和高效發展。實踐證明，國家戰略的確定和實施，對于我國社會主義現代化建設具有重大而深遠的意義。企業合規是一個全局性、基礎性的重大工程，將其上升為國家戰略對于促進我國經濟的高質量發展與社會的和諧穩定具有舉足輕重的作用。第二，我國企業數量龐大，其合規建設的成效對我國經濟的高質量發展具有重大影響。截至2021年底，全國登記在冊的市場主體達到1.5億戶，其中企業4 842.3萬戶、個體工商戶1.03億戶。(45)《市場監管總局：2021年我國“四新經濟”新設企業383.8萬戶》，https://politics.gmw.cn/2022-01/27/content_35479268.htm，訪問日期：2022年3月1日。企業是我國最重要的市場主體，其經營狀況直接關系到我國經濟的高質量發展以及就業、稅收和民生等重大問題，而推動企業合規建設對企業的生存和發展具有決定性作用。第三，習近平總書記在民營企業座談會上提出“民營業企業家要講正氣、走正道，做到聚精會神辦企業、遵紀守法搞經營，在合法合規中提高企業競爭能力”的殷切希望表明，企業合規不僅事關企業競爭能力的提高，而且事關依法治國的全面推進和法治建設的成效，并對推動國家治理體系和治理能力現代化發揮引領和示范作用。綜上，企業合規具有廣泛性、全局性和重大影響性，應當成為我國一項新的國家戰略。

回顧國內的合規發展史，葛蘭素史克行賄案、雀巢員工侵犯公民個人信息案都具備合規案件的典型要素，但它們在過去相當長的一段時間里僅在理論探討層面泛起漣漪，其背后蘊藏的實踐價值久未得到重視。而在近三年內，檢察機關主導的企業合規改革工作由局部試點迅速轉為全面推開，其背后的壓力不僅源自愈發嚴峻的企業犯罪問題，更是源于國際環境日趨復雜、新冠肺炎疫情肆虐引致的經濟下行。誠如朱蘇力教授所言：“法治必須兼顧各地的政治經濟社會發展水平，因為法治的有效性總是與這些因素相聯系?！?46)秦亞青、周建明、溫鐵軍等：《中國大戰略:問題與思路》，《學術界》2006年第2期。企業合規契合了現有社會經濟環境的發展需求，因而獲得了來自公權力機關的肯定?；诖?，如何有效落實企業合規這一國家戰略，是需要進一步考慮的問題。

其一，應當推動企業合規立法的頂層設計。國家戰略具有全局性、整體性、長遠性等特點，需要在最高層次上尋求問題的解決之道。企業合規雖然橫跨企業治理和社會治理，但其理論和實踐均與法律及其實施密切相關，而立法無疑居于法治建設的首要位置。因此，若要真正將企業合規戰略化，就離不開企業合規立法的頂層設計。立法活動是對國家戰略的合法性和正當性證成，涉及多方利益的協調與配合，尤其在一些原則性問題上，理應做到全國統一。具體而言，立法機關應當在法律文本中加入對企業合規的表述，并明確其相關概念和作用。比如，應當在《刑法》《刑事訴訟法》《公司法》等法律中明確企業合規及其相關概念的性質和適用范圍，進而彌合各界對企業合規的認知差異，形成高度統一的認識，使之與國家戰略的特點相契合。鑒于國家戰略具有一定的模糊性，在進行頂層設計時還應當勾勒出企業合規的制度體系。

其二，應當加快整合全國各地的有益實踐。涉案企業合規改革試點的全面推開無疑會給后發地區檢察院等國家機關帶來績效考核壓力，如果先發地區的企業合規建設經驗無法被轉化為規律性認識，就容易產生各環節之間的不協調，甚至有違法治精神。將企業合規上升為國家戰略離不開戰略布局，下好“全國一盤棋”則是其中的關鍵。最高人民檢察院至今已經發布了兩批企業合規典型案例，但面向個案的實踐經驗遠不足以解決實踐中不斷出現的新問題。因此，有學者認為現有的改革經驗尚未成熟，貿然開展立法研究顯得操之過急。(47)劉艷紅：《企業合規不起訴改革的刑法教義學根基》，《中國刑事法雜志》2022年第1期。實際上，各地、各領域開展的企業合規建設雖各具特色，但其背后的原理基本相同。據此，最高人民檢察院、全國工商聯等部門應進一步將企業合規建設中的重點、難題加以整合，為眾多后發地區提供科學、權威的合規指引，減少決策成本和潛在的改革顧慮。

