論保險人說明義務的免除

楊 曉

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《保險法司法解釋（二）》]第10 條規定：“保險人將法律、行政法規中的禁止性規定情形作為保險合同免責條款的免責事由，保險人對該條款作出提示后，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務為由主張該條款不成為合同內容的，人民法院不予支持?！痹摋l規定否定了保險人未履行說明義務時應承擔的不利法律后果，實質上免除了保險人的說明義務。通過案例檢索發現，〔1〕江蘇省無錫市中級人民法院（2019）蘇02 民終1598 號民事判決書、河南省周口市人民法院（2020）豫16 民終1774 號民事判決書、山西省高級人民法院（2019）晉民再75 號民事判決書、廣東省五華縣人民法院（2010）華法民二初字第52 號民事判決書等。法院在適用本規定處理糾紛時更強調禁止性行為規范的效力層級，即免責事由必須是法律、行政法規規定的禁止性規定情形，而較少關注禁止性規定情形的內容。禁止性規定與保險免責條款的關系是什么？是否所有以禁止性規定情形作為免責事由的條款都能免除保險人的說明義務？法院如何確定說明義務的范圍和程度？通過對以禁止性規定情形為內容的免責條款之類型化研究和民事個案的比較剖析，總結歸納出相應司法對策尤為必要。

司法實務中，各地法院也結合案件具體情況，較為能動地適用《保險法司法解釋（二）》第10條規定，試圖緩和保險人說明義務免除后帶來的不利影響。事實上，不同的保險條款涉及的禁止性規定內容存在明顯區別，不加區分地適用《保險法司法解釋（二）》第10 條規定，完全免除保險人的說明義務顯然不妥。但是，實踐中對《保險法司法解釋（二）》第10 條的解釋因缺少清晰的裁判思路和區分標準，也存在一定的法律適用標準不統一現象。本文通過類型化分析，試圖揭示禁止性規定的規范風險與可保風險的關系，并在此基礎上提出確定保險人說明義務范圍和程度的方法。

一、保險人說明義務的認識分歧

（一）保險人說明義務的理論基礎

《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第17 條規定了保險人的說明義務。法律用語上的“說明”，指的是用言簡意賅的語言對客觀事物或情況以及法律的適用進行解釋，使人了解事務的性質、特征、情況、內在規律以及法律后果?！?〕潘慶云：《中國法律語言論衡》，漢語大辭典出版社2004 年版，第21 頁。說明義務的核心含義就在于消除語言的多義性，使對方明白、了解保險合同條款的具體含義、條文內容與保險的內在關聯性并理解可能產生的法律后果。

通說認為，保險人說明義務的理論基礎包括兩方面：最大誠信原則與當事人合意，前者是評價保險合同效力的重要依據，后者是格式條款納入合同的前提?！?〕錢思雯：《保險人說明義務之解構與體系化回歸》，載《保險研究》2017 年第9 期。最大誠信原則是指保險合同的雙方當事人在保險合同的訂立和履行過程中，必須以最大的誠意履行自己的義務，互不欺騙和隱瞞，恪守合同的約定?！?〕溫世揚：《保險法》，法律出版社2003 年版，第38 頁。最大誠信原則要求保險人說明義務的目的在于，使投保人或被保險人能基于說明理解其所購買的保險商品風險、契約條款含義及法效果?！?〕于海純：《保險人說明義務程度標準研究》，載《保險研究》2008 年第1 期。因為保險活動具有高度專業性和技術性，從平衡保險人與投保人之間因保險知識和經驗等信息不對稱的角度看，要求保險人承擔說明義務乃最大誠信的要求?！?〕覃有土、樊啟榮：《保險法學》，高等教育出版社2003 年版，第173 頁。保險人與投保人簽訂的保險合同是典型的格式合同，投保人在締約時被大量專業晦澀的格式條款包圍，處于“要么接受、要么走開”的被動狀態。保險人作為保險格式合同的提供方，處于絕對的信息優勢地位，如果投保人連免責條款的具體涵義都未能知曉即免除保險責任顯然對投保人有失公平。因此，保險人說明義務的本質在于基于誠實信用和公平原則，由保險條款擬定方將條款明確提示于相對方，并對其內容做詳細解釋以使得對方知悉，未通過合理途徑讓對方知悉的條款不能成為合同內容而發生效力?！?〕前引〔4〕，溫世揚書，第38 頁。從投保人的角度來看，保險法同樣要求投保人對重要事實向保險人盡到如實告知義務。但是，對于告知義務履行過程中重要事實的判定不是隨意的，應對重要事實的內涵進行目的性的限縮解釋，當投保人或被保險人未告知之事實與保險人承保之風險及保險事故之發生無關時，將上述事實排除在“重要事實”的范圍之外?！?〕孫宏濤：《我國〈保險法〉如實告知義務的規則完善》，載《江西社會科學》2016 年第3 期。也即需要兩者之間至少存在規范上的關聯性。因此，就免責條款而言，保險人履行說明義務的目的主要應包括兩個方面：（1）使投保人理解保險條款的具體內容；（2）使投保人理解保險條款與特定法律效果（免責）之間的聯系。

