NFT交易平臺版權責任否定論

熊皓男

摘 要：NFT交易平臺是一類新興網絡服務提供者，旨在為數字藏品交易提供中介服務。網絡服務提供者可能因網絡用戶未經許可上傳他人作品而承擔間接侵權責任。為防范此法律風險，承擔較重注意義務的網絡服務提供者需要采取主動的審查措施以應對侵權，否則將與網絡用戶共同承擔連帶責任。然而，NFT交易平臺不應因未盡到事前的審查義務而承擔版權侵權責任，理由有四點。首先，NFT交易平臺性質上屬于電子商務平臺經營者，其審查義務輕于在線內容分享服務提供者。在相同情況下，后者不承擔主動審查義務。舉重明輕，NFT交易平臺更不應承擔此義務。其次，網絡服務提供者對版權侵權的注意義務較重，但數字藏品的交易對象不是作品或著作權。作品的信息網絡傳播只是非同質化通證交易的“副產品”。再次，從通證交易技術特征的角度來看，NFT交易平臺收取的Gas費與服務費均不屬于“直接經濟利益”，故其不應負有較高的注意義務。最后，NFT交易服務符合技術中立的標準，并與版權方的利益訴求高度一致，要求NFT交易平臺承擔審查義務難以促成其與版權方的商談與合作。同時，濫用連帶責任既是對直接侵權人的縱容，也是監管責任的不當轉嫁，難以從根源上遏制版權侵權現象的發生。所以，應限制施加審查義務，謹慎適用連帶責任。

關鍵詞：非同質化通證；網絡服務提供者；網絡用戶；間接侵權；版權審查

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2023）06-0054-09

非同質化通證（non-fungible token，NFT）亦稱“非同質化代幣”，是記錄在區塊鏈賬本上的所有權憑證?！巴ㄗC”即可流通的加密數字憑證，“非同質化”則是描述其獨一無二、不可互換的特征。非同質化通證的概念源于以太坊代幣標準ERC-721，旨在通過可識別性標記區分每個代幣。非同質化通證可用以代表任何特定財產（unique asset）的所有權。區塊鏈技術則保證了非同質化通證的產權記錄難以被篡改［1］。歷經數年發展，非同質化通證已經衍生出票據憑證、不動產交易、會員身份證明等幾十種應用場景。其中，數字藏品是非同質化通證最廣泛的應用。數字藏品是以作品為基礎的非同質化通證，其交易需以NFT交易平臺為中介。后者整合了區塊鏈技術與信息網絡技術，為藝術家提供鑄造（mint）并出售數字藏品的途徑，也為收藏家提供購買、轉讓數字藏品的渠道。

截至2022年5月1日，2022年非同質化通證交易總量已超過370億美元

該數據來源于實時監控NFT的網站（參見https：//blog.chainalysis.com/reports/chainalysis-web3-report-preview-nfts/）。

有交易必有糾紛。國內NFT第一案“胖虎打疫苗”案已宣判。該案中，網絡用戶未經授權將原告享有著作權的作品上傳至被告NFT交易平臺等待出售。原告主張NFT交易平臺應當知道網絡用戶侵權，要求其賠償損害。杭州互聯網法院審理認定被告NFT交易平臺未盡到注意義務，判決其承擔版權侵權的連帶責任。被告遂上訴，但二審法院維持原判參見杭州互聯網法院（2022）浙0192民初1008號民事判決書；浙江省杭州市中級人民法院（2022）浙01民終5272號民事判決書。。這是一起典型的網絡服務提供者間接侵權糾紛。與該案簡單的法律關系、清楚的法律事實相比，其法律依據可謂“中國法上存在最大混亂與實務理解不統一的制度之一”［2］。雖然司法解釋規定網絡服務提供者不負主動審查義務最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2020年修正）第8條第2款規定：“網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯?！?，但其事實上的主動審查義務在我國自始存在并將長期存在。不可否認，一定限度的注意義務的確有利于權利保護，但NFT交易平臺的注意義務仍應保持在較低程度上，尤其是不應履行主動審查義務。本文將分別從主體類型、權利性質、技術特征、產業政策等方面論述反對NFT交易平臺承擔主動審查義務的理由。

