封裝違法APP的行為定性及主觀明知認定

● 任巍巍 劉曉璐/文

一、基本案情

桂某甲自2019年10月從事APP封裝業務，桂某乙系某網絡科技有限公司售后部負責人，該公司通過運營“微導流平臺”向用戶提供封裝APP等技術支持，桂某乙負責平臺運營管理，并對用戶實名認證及封裝記錄負有審核職責。桂某甲通過桂某乙知曉該平臺功能，后其未在該平臺進行實名注冊即被桂某乙審核通過，使用平臺自助封裝APP等功能，且二人共同商議承接業務的APP類型、服務價格、對外銷售經營策略、規避監管部門查處等細節，多次承攬可能涉嫌違法犯罪的APP封裝業務。2020年5月至8月間，桂某甲在桂某乙履行管理職責期間，利用“微導流平臺”多次針對不同網址，為他人封裝應用名同為“渣打財富管理”的APP。后他人利用桂某甲于7月15日封裝的“渣打財富管理”APP對郭某某實施電信網絡詐騙活動，致其損失人民幣233萬元。

二、分歧意見

對于桂某甲、桂某乙是否構成犯罪，存在四種分歧意見。第一種意見認為，APP封裝較之于前端的設計與制作，技術含量較低，對危害后果的發生幫助作用較小，不符合幫助信息網絡犯罪活動罪的行為模式，不應對危害結果承擔責任，故該二人均不構成犯罪。

第二種意見認為，涉案APP系郭某某被詐騙的主要犯罪工具，而封裝環節是該APP成功運行的重要前置條件之一，為違法APP提供封裝技術支持符合幫助信息網絡犯罪活動罪的客觀行為模式，但因對封裝的APP用于犯罪僅為泛化的認知，非具體明知，不符合幫助信息網絡犯罪活動罪的主觀要件，故該二人均不構成犯罪。

第三種意見認為，同意第二種意見對封裝違法APP行為性質的認定，但認為依據涉案APP的知名度及異常封裝記錄，以及封裝行為人的從業經歷、封裝類型、經營策略等能夠認定其對封裝的APP存在被用于違法犯罪的法律風險系明知，故桂某甲的行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪。而桂某乙與桂某甲就涉案APP的封裝不存在共同共謀和共同行為，故其行為不構成犯罪。

第四種意見認為，同意第二種意見對封裝違法APP行為性質的認定及第三種意見對封裝行為人主觀明知的認定，但認為，桂某乙負責平臺運營管理，并對用戶實名認證及封裝記錄負有審核職責，且有證據證實其對于桂某甲從事封裝違法APP業務具有主觀明知，對其行為存在支配力。故此，二人的行為均構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

三、評析意見

對于本案，筆者同意第四種意見。

“封裝”作為APP從制作到供用戶下載使用環節之一，是指將網址、應用名、LOGO標志、啟動圖四部分打包形成一個APP應用包，使網站以APP形式呈現。很多網絡平臺為吸引客流，還為客戶提供免費的自助封裝服務。然而，技術含量不高、成本低并非判斷某行為性質的參考因素，不能阻卻其行為的違法性，是否進行法律評價，應綜合考量封裝行為對利用信息網絡實施犯罪活動的作用力及行為人能否對此作出價值上的判斷。此外，盡管封裝行為人不參與APP的前期制作環節，其確有可能不知道APP具體內容，但結合行為人的認知能力、從業經歷、異常行為及是否規避打擊等主客觀因素，能夠對此加以認定。而對于違法APP封裝平臺管理者的行為定性，亦應綜合判斷平臺管理者的具體職責，以及其與封裝行為人是否就封裝范圍及規避打擊策略等存在共謀，評價其對犯罪結果的發生是否具有支配力，從而認定其是否構成犯罪。

（一）封裝違法APP的行為系為信息網絡犯罪提供技術支持，且非純中立性技術行為

首先，封裝系違法APP成功運行的必備環節。盡管封裝僅是一個看似易于操作的“打包”行為，不體現個人主觀能動性，但它卻是違法APP成功運行必不可少的前置條件之一，如他人利用APP實施犯罪，該APP的封裝行為則與犯罪后果存在直接因果關系。

其次，封裝被從APP制作鏈條中拆分而出，作為一個獨立環節，使上游違法犯罪人員身份更加隱秘、行為更難敗露。上游犯罪人員完全可以委托他人獨立完成APP制作的全部流程，或利用免費平臺自行完成如封裝類技術含量較低的環節，以降低費用支出，然而，其卻將APP制作各環節拆分并委托他人操作，其結果是弱化、甚至切斷了各環節之間的聯系，將自己置于更加隱蔽的位置，為司法人員追查源頭制造障礙。

最后，封裝行為人具備認識行為危害性的可能，封裝并非純中立行為。由于不參與APP的前期制作環節，且封裝實施者無需打開APP對應網頁、無需查看內容，即可完成本環節的操作，其確有可能不知曉APP的確切內容。然而，知曉APP的確切內容并不是認定封裝行為違法的唯一且必需的要件，只要行為人意識到上游人員可能會利用APP實施危害社會的行為，其在為他人提供支持，即存在本人行為違法的評價空間。事實上，通過封裝行為人與上游犯罪人員的接觸情況、在封裝過程中的異常表現及APP的名稱等，均可從證據角度對此作出判斷。