（二）保險人說明義務的理論分歧

《保險法》第17 條雖然規定了保險人的說明義務，但是對保險人應當如何盡到說明義務，說明義務應達到什么程度未予明確規定，導致實務中法官對說明義務的性質和標準理解存在分歧，類案異判現象突出。在《保險法司法解釋（二）》施行之前，從各地出臺的指導性文件來看，各地法院對該問題的認識不盡統一，整體上傾向于認為對于非法定免責條款，不能當然免除保險人的說明義務。如北京高院認為法律、行政法規的內容作為合同條款不能當然免除保險人的說明義務 ；山東高院認為，保險合同中有關法律、行政法規明確規定的保險人不承擔保險責任的條款，不應認定為《保險法》第17 條第2 款規定的“免除保險人責任的條款”。保險人對此類條款未履行說明義務的，并不直接導致免責條款無效。 江蘇高院認為，對于酒后駕車等法律或者行政法規禁止的行為作為免責事由的保險條款，如果法律或者行政法規未明確規定出現上述禁止性行為保險人可以免責，則保險人的明確說明義務不能免除，但可以適當減輕。浙江高院認為，如果投保人或者被保險人出現嚴重違反交通法規的免責條款，如醉酒駕車、無證駕駛、肇事逃逸等情形，可以適當減輕保險人的說明義務。

在《保險法司法解釋（二）》施行后，關于保險合同將法律、行政法規中的禁止性規定情形作為保險合同免責條款的免責事由，保險人對該類免責條款是否還需要作出提示說明的問題，主要存在三種觀點?？隙ㄕf認為，根據相關行政管理法規，保險人違反行政管理規定的，需要承擔的是行政責任，如被處以罰款等，且要求保險人就上述免責條款一并進行提示和明確說明，有利于督促保險人根據誠實信用原則履行義務，保險公司不能據此免賠?！?〕張旭：《保險公司免責條款的司法認定》，載《人民司法》2011 年第5 期。否定說認為，違反禁止性規定行為的嚴重違法性已由法律、行政法規等作出明文規定，故應推定投保人知悉該行為的違法性，對酒后駕車、無證駕駛等嚴重違法行為予以賠付，無異于是由保險公司為違法行為買單，客觀上縱容了違法行為的發生，短期看可能給受害人予以保護，但從長遠看卻會引導錯誤的價值取向，使得違法者有恃無恐，也有違保險制度設立的初衷。 因此，即便保險人對該責任免除條款未盡提示或明確說明義務，被保險人也不能以此提出抗辯，主張責任免除條款未生效 ?！?0〕許綠葉：《保險人責任免除條款的明確說明義務》，載《人民司法》2011 年第23 期。折中說則認為，違反禁止性規定，應受到相應的行政處罰，但并不當然對司法上的民事合同產生影響，更不會直接導致免除保險責任的法律效果。對于保險合同約定的投保人或保險人違反禁止性條款將導致保險公司責任免除或減輕的條款，保險人仍然需進行提示，但明確說明義務可以適當減輕?！?1〕于永寧：《保險人說明義務的司法審查——以〈保險法司法解釋二〉為中心》，載《法學論壇》2015 年第6 期。對于禁止性規定，投保人對其概念、內容應當理解，只是不知道被保險人違反禁止性規定將導致保險人免責的后果。如果保險人就上述后果通過充分的提示使得投保人知道違反禁止性規定與保險人免責之間的直接關聯性，則保險人的上述行為就達到了《保險法》第17 條第2 款的目的和效果?！?2〕最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于保險法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2013 年版，第250 頁。對于法律法規明確免除保險人責任且為大眾所熟知的免責條款，法院可以適當減輕甚至免除保險人的說明義務。

