利用承運業務調包貨物行為的定性

● 王 超 張 烽/文

作為刑法領域的鐵則，罪刑法定原則既是人權保障思想在刑法領域的結晶，更是指導刑事立法和司法的一般準則。罪刑法定原則既要求對“罪”的法定，也要求對“刑”的法定。其中，對“罪”的法定就是刑法要明確規定構成犯罪必需的要素，“刑法理論也正是將刑法的這種規定概括為犯罪構成”［1］張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第99頁。。不同的犯罪必然有不同的犯罪構成，因此犯罪構成既是區分罪與非罪的標準，也是區分此罪與彼罪的標準。司法實踐中對案件定性的爭論往往容易忽視犯罪構成這個根本判斷標準。

一、利用承運業務調包貨物行為的定性之爭

［基本案情］吳某的船掛靠在某市港航聯運輸有限公司（以下簡稱“運輸公司”）名下。吳某承運CY金屬有限公司（以下簡稱“CY公司”）經營的面包生鐵，在從江蘇某鋼鐵有限公司發貨給HR制鋼有限公司（以下簡稱“HR公司”）途中，伙同他人在錫澄運河澄南大橋附近，用事先準備好的4噸鐵渣摻到承運的生鐵中，置換出價值人民幣（以下幣種同）10800元的4噸生鐵賣給周某等人，得款6800元。在本案的審理過程中對被告人吳某行為的定性存在職務侵占罪、侵占罪、合同詐騙罪、盜竊罪四種不同意見。法院認為，吳某與運輸公司在勞資關系和業務關系上相互獨立，不符合職務侵占罪的主體特征，因而不構成職務侵占罪；吳某將自己合法控制之下的貨物變賣，不符合秘密竊取的典型特征，因而不構成盜竊罪；吳某沒有“拒不退還”的情節，不符合侵占罪的構成特征。法院裁判認為吳某的行為構成合同詐騙罪。［2］參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第89集，法律出版社2013年版，第1-6頁。

以上是對刑事審判參考［第808號］案例事實及裁判理由的簡要概括。該案例把司法實踐中對利用承運業務調包貨物行為的定性分歧進行了較為全面的羅列。筆者同意裁判理由對吳某不構成職務侵占罪的分析；同意吳某不構成盜竊罪的結論，但認為其理由不恰當，理由是吳某不構成盜竊并非因為其不符合“秘密竊取”的特征，而是因為吳某從接收貨物之時起就合法占有貨物，無法對已歸自己占有的貨物實施盜竊；同意吳某不構成侵占罪的結論，但認為其論證有誤，理由是吳某不構成侵占罪并非因為其沒有“據不退還”的情節，而是因為他雖然侵占了（掉換了）從CY公司承運的貨物，但CY公司并沒有損失（因為CY公司交付了貨物后，收到了HR公司給付的等值的貨款），因此，吳某的行為不符合侵占罪的犯罪構成。對于合同詐騙罪，筆者也持否定態度。

二、對刑事審判參考［第808號］案例裁判理由的商榷

（一）裁判理由的基本觀點

刑事審判參考［第808號］案例判決認為，吳某構成合同詐騙罪的主要理由有以下三點：第一，吳某的欺騙行為是針對收貨方HR公司實施的。第二，HR公司是基于認識錯誤而處分財產。HR公司的收貨及付款行為可理解為一種反向交付。處分行為已經不是傳統的“一手交錢、一手交貨”這種直觀模式，讓渡自己的權利、減免債權等均屬新類型的處分。吳某通過欺騙手段，致使HR公司未有任何察覺，從而未就其所損失的生鐵主張權利，屬于基于認識錯誤而處分財產。第三，吳某系通過欺騙手段非法獲取財物。被害人并不知道生鐵已被混入鐵渣，且按照生鐵的價格足額支付，直到使用的時候才發現被摻假?？梢?，正是采用欺騙手法，吳某才能通過以次充好的方式截留，并取得財物的最終控制權，其行為符合詐騙罪的一般構成特征。