(二)推動企業各類型合規的均衡發展

在法秩序統一的視野下，刑事法始終是守住公平正義的底線，因而在一般情況下，民事法、行政法與刑事法應當呈現出前置與后置的關系。關于是否應針對刑民、行民交叉案件開展企業合規的問題，學界尚未給予足夠關注，一種較為合理的解釋是，企業合規面向的是涉及刑行交叉的法定犯。但需要闡明的是，刑民交叉案件向來是民營企業家被定罪的高發區。(48)張澤濤：《規范對民營企業家刑事立案的制度設置》，《法學》2020年第9期。若將企業合規的適用對象限制為法定犯，那么企業合規能否廣泛地為市場主體提供法治保障就存有疑問。

各部門法調整的法律關系不同，其工具取向自然也會有所不同。在實踐中，個案中牽涉多重法律關系的問題往往并非單一部門法所能解決。例如，企業在融資環節容易涉及刑民交叉的法律風險，同一行為既可能被評價為刑事詐騙，也可能被評價為民事欺詐，二者相區分的關鍵要素在于單位是否具有非法占有的目的。然而，主觀要素的證明向來是事實認定中的難題，辦案人員多由客觀行為推定主觀心態，可能陷入客觀歸罪的泥沼。在出罪機制上，雀巢公司合規無罪抗辯案珠玉在前，表明企業的自律行為能夠證明其主觀上無違法故意。在涉及民事相對人的案件中，情況則略顯復雜，因為作為相對人的被害人實施的自擔風險、自我答責行為同樣會影響刑法上因果關系的判斷。質言之，民事行為人若在秉持誠實信用原則并充分履行審慎義務的基礎上進一步實施了超越法律規定、契約約定的風險規避行為，那么其可以此作為排除行政監管、刑事司法介入的抗辯事由。在技術層面，合規建設并不會刻意區分民事、行政與刑事合規，但這并不是拒絕民事合規和行政合規的合理論據。從民事到行政，再從行政到刑事，企業面臨的國家制裁強度逐級提升。企業合規植根于各部門法，只有通過增設民事合規、行政合規的環節，才能最大限度地緩和企業與公權力機關的矛盾，賦予企業相對可預期的保障。在具體的實現路徑上，可通過技術賦權和重視對企業主觀意志進行考察的雙重維度，填補我國企業合規在民、行部分的空白。

一方面，通過技術賦權推進合規建設。繁雜的合規管理事務是企業合規成本顯著提高的直接影響因素，由于自然人的能力限制，傳統的人工審核將越來越難以有效應對種類繁雜、流程各異的合規審查事務。在部分檢察院，已有辦案人員開始尋求技術上的突破，嘗試通過人工智能和大數據助力企業合規建設。(49)韓曜旭：《將人工智能引入企業合規 為檢察監督提供技術支撐》，《檢察日報》2021年9月11日，第3版。對企業而言，基于合意訂立的合同與各類法律風險相伴而生，相關從業者對法律底線的理解不同容易招致風險，因此，合同合規(Contract Compliance)的理念已逐步成為全球共識。在市場需求的驅動下，以“小包公企業合規大師”為代表的人工智能技術被應用于合同合規環節，以實現合同審查自動化，大大提高了合規效率。與此同時，此類技術以信息化平臺為媒介，也能夠為市場主體參與營商環境的優化提供方法和渠道。

另一方面，重視對企業的主觀意志進行考察。主客觀相一致是我國刑法的重要原則，也是刑事司法證明中的難點。在責任主義視野下，法人主觀過錯的大小決定了行政或刑事激勵的幅度。(50)張澤濤：《論企業合規中的行政監管》，《法律科學》2022年第3期。行政、民事案件中雖鮮少對主觀意志進行考察，但這并不意味著其不為營商環境所重視。有學者曾在商事信用的相關論述中提到：“人格信用的淪喪相較之客觀信用的喪失更具主觀惡意，構成對正常社會經濟秩序的故意破壞和擾亂，人為地增大了商事風險，并導致營商環境的嚴重惡化?！?51)郭富青：《營商環境市場化法治化的中國思路》，《學術論壇》2021年第1期。涉案單位的主觀惡性大小與合規(相對)不起訴適用與否息息相關，(52)陳瑞華：《企業合規不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》2021年第4期。而主觀罪過的有無則會影響絕對不起訴或存疑不起訴的適用。如果無法確證企業是否具有主觀罪過，那么自然不能對其適用合規不起訴，而是應當在行政、民事領域啟動合規程序或促成合規建設。