上述三種觀點從不同的視角解釋了該問題的部分特征，具有一定的合理性，但同時也存在缺陷?？隙ㄕf從形式上指出違法行為可能產生行政責任，指出了禁止性規定的公法屬性。但是，禁止性規定不同于法定免責條款，前者是命令當事人不得為一定行為的法律規定，屬于禁止當事人采用特定行為模式的強行性規范?！?3〕王軼：《論物權法的規范配置》，載《中國法學》2007 年第6 期。后者是法律直接規定的免除當事人責任的規定，例如《保險法》第52 條第2 款關于保險標的危險性顯著增加時，投保人未履行通知義務時免除保險責任的規定。除法定免責條款外，違反禁止性規定不當然發生免責的法律后果?？隙ㄕf將行政關系與民事關系完全割裂開來，忽視了同一行為可能產生的多重評價可能性。被保險人違反行政管理規定固然應承擔行政責任，但是行為人承擔行政責任并不能當然切斷對民事行為的影響。同一行為產生請求權聚合的情形并不鮮見。例如交通肇事，行為人可能同時承擔刑事責任、行政責任和民事責任，并不因其承擔行政處罰而免除對受害人的損害賠償責任?！?4〕《中華人民共和國民法典》第187 條規定：“民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產不足以支付的，優先用于承擔民事責任?！痹摋l規定不僅肯定了同一行為的多重責任，還明確了民事責任的優先受償性?？隙ㄕf主張違反法律、行政法規的禁止性規定應承擔行政責任并不足以否定該行為對民事行為產生的影響，也無法得出保險人不能免除說明義務的結論。

否定說關注免除說明義務的社會影響，強調免除說明義務有利于遏制違法行為，樹立正確的價值導向。在注重裁判效果的司法實務部門中，該觀點具有較大影響力。但否定說存在兩個問題：一是雖然行為的違法性可以基于法律、行政法規的公示性推定行為人知曉，但違法行為與免責條款的關聯性并不能從中當然地推導出來。保險人的說明義務來自保險法，有其特定的制度基礎，否定說未從保險制度的角度對免除保險人說明義務的正當性問題展開論證，在理論基礎上缺乏說服力。二是否定說對各類禁止性規定均不加區分地賦予免除保險人說明義務的法律效果，不恰當地擴大了免除說明義務的范圍。法律、行政法規的禁止性規定涉及社會生活的方方面面，其內容與保險合同的關系也存在多種可能性：一方面并非所有的禁止性規定均能與保險合同產生內在關聯；另一方面在與保險合同存在內在關聯的禁止性規定中，兩者的關聯程度也非完全一致。社會效果只能作為免除義務的必要不充分條件，甚至不是關鍵因素。否定說忽視了保險合同的性質，未從保險法原理展開論證，結論自然難以成立。