（二）對裁判理由的商榷意見

筆者認為，案例作者分析的前兩點理由是正確的，但是其隨后的論證出現了問題。其一，自始至終沒有指出吳某的欺騙行為是什么。作者雖然認為吳某的欺騙行為是針對收貨方HR公司實施的，但沒有指出吳某如何向HR公司實施欺騙行為，以及欺騙行為的具體內容。其二，論證過程自相矛盾，關于吳某騙取的對象是貨物還是財產性利益前后不一。一方面，作者認為“吳某通過欺騙手段，致使HR公司未有任何察覺，從而未就其所損失的生鐵塊主張權利，屬于基于認識錯誤而處分財產”，“并最終非法獲得以次充好換下的面包生鐵的財產利益”；另一方面又認為，吳某“通過以次充好的方式截留，并取得財物的最終控制權，其行為符合詐騙罪的一般構成特征”?？梢?，作者關于吳某騙取的是財產性利益還是貨物立場不一。其三，本案中吳某為CY公司承運，吳某與CY公司是貨運合同的當事人，HR公司并非運輸合同當事人［3］運輸合同分客運合同與貨運合同。貨運合同是指承運人將托運人交付的運輸貨物運送至約定地點，托運人支付運費的合同。其特征是：1.貨運合同往往涉及第三人即收貨人；2.貨運合同的標的是運輸行為，不僅要將運輸的貨物運輸到目的地，而且要把貨物交付收貨人。貨運合同的成立，以托運人提出運輸貨物的請求為要約，以承運人的同意運輸為承諾。參見楊立新：《中華人民共和國民法典條文要義》，中國法制出版社2020年版，第585頁。本案中的情形屬于貨運合同，當事人只能是參與合同訂立的托運人和承運人。。但吳某的犯罪行為是針對HR公司實施并致HR公司損失。顯然，吳某的行為不符合刑法第224條“在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物”的規定。即使認為吳某通過欺騙手段使HR公司處分了財產性利益，但因HR公司并非合同當事人，也應否定合同詐騙罪的成立。

不難看出，刑事審判參考［第808號］案例裁判理由的最大問題是脫離了合同詐騙罪的犯罪構成來分析案件事實。產生這個問題的原因有三個：其一，對侵占罪中“拒不退還”要件的內涵理解有誤，忽略了合同詐騙罪犯罪構成中“騙取對方當事人財物”要件。其二，司法裁判“三段論”運用錯誤?！按篌w而言，定罪也是一個‘三段論’的推理過程?！薄胺梢幏妒谴笄疤?，案件的情況是小前提，案件的決定是結論?！保?］張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第168頁。案例作者雖然一直努力把案件事實向合同詐騙罪的方向去論證，但實際上并未將刑法第224條作為“三段論”的大前提，并未在合同詐騙罪犯罪構成的涵攝下分析案件事實，導致合同詐騙罪出現錯誤的論證前提，因此導致論證過程和結論出現錯誤。其三，“排除法”的運用存在邏輯漏洞。作者在排除了職務侵占罪、侵占罪、盜竊罪之后，過于自信地認為，這種行為就應當是合同詐騙罪，而忽略了構成其他犯罪或無罪的可能。一方面，罪名與罪名之間雖有區別，但并不存在相互排斥的非此即彼的關系。另一方面，當我們在討論某個行為究竟成立此罪還是彼罪的時候，很容易忽略該行為不構成任何犯罪的可能。

三、正確運用犯罪構成解決疑難案件的定性爭議

（一）罪刑法定原則要求正確運用犯罪構成

犯罪構成本質上是罪刑法定主義的產物，是罪刑法定原則的具體化。要把罪刑法定原則真正貫徹好，首先，要正確理解每個罪名的犯罪構成。否則，無論多么嚴謹的論證邏輯也不可能得出正確的結論。其次，要在犯罪構成的指導下對案件事實進行準確的客觀陳述。作為刑事訴訟根據的案件事實，是司法工作人員經過發現、證明、認定的事實，是“被犯罪構成進行規范性建構后衍生成具體的、有針對性的案件事實”［5］于海生：《刑事案件裁判中“事實”的動態蛻變》，《中國社會科學報》2020年9月9日。。刑事案件事實的特性決定了司法人員對案件事實的描述不同于“講故事”，要在犯罪構成的指導下對影響罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重等事實進行客觀陳述。再次，要正確運用司法裁判“三段論”。如前所述，司法裁判的過程本質上是一個“三段論”推理的過程。這個推理過程的關鍵就是要把犯罪構成作為大前提，在犯罪構成的涵攝下對案件事實進行分析。