(三)明確公權力機關間的權力邊界

優化營商環境是國家各機關應當共同擔負的重任，企業合規也有賴于行政機關與檢察機關的共同引導。檢察機關在辦理企業合規案件時享有寬泛的職權，關于其在參與社會治理的過程中是否應當保持一定謙抑性的問題，在理論層面尚無定論。雖然檢察職能的延伸有助于企業防范化解法律風險、減少“訴累”，但營商環境的優化同樣離不開對公權力的行使進行規制。因此，厘清檢察機關與行政機關的權力邊界，明確其各自在企業合規中的位置，合理定位二者的角色與職能，是優化營商環境的必然選擇。

企業合規是一項系統工程，離不開行政、司法等多種權力的合力作用，但在現實中，刑事合規的出現頻次要遠高于行政合規。針對這一現象，田宏杰教授提出以行政合規替代刑事合規，理由在于，企業合規在我國法律體系語境中關涉的主要是行政法問題。(53)田宏杰：《刑事合規的反思》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》2020年第2期。新近的研究同樣強調行政合規的價值和作用，如陳瑞華教授指出，可以考慮建立刑事合規與行政合規的銜接機制。(54)陳瑞華：《論企業合規在行政和解中的適用問題》，《國家檢察官學院學報》2022年第1期。本質上，兩位學者分別著眼于對行政不法與刑事不法的判斷問題、行政處罰程序與刑事追訴程序的銜接問題；這同時也是傳統上行政權與司法權的交錯之處，當中的權力邊界亟待明確，以消減優化營商環境過程中的不確定、不穩定因素。

在合規程序的啟動方面，宜以法益侵害性作為行政機關與檢察機關的介入標準。市場經濟的發展不可避免地帶來諸多社會風險，國家出于風險控制的需要而在刑法和行政法中規定了大量預防性條文，其中多涉及法定犯，而法定犯一般又以違反行政法規為前置性要件。盡管該立法模式遭受的正當性質疑與日俱增，但應當承認，行政法的前置能夠在罪與非罪間的緊張狀態中起到緩和作用。如果僅以“量”作為行政不法與刑事不法的界分，那么不法行為的法益侵害性是清晰可見的，行政機關完全可以對未達到犯罪數額標準的涉案企業啟動行政合規程序。倘若涉及“質”的界分，法益侵害性的判斷則更為復雜。行政不法與刑事不法的區別在于法益侵害“質”的不同，而學界又多強調刑法判斷的獨立性，(55)孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，《法學家》2017年第1期。這勢必造成司法資源的擠兌，而且也忽視了行政機關的自由裁量權。因此，建議檢察機關對行政裁量予以必要尊重。作為制度保障，行政機關則應與檢察機關共享企業合規案件的相關信息，從而保證法律監督的有效落實。

但就合規程序的銜接而言，其本質上仍屬于行刑銜接的范疇。行刑銜接不暢的問題由來已久，企業合規的引入則更添不確定性。雖然行刑銜接有雙向銜接之意，(56)高景峰、李文峰、王佳：《〈最高人民檢察院關于推進行政執法與刑事司法銜接工作的規定〉的理解與適用》，《人民檢察》2021年第23期。但在目前的實踐中，檢察機關作出合規不起訴決定后向行政機關移交案件，并由后者對涉案企業予以行政處罰的單向銜接占據絕對多數。例如，為增強合規激勵效果，深圳市檢察機關在實踐中積極推動“合規互認”，通過制發檢察建議，將企業合規整改成果延續至不起訴后的行政處理中。(57)唐榮、周洪國、李梓：《“合規互認”挽救涉案企業生命》，《法治日報》2022年2月26日，第4版。需要厘清的是，這種模式能否應用到行政案件轉刑事案件的場景中。例如，行政相對人與行政機關達成行政和解協議并采取整改措施后，原行政違法行為被重新定性為刑事違法行為，那么其整改成果能否在刑事訴訟中得以保留？銜接不能避免權力的交相作用，單向銜接或許是實踐的主流，但這決不能否定雙向銜接的可行性。既然合規互認已在挽救企業方面發揮有效作用，其對優化營商環境也意義深遠，那么實務中就應當對該成果予以肯定并推廣至行刑銜接的另一維度。