相對而言，折中說的理由更有說服力：一方面折中說強調行為人受到行政處罰，并不當然對民事責任產生影響，正確區分了行政責任與民事責任的性質；另一方面折中說看到了禁止性規定與保險人說明義務的內在聯系，禁止性規定內容多屬于社會常識，即使保險人不特別說明也很容易被社會公眾理解，而說明義務的目的就是讓投保人知曉并理解免責條款的具體內容和可能產生的法律效果。當法律、行政法規的禁止性規定作為免責條款的內容時，說明義務的必要性降低，因而具備免除保險人說明義務的正當性。然而，折中說也存在缺陷：一是折中說將規范路徑轉向了提示義務和說明義務的區分，也忽略了對禁止性規定內容的考察，可能擴大免除保險人說明義務情形的范圍。二是折中說認為保險人履行提示義務即代表投保人已知曉禁止性規定內容與免責效果的關系，也缺乏說明力。提示義務是獨立于說明義務的一項獨立義務。提示義務是保險人通過特定的方式提醒投保人注意免除保險人責任條款的義務；說明義務則是保險人對免除保險人責任條款進行解釋，以使投保人理解免責條款內容的義務，兩者具有不同的功能。保險人履行提示義務并不足達到投保人理解免責條款內容的效果。事實上，很多情況下，法律、行政法規中的禁止性規定與免責條款的關系是令人費解的，僅依靠提示并不能使投保人知曉免責條款與特定行為之間的關系。例如禁止建造違章建筑的法律規定與免除保險人機動車第三者責任險保險責任之間的關系顯非易見，僅通過提示免責條款并無法消除投保人的疑慮。至于減輕說明義務，是否在任何違反法律、行政法規的禁止性情形下均為妥當，以及如何確定減輕的程度和范圍，折中說也未作出充分論證。

通過上述分析不難看出，從責任性質、社會效果和提示義務與說明義務的關系等角度討論保險人說明義務的免除問題均未觸及該問題核心。企圖從形式上判斷免責條款約定的免責事由是否屬于法律、行政法規的禁止性行為，認定保險人是否免除說明義務是不現實的。既然保險人的說明義務主要針對免責條款，而免責條款本質上指向的是風險分配問題,即保險人通過免責條款將部分原屬于承保范圍的風險重新分配給被保險人承擔，那么，在討論保險人的說明義務時，必須對禁止性規定的規范風險和保險合同的可保風險的關系展開分析，方能找到正確的規范路徑。

二、禁止性規定與可保風險的關系

風險與保險有著天然的聯系，風險雖然以不確定性為要件，但其與純粹的完全無法計算和預測的事態不同，風險一定程度上可以計算其蓋然性或者概率從而進行預測?！?5〕[英]珍妮·斯蒂爾：《風險與法律理論》，韓永強譯，中國政法大學出版社2012 年版，第1 頁。保險的基本原理就是依據合理的數學計算，將少數人的損失分散轉移至多數人，使特定損失得到合理補償。風險的存在是保險產生的基本要件。但并非所有的風險都可以保險，只有可能引起損失且不確定發生的風險才能成為可保風險?！?6〕范?。骸渡谭ā?，高等教育出版社2011 年版，第465 頁。對可保風險的控制是保險合同免責條款的主要目的。法律、行政法規禁止性規定的主要目的在于減少違法行為產生的風險或危害，維護社會秩序和公共利益，保護公民人身、財產安全等?？梢?，保險與法律、行政法規的禁止性規定在風險防范問題上的目的具有一致性。免責條款是確定保險人保險責任的依據，免責條款的內容和效力是私法評價的對象。將公法規范引入免責條款中評價時，須考察兩者的關系。禁止性規定情形與可保風險的關系主要有以下幾種類型：

一是禁止性規定情形與可保風險強相關。即法律、行政法規的禁止性規定所欲防范的風險完全涵蓋了可保風險，違反法律、行政法規的禁止性規定直接導致增加可保風險。例如，《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《道路交通安全法》）第22 條第2 款規定：“飲酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品，或者患有妨礙安全駕駛機動車的疾病，或者過度疲勞影響安全駕駛的，不得駕駛機動車?！睓C動車商業第三者責任險條款中約定“飲酒、吸食或注射毒品、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品的，保險公司不承擔保險責任”。顯然，飲酒駕車嚴重影響駕駛安全，危害公共利益，必然增加交通事故發生概率和保險人的賠付風險。因此，《道路交通安全法》第22 條第2 款禁止飲酒駕車欲避免的風險完全涵蓋了可保風險，此時兩者的規范目的高度一致，形成強相關關系。強相關關系不要求兩者針對的風險范圍完全一致，只需可保風險被納入禁止性規定調整的核心范圍，禁止性規定是否還規范其他風險不影響兩者之間形成強相關關系。