（二）吳某的行為構成以財產性利益為犯罪對象的詐騙罪

回到刑事審判參考［第808號］案例,吳某的欺騙行為發生在最后的交貨環節，被騙人是收貨人，而不是承運合同的對方當事人，因而不符合合同詐騙罪的犯罪構成。但是吳某的行為符合詐騙罪的犯罪構成。首先，準確判斷吳某是否占有貨物、何時占有貨物。吳某自接受CY公司委托為其承運貨物開始，即合法占有了貨物。眾所周知，詐騙罪屬于轉移占有型犯罪，對于已經在自己占有之下的財物不可能成為詐騙罪的犯罪對象。因此，本案中的吳某不可能對已被自己承運的貨物成立詐騙罪。第二，對調包行為的評價。案例裁判者認為，從貨物的歸屬分析，CY公司與HR公司約定的交貨方式為“船上交貨”。按照貨物運輸規則，在無其他特別約定下，CY公司將貨物交付運輸后所有權即轉移給收貨方HR公司。質言之，吳某采用以次充好的欺騙手段，侵害的是HR公司的財產權益。我們認為，要區分民法上貨物所有權轉移規則與刑法上占有的轉移。民法上，貨物交付承運人時，貨物所有權歸收貨方，這是基于風險分擔而確立的規則。但是從刑法的角度，貨物交由承運人時，貨物的占有由托運人轉移至承運人，承運人將其調包，沒有破壞新的占有。假使吳某調包后即攜帶被調包財物逃匿的，其犯罪針對的顯然是CY公司；如果其調包后繼續向收貨人交貨的，其犯罪針對的是HR公司。因此，調包行為不是詐騙的實行行為，而是預備行為。第三，吳某向收貨人交付貨物的行為才是詐騙的實行行為。欺騙行為既可以是語言欺騙，也可以是文字欺騙，還可以是舉動的虛假表示。舉動的虛假表示包括明示的舉動欺騙與默示的舉動欺騙?！澳镜呐e動欺騙如行為人在外幣兌換處拿出一張作廢的外國紙幣交給負責兌換的職員時，就默示了這張紙幣在該外國是法定的流通貨幣?！保?］同前注［1］，第1001頁。本案中，吳某在將貨物調包后，隱瞞了貨物被調包的真相而向收貨人交付，這一交付動作本身就是默示的欺騙。這個交付的舉動就默示了他向收貨人交付的貨物是真實的貨物。第四，就本案而言，吳某騙取的是財產性利益，而非貨物。本案中收貨人HR公司由于吳某的欺騙行為而收下了被調包的貨物，同時放棄了對真品貨物的請求權，并因此遭受損失。對吳某而言，HR公司的收貨行為意味著HR公司對其免除了交付真品貨物的義務，他可繼續維持對調包貨物的占有。綜上，吳某的行為屬于針對財產性利益實施的詐騙犯罪。

四、不同承運情形下調包行為的定性

利用承運業務實施調包行為定性之所以較為復雜，是因為貨物運輸可能涉及到貨運合同之外的第三人，即收貨人。有的貨運合同并不涉及第三人，托運人只是委托承運人將貨物從甲地運到乙地，收貨人是托運人本人。有的貨運合同涉及第三人，即托運人委托承運人將貨物運輸至第三人。一般而言，承運關系只發生在托運人與承運人之間，第三人（收貨人）并不參與承運合同的訂立，但也有例外。不管是哪種情形，只要正確運用犯罪構成來分析事實，都可得出妥當的結論。

（一）收貨人與托運人為同一人

如果收貨人與托運人為同一人，承運人調包后交付貨物而未被識破的，此時應定性為侵占罪。承運人接受委托承運貨物，系合法占有貨物，嗣后調包行為表征其不想返還的意思，其后又隱瞞真相的交付行為，更加表征其“拒不歸還”的主觀故意。但有觀點認為，此時承運人沒有“拒不退還”的情節，不符合侵占罪的構成特征。我們認為這種對侵占罪犯罪構成的理解值得商榷?！胺欠ㄕ紴榧河小迸c“拒不退還”表達的是一個含義，即將自己占有的他人財物變為自己所有的財物。拒不退還只是對非法占為己有的強調，或者說只是對認定行為人是否非法占為己有的補充說明，而不是與非法占為己有相并列的獨立要素。［7］同前注［1］，第968-969頁。承運人在運輸途中將貨物調包并予以變賣的行為已經充分表明了其非法占有的目的和拒不歸還的意思。還有另一種觀點認為，承運人在交付時以隱瞞真相的方式欺騙對方，獲得是財產性利益，構成對財產性利益的詐騙罪，宜以包括的一罪從一重罪處罰。但這種觀點存有疑問：一是后面的交付行為實際上并沒有侵害新的法益，并沒有讓被害人的財產遭受新的損失；二是如果以詐騙罪定罪會出現處罰不協調，導致對事后行為的處罰重于犯罪行為的現象；三是利用承運過程調包貨物的行為與盜竊貨物相比，在行為可責性和主觀惡性上相對較輕。綜上，當托運人與收貨人為同一人時，承運人的調包行為應定性為侵占罪。