一、主體類型的版權責任否定

（一）主動審查義務類型化

主動審查義務是較高程度的注意義務，其中主動審查通常包括三種情形。其一，版權方發出包含具體侵權鏈接的侵權通知，但網絡服務提供者應當知道侵犯該作品版權的其他侵權鏈接并采取措施，例如，典型案例“雅虎案”中網絡服務提供者因“概括通知”承擔的審查義務參見北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第02630號民事判決書。。其二，版權方發出侵權通知，網絡服務提供者刪除侵權鏈接后，確保相同侵權內容不再出現，此即“通知屏蔽”規則。其三，版權方未發出侵權通知，但網絡服務提供者應當知道網絡用戶侵權并采取措施。例如，對于國家版權局按批次發布的《重點作品版權保護預警名單》中的“熱門影視作品”，無論通知與否，網絡服務提供者均與網絡用戶共負連帶責任。三種主動審查義務程度依次加重：概括通知的審查義務要求網絡服務提供者主動搜索特定侵權內容并刪除；通知屏蔽的審查義務要求網絡服務提供者建立正版作品數據庫，通過內容過濾技術將用戶上傳內容與數據庫比對以防范侵權；在“胖虎打疫苗”案中，杭州互聯網法院要求NFT交易平臺承擔的是第三種主動審查義務。

我國《民法典》在區分網絡服務提供者注意義務程度的問題上，較于《信息網絡傳播權保護條例》《侵權責任法》《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡傳播權司法解釋》）未作任何細化規定，仍保持相當籠統的主體劃分與“宜粗不宜細”的觀念。不同類型的網絡服務提供者承擔注意義務的程度迥然不同。網絡服務提供者的類型劃分源自1998年的美國《千禧年數字版權法》的四分法，然后我國由《信息網絡傳播權保護條例》引入。類型劃分的意義在于分別定制網絡服務提供者的免責條件。傳輸服務提供者與緩存服務提供者免責條件較低，且無須經過“紅旗規則”檢驗。信息存儲服務提供者與信息定位服務提供者免責條件較高，尤其是前者由于直接存儲網絡用戶上傳的內容，對其具有較強的控制力，因此更容易產生間接侵權責任。

時至今日，經典四分法已無法容納網絡服務提供者的諸多新類型。小程序服務提供者、云計算服務提供者與本案中的NFT交易平臺均難以被傳統分類所涵蓋。更重要的是，四分法以網絡服務提供者的技術類別為劃分口徑，但在如今的網絡業態中，特定的網絡服務提供者往往扮演多種角色。例如，“嗶哩嗶哩彈幕網”既是視頻分享網站，又是電子商務平臺。因此，以固化的主體標準區分其注意義務程度，不如采用行為標準，即根據網絡服務提供者在網絡用戶直接侵權中實際發揮的作用判斷其侵權責任。

（二）平臺性質與法律關系

NFT交易平臺的唯一任務和目的即是為藝術家和收藏家提供中介服務，其間形成三方法律關系。首先，藝術家與收藏家形成買賣合同關系。其中，出賣人負有交付并移轉標的物所有權的義務，而買受人負有支付價款的義務；藝術家轉讓數字藏品的所有權，收藏家支付價款均通過智能合約完成。買賣合同的交易信息記錄在新區塊上，作為所有權變動的權屬證明。其次，藝術家與NFT交易平臺形成承攬合同關系。其中，承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，并將工作成果交付給定作人，定作人按照約定向承攬人支付報酬的合同。作品的數字化是通證化的前提，而藝術家向NFT交易平臺提供作品的數字化復制件作為材料，NFT交易平臺則利用其整合的技術工具鑄造數字藏品，同時向收藏家移轉所有權。藝術家為鑄造數字藏品所支付的報酬被稱為Gas費。最后，收藏家與NFT交易平臺形成中介合同關系。中介合同是中介人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務、委托人為此支付報酬的合同。NFT交易平臺在數字藏品中介合同中充當“報告中介人”，向收藏家報告數字藏品的信息，提供訂立數字藏品買賣合同的機會。收藏家在支付數字藏品價款的同時，需要向NFT交易平臺支付一定的服務費。從三方法律關系中可以看出，NFT交易平臺系典型的電子商務平臺經營者。對電子商務平臺經營者間接侵權責任的認定，通常類比信息存儲服務提供者來進行［3］。