二是禁止性規定情形與可保風險弱相關。弱相關關系包括兩種情形：一是法律、行政法規禁止性規定所欲防范的風險被可保風險完全涵蓋的情形；二是法律、行政法規禁止性規定所欲防范的風險與可保風險之間存在交叉重疊的情形。對于第一種情形，例如，《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》（以下簡稱《道路交通安全法實施條例》）第92 條規定：“發生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任。但是，有證據證明對方當事人也有過錯的，可以減輕責任。當事人故意破壞、偽造現場、毀滅證據的，承擔全部責任?！憋@然，本條對肇事逃逸行為的禁止性規定的規范目的在于查明案件事實，分清事故責任，及時搶救傷者等?！侗ｋU法》第21 條規定：“投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發生后，應當及時通知保險人。故意或者因重大過失未及時通知，致使保險事故的性質、原因、損失程度等難以確定的，保險人對無法確定的部分，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但保險人通過其他途徑已經及時知道或者應當及時知道保險事故發生的除外?！笨梢?，關于肇事逃逸的禁止性規定在查明事故原因、確定事故責任、減輕損失等方面與保險合同所欲避免的風險是一致的。但是《道路交通安全法實施條例》第92 條規范的風險僅為可保風險的一部分，因為肇事逃逸行為發生在交通事故之后，在此之前交通事故風險已經轉變為了部分實際損失，該部分損失與禁止肇事逃逸規定的規范風險之間缺少直接關系，此時該禁止性規定與免責條款之間形成第一種情形下的弱相關關系。對于第二種情形，例如，《中華人民共和國道路運輸條例》（以下簡稱《道路運輸條例》）第22 條第三項規定：“從事貨運經營的駕駛人員，應當符合下列條件：……（三）經設區的市級人民政府交通運輸主管部門對有關貨運法律法規、機動車維修和貨物裝載保管基本知識考試合格（使用總質量4500 千克及以下普通貨運車輛的駕駛人員除外）?！痹跈C動車商業第三者責任險中，一般將 “駕駛出租機動車或營業性機動車無交通運輸管理部門核發的許可證書或其他必備證書”的情形作為免責事由。然而，《道路運輸條例》第22 條第三項關于禁止駕駛人員未通過相關考試從事貨運經營業務的規定并非針對駕駛安全風險，而是經營風險。因為《道路運輸條例》第22 條第一項已經要求從事貨運經營的駕駛人員必須取得相應的機動車駕駛證，駕駛安全風險已經通過機動車駕駛證得到控制。該規定第三項要求另行考試的主要內容也并非駕駛技能和交通安全知識，而是有關貨運法律法規、機動車維修或貨物裝載保管等基本知識，主要目的是規范貨運經營行為?！?7〕從交通運輸部組織的道路貨物運輸駕駛員從業資格證的考試內容來看，駕駛安全知識不是主要考試內容，這也從側面印證了該規定主要針對的是貨運經營風險而非駕駛安全風險。顯然該禁止性規定的主要規范風險與可保風險不一致。但是，這不意味著兩者毫不相關，對于貨運經營業務，運輸是經營行為的表現形式，在某些情況下，降低經營風險也會附帶產生減少駕駛安全風險的效果。例如，貨物裝載不善可能導致車輛重心偏移，誘發車輛側翻。加強貨運裝載管理可以降低由此引發的交通事故風險。雖然該禁止性法律規定直接指向的風險與機動車商業第三者責任險的可保風險不一致，但不能排除存在部分重疊的可能，此時兩者之間也形成弱相關關系。