（二）收貨人與托運人不是同一人，且收貨人未參與貨物運輸合同的訂立

在收貨人沒有參與運輸合同訂立的情況下，貨運合同的當事人只能是參與合同訂立的托運人和承運人，而無法包含合同當事人之外的其他人。從文義解釋的角度，刑法第224條規定：“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金……”。該規定明確犯罪手段為“在簽訂、履行合同過程中”的同時，特別強調了騙取“對方”當事人財物，顯然這里的“對方”是指與作為合同一方的被告人相對應的合同另一方當事人。從體系解釋的角度，刑法第224條多處用到了“對方當事人”的表述。如“以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的”“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的”等等。這里面的“對方當事人”無疑都是指合同的對方當事人。從法益保護的目的角度，本罪保護的法益是合同秩序和公私財產所有權，規制的對象是利用合同實施的詐騙行為。由于合同詐騙的本質是“利用合同實施詐騙”，因而被害人是另一方的合同當事人，騙取的財物是合同當事人的財物。顯然，如果不能把未參與貨物運輸合同訂立的收貨人解釋為“對方當事人”，就難以認定承運人的行為構成合同詐騙罪。

關于收貨人是否為貨運合同的當事人，民法通說持否定態度。通說認為，收貨人不是運輸合同的當事人，而是運輸合同之外的第三人。其一，合同的相對性決定了未參與合同訂立的人不可能成為合同的當事人。民法典第464條規定，合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。第465條規定，依法成立的合同，受法律保護。依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外?？梢?，合同的當事人就是指訂立合同的人，雖然在法律“另有規定”的情況下，合同也會對當事人之外的人有約束力，但這些人并非當事人?！昂贤姆杉s束力是有限度的，即只對合同當事人發生，對合同以外的人不發生法律拘束力。這就是合同的相對性原則，是對合同的法律約束力不可擴張到合同當事人之外的其他民事主體的準則。民法典第465條第2款規定的但書，含義是在法律另有規定的情況下，可以打破合同相對性原則，主要有：1.涉他合同，合同約定為他人設置權利的，債務人應當向第三人履行義務，突破了合同相對性原則的拘束……”［8］同前注［3］，第340-341頁。合同當事人有著特定的身份和含義，雖然有的情況下能突破合同相對性為第三人設定權利，但該第三人并非合同當事人。其二，未參與合同訂立卻享有一定的權利并承擔一定的義務，并不能成為把第三人論證成合同當事人的理由。前已述及，合同的相對性是有限的，在法律另有規定的情況下，合同也可以對第三人有約束力，比如涉他合同、債的保全、第三人侵害債權。貨運合同屬于典型的涉他合同。理論通說認為貨物運輸合同的性質屬于第三人利益的合同?！半m然收貨人不參與簽訂合同，但合同所產生的領取貨物的權利就自然轉由收貨人享有，承運人必須按照合同規定向收貨人交付貨物。我國合同法［9］現為民法典合同編。還為收貨人設定了一些義務，如及時提取貨物的義務、檢驗貨物的義務和支付運費的義務等，這些義務在性質上是法定的，而非約定的。因此，收貨人負擔義務并不影響貨運合同的涉他合同的性質?！保?0］王利明：《論第三人利益合同》，《法制現代化研究》2002年第1期。其三，收貨人之所以能夠受領貨物，并非基于貨運合同，而是基于托運人與收貨人之間的其他交易行為，如買賣合同。也即，收貨人是基于與托運人之間的法律關系才享有的受領貨物的權利，承運人是基于與托運人之間的承運關系才向收貨人交貨，收貨人與承運人之間不存在直接的合同關系，他們不是合同的當事人。

綜上，在收貨人與托運人不同，且收貨人未參與訂立托運合同的情況下，收貨人不是合同詐騙罪中的“對方當事人”，承運人針對收貨人實施詐騙行為，只能構成詐騙罪，不能構成合同詐騙罪。

（三）收貨人與托運人不是同一人，但參與貨運合同訂立的情形

在此種情況下，收貨人、承運人、托運人均系貨運合同的當事人，承運人在調包貨物后向收貨人交付的，系針對收貨人實施的騙取財產性利益的行為，構成合同詐騙罪。