（三）主體路徑的責任否定

在“胖虎打疫苗”案中，網絡用戶未經授權上傳作品至NFT交易平臺，使社會公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品，此舉無疑侵犯了作者的信息網絡傳播權。但從上述法律關系與數字藏品流通過程中不難看出，NFT交易平臺的作用是交易中介，而非傳播作品。作品的信息網絡傳播是交易過程中無法避免的環節。歐盟最高法院曾判決指出，電子商務平臺經營者的注意義務應輕于在線內容分享服務提供者參見Tobias Mc Fadden v Sony Music Entertainment Germany GmbH， Case C-484/14（2016）。。如果要求NFT交易平臺審查交易中涉及的作品權利，相當于要求電子商務平臺經營者承擔與在線內容分享服務提供者相同程度的版權審查義務。我國《電子商務法》也有意識地區分電子商務活動與內容分享服務《電子商務法》第2條第3款規定：“法律、行政法規對銷售商品或者提供服務有規定的，適用其規定。金融類產品和服務，利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節目、出版以及文化產品等內容方面的服務，不適用本法?！??！峨娮由虅辗ā菲鸩萁M指出，以作品為交易標的的，屬于電子商務活動而非內容分享服務［4］。以下場景可以清晰呈現二者的差異：假設網絡用戶未經授權下載電影《星際穿越》，將其復制件上傳至嗶哩嗶哩以向公眾傳播，同時將刻錄光盤放在二手閑置交易平臺“閑魚”上以向公眾出售；前一行為侵犯《星際穿越》版權方的復制權、信息網絡傳播權，后一行為侵犯《星際穿越》版權方的復制權、發行權。此時，對于相同權利客體——視聽作品《星際穿越》，“閑魚”因網絡用戶的版權侵權行為產生的審查義務應顯著低于嗶哩嗶哩，其原因不限于二者的服務性質與信息管理能力。通常情況下，相較于其他侵權類型，版權侵權更容易認定。作為信息存儲服務提供者的在線內容分享服務提供者，由于其長期、大量存儲作品，并且以作品分享為核心業務，故對版權侵權的審查義務相對較高。

在區分網絡服務提供者的審查義務方面，歐盟立法值得借鑒。為填平本土創作者與海外傳播者之間的價格差（value gap），歐盟新法《數字化單一市場版權指令》第17條間接引入了內容過濾義務，并建立在線內容分享服務提供者的直接侵權規則體系。此番制度改革被視為對網絡價值中立理念與避風港規則的悖反，引起學界巨大爭議。Lia Shikhiashvili認為此舉非但不能解決價格差的問題，反而使博弈中的各方均處于尷尬境地：版權方無法獲得更多的收益，社會公眾難以合理使用作品，網絡服務提供者被迫承受不必要的負擔［5］。Christina Angelopoulos和Joao Quintais主張，由于用戶上傳內容數量龐大，網絡服務提供者獲得全部授權是不現實的，并且這會導致網絡用戶與網絡服務提供者陷入較高的法律風險之中，版權方也難以得到公平的補償［6］。其中，在線內容分享服務提供者是指以營利為目的，大量存儲、組織并向社會公眾推介網絡用戶上傳作品的網絡服務提供者。即便是歐盟如此激進的立法例，也將版權的主動審查義務限制在在線內容分享服務提供者這一特殊類別之內。同時，為避免不當提高網絡服務行業準入門檻，《數字化單一市場版權指令》仍為成立不滿三年且年營業收入低于1000萬歐元的初創平臺提供避風港。

那么，依照我國現行法，在相同情況下，網絡用戶將作品“胖虎打疫苗”上傳至內容分享平臺，網絡服務提供者應否由此承擔版權侵權責任？答案是否定的?？腕w方面，美術作品“胖虎打疫苗”知名度有限，通過“@不二馬大叔”的水印亦無法得出網絡用戶未經授權的結論。主體方面，網絡服務提供者未對相關侵權內容作選擇、編輯、修改、推薦，因此不應承擔主動審查義務。依據當然解釋，NFT交易平臺也不應承擔事前的版權審查義務。