三是禁止性規定情形與可保風險不相關。即法律、行政法規禁止性規定所欲防范的風險和可保風險之間不存在任何規范上的關聯性。例如，《中華人民共和國野生動物保護法》第33 條第2 款規定：“運輸非國家重點保護野生動物出縣境的，應當持有狩獵、進出口等合法來源證明，以及檢疫證明?！苯Y合該法第1 條的立法宗旨，不難看出該法律規定的目的在于保護野生動物，維護生物多樣性和生態平衡，推進生態文明建設、保護公眾生命健康安全等。而機動車交通事故第三者責任險的可保風險為機動車在通行過程中產生的事故風險。禁止運輸未經檢疫合格的野生動物的法律規定欲規范的風險與機動車交通事故第三者責任險的可保風險之間不存在任何規范上的關聯性，兩者屬于不相關關系。如果保險人將該禁止性情形作為免責事由，約定“車輛載有未經檢疫合格的野生動物發生交通事故的，保險人不承擔保險責任”。該免責條款能否免除保險人的說明義務呢？如果僅從形式上審查禁止性規定的效力層級，并以此作為免除保險人說明義務的標準，極易忽視對免責條款風險分配關系的審查，導致作出錯誤裁判。

四是禁止性規定情形與可保風險負相關。即法律、行政法規禁止性規定所欲防范的風險不僅不會增加可保風險，反而降低了這種風險。在某些情況下，法律、行政法規禁止的行為也可能降低可保風險。例如，《道路交通安全法》第103 條第3 款、第4 款規定：“擅自生產、銷售未經國家機動車產品主管部門許可生產的機動車型的，沒收非法生產、銷售的機動車成品及配件，可以并處非法產品價值三倍以上五倍以下罰款；有營業執照的，由工商行政管理部門吊銷營業執照，沒有營業執照的，予以查封。生產、銷售拼裝的機動車或者生產、銷售擅自改裝的機動車的，依照本條第三款的規定處罰?！币罁撘幎?，未經批準銷售擅自改裝的機動車是法律禁止的行為。但是，如果銷售者擅自將原車身顏色改裝為獨特醒目的顏色，那么對于車輛盜搶險而言，該改裝行為降低了可保風險。因為，按照車輛盜搶險保險合同的約定，被保險人需經公安機關立案證實后三個月未查明下落的情況下，才可以向保險人申請賠付。如今，道路監控設施已經非常完善，獨特醒目的車身顏色有利于公安機關迅速識別和找回被盜搶車輛，從而降低保險人的賠付風險?？梢?，在特定情況下，禁止性規定與可保風險之間也可能呈現負相關關系。

總之，法律、行政法規規定的禁止情形涵蓋范圍極廣，可保風險在不同類型的保險合同中也存在較大差異。以上四種類型基本涵蓋了禁止性規定的規范風險與可保風險之間可能呈現的關系，為討論保險人說明義務的規范路徑奠定了基礎，下文將具體展開討論。

三、保險人說明義務的規范路徑

保險人能否因被保險人違反法律、行政法規的禁止性規定免除說明義務，關鍵在于確定法律、行政法規中的禁止性規定的規范風險和可保風險的關系，兩者的關聯程度越高，免除保險人說明義務越具有正當性。因此，對《保險法司法解釋（二）》第10 條的適用，應結合具體情況作出不同程度的限縮解釋，合理確定保險人說明義務的范圍和程度。

（一）強相關關系

在強相關關系中，法律一經公布即視為人人皆知，投保人不得以不知法律規定進行抗辯。將法律、行政法規中的禁止性規定作為保險合同免責條款，保險人只需提示投保人存在該免責條款即可，無須另行說明即應推定投保人知曉免責條款的具體含義。又因在強相關關系中，保險合同的可保風險已被完全納入禁止性規定的調整范圍，違反禁止性規定必然導致可保風險增加，禁止性規定的規范風險與可保風險的關聯性顯而易見，無須通過特別說明即可推定能被具有一般認知能力的投保人理解。因此，在強相關關系中，說明義務的兩項目的均能被直接推定，保險人已無另行說明的必要。除此之外，對于違反禁止性規定的情形，法定免責情形也一般屬于強相關關系，例如，《保險法》第52 條規定的“保險標的危險顯著增加”的情形只有在強相關關系中才能體現，否則很難認定被保險人的行為顯著增加了可保風險。