(四)激勵企業自主參與合規建設

合規建設必然導致企業經營成本的增加，因此我們難以期待企業在不受干預的情況下主動參與合規建設，建立一套嚴于法律的行為規范?，F代企業的服務對象錯綜復雜，其面臨的法律風險幾乎無法從源頭防范，因此，不法現象的產生與企業責任的追究之間尚有一定距離。遺憾的是，不少企業會在機會主義的驅動下尋求不法收益，越需要依靠自律的企業，反而越容易在逐利過程中放任自我。以2016年快播公司傳播淫穢物品牟利案為例，早在2013年，快播公司就曾“因涉嫌提供的視聽節目含有渲染色情活動內容”被行政機關責令整改，然而在長達三年的時間里，整改報告中的內容并沒有得到落實，其繼續傳播淫穢色情內容以吸引用戶。所幸此后雖仍有不少網絡平臺因傳播淫穢色情內容而被調查，但大多能及時落實整改措施，進而規避刑事風險。同時，來自實證研究的證據表明，從當前來看，企業承擔社會責任的行為會降低企業價值；但從長期來看，該行為卻會使企業獲益。(58)李正：《企業社會責任與企業價值的相關性研究——來自滬市上市公司的經驗證據》，《中國工業經濟》2006年第2期。而在近來的實踐中，不少企業主動向檢察機關提出參與事前合規申請。(59)盧志堅、李冰、錢麗：《企業主動申請參與合規建設》，《檢察日報》2021年5月10日，第2版。由此可見，企業在合規建設過程中并非完全處于被動狀態，倘若對其施以適當的激勵，則能夠有效調動其參與合規建設的積極性。

以何種方式激勵企業自主參與合規建設，是政策制定者所要面對的關鍵問題。根據作用方式的不同，激勵存在正向激勵與負向激勵之分，前者是通過強化積極意義的動機而進行的激勵，后者通過采取措施抑制或改變某種動機。(60)顏明?。骸豆芾韺W原理》(第二版)，廈門大學出版社，2017，第322頁。正向激勵過多可能會使企業參與合規的動力不足，而負向激勵過多又將嚴重消弭其積極性。易言之，只有當雙向激勵形成閉環時，才能達到企業自主參與合規建設的預期效果?，F有關于在企業合規中構建雙向激勵機制的研究已為數不少，但其既定目標往往只能代表單一領域的取向，不具有廣泛代表性。一方面，在主流語境下，各界多從公權力機關的敘事角度介入，將企業合規的激勵因素闡釋為行政或刑事方面的獎勵或懲罰；另一方面，企業鋌而走險、違規經營的根本動因在于獲取經濟利益，在優化營商環境的視角下，促進企業的健康持續發展才是企業合規的應然面向。上述視角各具現實合理性，也直接點明了企業及其經營者的切身利益。但是，忽視企業的社會屬性而建立起來的企業合規激勵機制只能取得短期效果，難以實現長效長治。

筆者認為，激勵企業自主參與合規建設的關鍵在于，既要給予企業充足的自治空間，也要加強其社會責任意識。優化營商環境首先應當賦予企業更大的自治空間。(61)吳燁：《論優化營商環境的私法路徑》，《甘肅社會科學》2022年第1期。誠然，公權力機關對營商環境的優化負有第一責任，但這并不意味著其須事事制定辦法、章程。規模越大、組織架構越復雜的企業越需要廣闊的自治空間。大企業時常處于信息孤島的困境之中，難以在調查不當行為時識別和評估所有相關信息，因而其面臨的合規挑戰更大。(62)Veronica Root Martinez，“Complex Compliance Investigations，”Columbia Law Review 120,no. 249(2020):276.繁復的條款不僅會增加企業與公權力機關之間的溝通和協調成本，而且限制了企業自主制定合規計劃的空間。在公權力機關主動讓渡治理空間的同時，企業也應當承擔起相應的責任，以實現權責的動態平衡?，F代社會要求企業承擔社會責任，以克服其片面追求利潤最大化的弊病。曼瑟爾·奧爾森曾指出，經濟激勵并不是唯一的激勵，人們有時候還希望獲得聲望、尊重、友誼并達成其他社會和心理目標。(63)曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁、郭宇峰、李崇新譯，格致出版社, 2011，第70頁。如果企業為追求個體利益而不顧社會責任，那么其他社會成員就可能運用社會壓力迫使企業承擔相應的責任，或是對其實施孤立。同時，法律責任只是最低層次的企業社會責任，(64)沈貴明、王長華：《論企業社會責任的實現路徑——以市場制約機制為視角》，《學習與探索》2014年第10期。企業合規所設定的企業社會責任顯然處于更高層次，代表著更高的自律要求。