（二）“概括”的主觀明知符合幫助信息網絡犯罪活動罪的主觀要件，具體需結合異常封裝因素進行綜合判斷

從法律適用角度分析，封裝行為人與上游犯罪人員不存在共同共謀，非共同犯罪，但存在概括認識，系幫助信息網絡犯罪活動性質。共同犯罪的“共同”之處在于，共犯之間具有共同的犯意，即彼此之間對于實施何種行為、利用何種方式、要實現何種目的具有較為明確、清晰的認知，且具有相同的意志因素，否則，難以共同苛以責任。具體到封裝行為，一方面，通常封裝行為人僅是蓋然性地認識到上游犯罪人員可能利用APP實施違法犯罪行為，但不知具體行為方式，且封裝人的行為目的在于通過提供封裝服務獲取報酬，而上游犯罪人員的行為目的在于利用APP騙取或以其他方式獲取不法利益，故二者的認識因素并不相同；另一方面，由于上游犯罪人員能否利用APP實現其犯罪目的及實現程度如何，均與封裝行為人的個人獲利情況無關，故其對后果聽之任之，持放任態度，而上游犯罪人員對于利用APP實現犯罪目的則系希望發生并積極追求的態度，故二者的意志因素并不相同。因此，封裝行為人與上游犯罪人員不成立共同犯罪。故而，基于以電信網絡詐騙為代表的信息網絡犯罪因其具有犯罪鏈條復雜、各環節相對獨立且犯意聯絡不明確等特點，按照刑法共同犯罪規定追究，確實存在現實困難，而幫助信息網絡犯罪活動罪的設立能夠有效破解打擊困境。另結合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等類似以主觀明知為犯罪構成要件的罪名看，對于幫助信息網絡犯罪活動罪主觀明知，認定到“明知可能”的程度即可。這里的“可能”是行為人認識到他人可能利用APP實施違法行為而予以放任，即行為人的判斷是確定的，并有確鑿證據證實的，只是對于行為人來說，他人是否實施從結果上是不確定的。不能將主觀明知理解為“可能明知”，即行為人是否認識到沒有確鑿的證據證實，只是司法的一種推斷。

從證據標準上分析，結合封裝行為人的異常封裝行為及經營策略等能夠認定其明知他人可能利用APP實施違法犯罪行為，即具備幫助信息網絡犯罪活動罪的主觀明知。如上所述，需依據行為人與上游犯罪人員的聯絡程度決定其行為性質，但行為人作為掌握一定網絡技術的專業人員，具備一定的反偵查能力，與上游人員的聯絡或采用隱秘方式，或將聯絡記錄及時清除，故對于聯絡內容方面的證據通常較難取得。加之，封裝行為人通常以技術中立自居，辯稱對于APP是否被他人作為非法用途并不知情，故認定主觀明知成為定罪的關鍵。結合“兩高”《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定，在主觀明知的認定上，可依據“交易方式明顯異?！薄疤颖鼙O管”等內容進行推定和判斷。具體而言，需多維度搜集證據，結合涉案人員之間的聊天記錄、行為人在封裝平臺的實名注冊信息及封裝記錄、涉案APP的社會知名度、行為人的文化水平及從業經驗等進行綜合判斷。

（三）平臺管理者與封裝行為人存在共謀，對法益侵害結果的發生具有功能性支配關系，系幫助信息網絡犯罪活動罪共同實行犯

隨著APP定制需求的日益強烈，一些網絡公司相繼搭建起網絡服務平臺，為開發者提供APP封裝等技術服務支持，客戶可委托平臺工作人員進行封裝，也可基于平臺功能實現自助封裝。通常情況下，平臺管理者對APP的封裝情況并未進行嚴格審查，一般僅設定關鍵詞限制APP名稱。特別對于自助封裝的情況，通常事后審查，即便發現異常，APP封裝行為已完結，于事無補。如此一來，不法分子即可輕而易舉封裝違法APP，進而利用該APP實施違法犯罪行為。

即便違法APP確系在相關網絡服務平臺封裝，且管理者能夠認識到他人可能在其平臺上實施該行為，也不能一概要求網絡平臺提供者對用戶的犯罪結果承擔責任，如此，不僅缺乏期待可能性，且有過分限制互聯網業務發展之嫌，不利于社會發展。因而，與以普通日常生活行為表現出來的中立的幫助行為相比，對以業務行為表現的中立的幫助行為的處罰范圍，應當進行更嚴格的限制。［1］參見張明楷：《論幫助信息網絡犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期。然而，任由網絡服務平臺自由發展，僅依靠行業自律，反而會滋生犯罪，故不能將業務行為一概排除在犯罪之外，而應在嚴格限制的基礎上，劃定罪與非罪的界限。

盡管平臺管理者不親自參與具體封裝行為，但如其與封裝行為人（本公司員工或其他用戶）共同商議封裝APP的范圍與類型（如是否封裝可能違法的APP）、如何規避公權力機關查處等，即對于法益侵害結果的發生具有功能性支配關系，存在共同的犯罪決議，依托平臺為犯罪進程的推進提供了必要的支持，則屬于共同實行犯，共同承擔幫助信息網絡犯罪活動罪的法律責任。本案中桂某乙系該網絡科技有限公司的負責人，對“微導流平臺”負有管理職責，對APP封裝負有審核、監管的職責，其明知桂某甲從事封裝簽名涉嫌違規的APP業務，利用負責“微導流平臺”工作的便利，疏于對桂某甲平臺賬戶實名認證及封裝記錄的審核，且二人聊天記錄顯示談及規避打擊等內容，“回頭違規的放國外的服務器封裝”“基本上就沒有正規的除了游戲”等內容，并聲稱“抓緊撈錢、都不知道這個能做多久”“本身就是擦邊球”等，能夠認定桂某乙與桂某甲存在共謀，故應認定為共同犯罪。