（二）弱相關關系

在弱相關關系中，法律、行政法規禁止性規定的公示性與強相關關系并無區別。兩者的差異在于弱相關關系中的禁止性規定與可保風險之間的緊密程度不像在強相關關系中那樣顯而易見。相應地，保險人的說明義務范圍或者程度應有所加強。在弱相關關系中，存在兩種不同的類型，規范路徑也存在差異：

1.風險涵蓋范圍弱相關

第一種弱相關關系實為部分風險與違法行為的關聯性的問題，在該類弱相關關系中也包含部分的強相關關系。以肇事逃逸為例，對保險人而言，肇事逃逸新增加的風險是擴大損失風險和損失證明風險。其中，擴大損失風險是指因肇事逃逸行為新產生的損失的風險；損失證明風險是指因肇事逃逸導致無法查明損失范圍的風險。當因肇事逃逸導致損失范圍無法查明時，被保險人應當對交通事故導致的損失范圍承擔證明責任，否則對不能查明的部分，保險人可免除保險責任。違法行為與可保風險之間的強相關關系僅在擴大損失風險和損失證明風險的范圍內成立，不能擴張到全部可保風險。當被保險人能夠舉證證明事故的性質、原因和具體損失范圍時，該證明風險導致的不利后果已經消除，此時，保險人主張免除全部保險責任超出了禁止性規定的規范風險范圍。保險合同的免責條款約定肇事逃逸免除保險人的全部賠付責任，實質上系將損失的證明風險不當擴大至全部損失風險的范圍。對于這種免責條款，保險人并不能當然免除說明義務。對此，可考慮兩種規范路徑：一是要求保險人就免除全部保險責任的法律后果向投保人作出明確說明，從而強化行為與法律后果之間的聯系，保險人未履行說明義務的，不發生免責效力；二是將保險合同中除擴大損失風險和證明風險以外，免除賠付責任的條款認定為《保險法》第19 條規定的加重投保人、被保險人責任，排除投保人、被保險人依法享有的權利的條款而不發生法律效力。一般而言，禁止性規定的規范風險范圍越接近可保風險范圍，通過強化保險人說明義務的規制方式越具正當性。在具體案件中應采取哪種方式，不僅需要分析兩者的關系，還要考察其中涉及的價值判斷問題，應根據案件的實際情況特別是違法行為的嚴重性和行為人的主觀過錯程度確定具體的規制方式。但是，無論采取哪種方式，在這種弱相關關系中，都不能免除或減輕保險人的說明義務。