(五)堅持合規公共服務的開源與節流并舉

國務院《優化營商環境條例》第12條規定，“國家保障各類市場主體依法平等使用資金、技術、人力資源、土地使用權及其他自然資源等各類生產要素和公共服務資源”，政府為優化營商環境而購買公共服務的實踐圖景由此日漸顯現。然而，企業合規的公共服務供給乏善可陳。對此，有全國政協委員建言，我國應整合中央部委、各地政府和專家團隊等多方力量，加大財政和政策等支持力度，提供更多專業化合規公共服務產品。(65)劉紅宇：《構建企業合規工作體系 提升國際競爭合作優勢》，《檢察日報》2021年5月24日，第7版。此類提議引起了實務界的共鳴，在福建省晉江市，當地檢察機關牽頭成立民營企業合規建設服務聯盟，為民營企業提供合規體檢、合規人才培養和法治教育等合規公共服務。(66)王文龍、李燕萍：《民營企業合規建設服務聯盟的實踐探索》，《中國檢察官》2021年第19期。但是，若主張由國家包辦合規服務的供給，那么供給的內容和方式便會為公權力機關的偏好所左右，難免淪為政績工程。檢察機關或行政機關擴充合規職能固然有助于保障企業合規公共服務的供給，但有限的國家資源必然成為合規公共服務的供給瓶頸。長此以往，單向供給模式將不利于合規公共服務質量的提高和營商環境的優化。這就要求國家必須整合社會與市場的優勢，兼顧企業合規公共服務的經濟性和可得性。

一方面，應當鼓勵社會和市場力量參與到企業合規服務供給中。企業合規是一項系統工程，涉案企業不僅要重視不起訴后的合規整改，更要考慮在事前的日常經營中建立合規管理體系和制定合規計劃。對此，由行政機關或檢察機關提供的合規公共服務不足以做到雨露均沾，滿足企業合規需求的關鍵在于社會與市場的接力。就社會力量而言，行業協會和商會不僅是企業的集合體，而且是傳統意義下非政府組織和社會的重要組成部分；相較于作為個體的企業，其具有高度的自律性，能夠立足于長遠發展需要，對企業進行行為規訓。新形勢下，不少行業協會和商會陸續組織對下屬企業的合規建設情況進行指導、監督和檢查，其在合規服務供給體系中發揮的作用已不容忽視。就市場力量而言，合規市場的繁榮離不開企業自身發展需求的推動。隨著經濟活動的多樣化發展，企業的合規服務需求也將走向多元，并逐步滲入稅務、環境保護、勞動人事等多個領域。此時，引入市場機制進行調節不僅可行，而且必要。

另一方面，應當合理限定合規公共服務的供給對象。相較于一般類型的公共服務，合規公共服務具有個性化、專業化程度高的特征，其生產成本自然也會處于高位。此外，購買服務的過程中產生的協商成本、過失成本、尋租成本等額外成本也不容小覷。(67)謝啟秦、徐家良：《政府購買公共服務的成本效益分析》，《經濟社會體制比較》2017年第4期。如果不能實現成本與收益的動態平衡，就有可能陷入合規服務質量下降與社會治理收益遞減的惡性循環。引入競爭機制或許能夠降低合規公共服務的購買成本，但這必須建立在合規公共服務的供給體系已基本形成的基礎上。在“開源”不足的情況下，合理限定合規公共服務的供給對象是最直接有效的“節流”方式。筆者認為，為實現成本與收益的最佳配置，合規公共服務的供給對象宜限定為小微企業。域外國家將合規成本轉移至企業的做法與國內由國家承擔合規成本的做法在邏輯上并不相悖，前者的面向主體是財力雄厚的大企業，后者的面向主體則是稍顯脆弱的小微企業。我國現有的經濟條件尚不足以全面提供合規公共服務，“優質”與“普惠”只能擇其一。為實現合規公共服務在供給層面的實質公平，國家將有限的公共資源向小微企業傾斜，無疑是在利益衡量之后選擇的便宜路徑。