2.風險關聯程度弱相關

在第二種弱相關關系中，禁止性規定的規范風險與可保風險不一致，但可能交叉重疊，規范風險與可保風險的緊密程度較不相關關系為近，較強相關關系為遠。將弱相關關系中的禁止性規定作為免責條款，規范路徑也存在兩種選擇，其一為減輕保險人的說明義務，其二為舉證責任倒置?！?8〕例如，《江蘇省高級人民法院關于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀要》第14 條認為，對于“機動車未按規定檢驗”而言，因為“機動車未按規定檢驗”并不一定增加風險發生的概率，應當對其適用加以合理的限縮。具體而言，確定保險人是否免責，應以保險合同免責條款的規定為基礎，結合“機動車未按規定檢驗”是否明顯增加了風險發生的概率作為標準加以衡量。如果公安機關在事故發生后經檢測認定車輛發生事故前存在安全隱患，則保險人可依據該項免責條款拒賠；如果公安機關在事故發生后經檢測認定車輛發生事故前并不存在安全隱患，則保險人仍應承擔賠償責任；公安機關在事故發生后未檢測或雖進行檢測但已無法確定事故發生前車輛是否存在安全隱患的，不利后果應由被保險人一方承擔，保險人有權拒絕賠償。筆者認為減輕保險人說明義務的規范路徑更為合理。理由是：第一，在弱相關關系中，禁止性規定的規范風險與可保風險并非完全不相關，保險公司基于保費費率或者風險控制等考慮將違反禁止性規定的行為作為免責條款有其合理性，不能簡單地認為系排除投保人、被保險人權利的無效條款。第二，在弱相關關系中，規范風險與可保風險的緊密程度明顯低于強相關關系，規范風險何時以何種形態在何種范圍內與可保風險發生重疊均需保險人作出說明后才能被投保人理解，故不能當然免除保險人的說明義務。第三，該類免責條款的免責事由指向法律、行政法規的禁止性情形，相較于一般免責條款，其公示性要強得多，保險人的說明義務主要集中在行為與免責的關聯性上，至于免責條款的具體內容應推定投保人明知，保險人的說明義務也相應減輕。第四，弱相關關系中關聯性指向的并非事實關聯性，而是規范上的關聯性，這種規范上的關聯性只要在一般公眾看來存在關聯即可，而不能通過事故發生后的事實反證。否則會推導出未取得駕駛資格證的被保險人可通過舉證證明其事實上具備相應的駕駛技能，從而主張無證駕駛的免責條款不發生效力的結論。因此，通過舉證責任倒置賦予被保險人抗辯權的規制路徑，不僅對保險人過于嚴苛，也使訴訟程序趨于復雜。整體上看，在弱相關關系中，通過減輕說明義務，能夠較好地平衡保險人和投保人、被保險人的利益。

（三）不相關和負相關關系

在不相關和負相關關系中，違反法律、行政法規的禁止性規定均不會增加可保風險，該兩類關系中的免責條款應采取同一規范方法：無論保險人是否盡到了提示說明義務，均應依據《保險法》第19 條的規定認定免責條款無效。這是因為，說明義務是《保險法》第17 條規定的義務，《保險法》第17 條和第19 條都涉及對格式條款內容的控制，但兩者處于不同的層次：《保險法》第17 條是關于合同訂立的規范，《保險法》第19 條是關于格式合同效力的規范。在法律適用中，第19 條的規定應優先于第17 條考察，當免責條款不符合《保險法》第19 條的規定時，應直接認定免責條款無效，無需繼續分析保險人是否按照《保險法》第17 條的規定履行了提示說明義務。根據合同法的一般原理，為更好地保護被保險人的利益，在判斷格式條款的效力時，除考慮法律規定外，還應考量條款是否符合公平原則和誠實信用原則。在保險法中，保險人的主要義務是承擔風險，并在風險轉化為損失時承擔賠付義務，投保人的主要義務是給付保險費。保險費是每份保險的價格，如同其他商品價格一樣，保險費率是保險產品成本的體現?！?9〕[美]埃米特·J.沃恩、[美]特麗莎·M.沃恩：《危險原理與保險》，張洪濤等譯，中國人民大學出版社2002 年版，第130 頁。保險費率以精算為基礎，保險費率與保險人承擔的風險程度直接相關，如果格式條款的內容不符合保險原理，導致保險費率與可保風險之間失衡，應認定為違反公平原則。因此，當禁止性規定的規范風險不影響或者降低可保風險時，以違反禁止性規定情形作為免責事由的免責條款將導致保險費率與風險范圍的失衡，應認定為免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的條款。該免責條款不因保險人履行了說明義務而有效。

結 語

以法律、行政法規中的禁止性規定作為免責事由的免責條款，確定保險人說明義務的范圍和程度，關鍵在于分析禁止性規定規范風險和保險合同可保風險的關系。按照關聯程度分類，兩者之間可形成強相關關系、弱相關關系、不相關關系和負相關關系。其中，弱相關關系還存在兩種不同的子類型。本文雖然以機動車第三者責任險為例展開分析，但確立的分析方法對所有類型的保險合同均可適用。實務中，法官應根據案件的具體情況，對《保險法司法解釋（二）》第10 條作必要的限縮解釋，分別采取履行說明義務、減輕說明義務、免除說明義務、認定免責條款無效的裁判方法，以達到有效平衡保險人、投保人、被保險人的利益和定分止爭的目的。