二、權利性質的版權責任否定

（一）通證與原生資產辨析

作為加密數字憑證，非同質化通證與其指向的原生資產（underlying asset）在權利性質上是分離的［7］。依據非同質化通證與原生資產權屬結構的不同，可將非同質化通證分為從屬通證與獨立通證。從屬通證直接指向原生資產，原生資產的所有權變動決定從屬通證的所有權變動，原生資產的價值決定從屬通證的價值。獨立通證的所有人僅擁有該通證的所有權，獨立通證的價值獨立于原生資產，其流通不影響其原生資產的權利歸屬，即可單獨轉讓，因而具有較高的流通性與金融屬性。根據應用場景的不同，非同質化通證的原生資產分為實體財產與虛擬財產兩部分。其中，以作品為原生資產的數字藏品更新了作品創造價值的方式。作者既可在不作出著作權授權的前提下，利用數字藏品的流通產生收益，還可以單獨利用較為稀缺的數字藏品進行融資。

非同質化通證與原生資產的二元化導致前者產權的可信記錄與后者的權利歸屬分路揚鑣。區塊鏈技術無法保證初始權利信息的有效性［8］，此系數字藏品交易的固有局限。為保證平臺流通作品的藝術水準與權屬真實，有的NFT交易平臺，如SuperRare，設定了較高的準入門檻，只有受SuperRare邀請的藝術家才可以在此平臺鑄造并出售非同質化通證。至于NFT交易平臺是否確保初始權屬真實，則屬于平臺經營模式的問題，應交由平臺自主決定，法律不宜作過多干預。此外，數字藏品交易不僅有常規藝術品的交易風險，還要求收藏家具備一定的區塊鏈技術知識。在購買數字藏品之前，收藏家應當知道區塊鏈技術無法保證初始權利信息的有效性，也應當知道公有鏈NFT與聯盟鏈NFT的區別?！胺刹皇枪裰橇Φ挠柧殸I”［9］，因此，對上述問題的說明不應成為NFT交易平臺的法定義務。

（二）通證交易的權利客體

當藝術家與收藏家進行數字藏品交易時，權利客體與交易對象是非同質化通證。如前所述，非同質化通證的法律性質是加密數字憑證，而加密數字憑證作為權利客體單獨交易，前提是其必須具有法律上的財產特征。法律上的財產是指“具有金錢上的價值，并且可以作為權利移轉的客體”［10］。勞動價值論認為，商品具有價值，因為它是社會勞動的結晶，而商品的相對價值取決于生產它所必需的相對勞動量［11］。非同質化通證中的社會勞動主要來自于兩方面：一方面是原生資產所凝結的勞動量，例如數字藏品的原生資產是作品，而作品的創作需要作者付出勞動；另一方面是原生資產通證化所需的勞動量，即“礦工”通過哈希運算將數字藏品交易記錄在區塊鏈上，打包新區塊環節所需的工作量投入。

從法經濟學角度來說，非同質化通證具有特殊的稀缺性（scarcity）。同一原生資產的通證數量由原生資產的所有人決定，藝術家可以選擇鑄造1份或100份數字藏品。雖然這些非同質化通證均指向同一作品，但每個數字藏品都擁有唯一的識別信息，并且無論具體數量，其對應的非同質化通證都是確定且有限的。此外，法律上的財產必須具有可支配性（exclusivity）與可轉讓性（transferability）的特征［12］。非同質化通證的權利信息穩定地記錄在區塊鏈上，在特定時期內只存在唯一的所有人。以目前的技術手段與算力分布，篡改非同質化通證的權利信息是不可能的，此系非實體財產可支配性的體現。同時，利用智能合約，所有人可以便捷地交易通證；交易完成時，新的權利信息將被記錄在新區塊上，與現存區塊形成區塊鏈，此即非同質化通證的可轉讓性。綜上，非同質化通證具有財產特征，應當作為權利客體受到法律保護。

（三）二元客體的責任否定

雖然加密數字憑證是非同質化通證的法律性質，但單從法律性質上仍難以充分回答此問題：當收藏家購買數字藏品時，到底購買了什么？這既是理解非同質化通證交易的重點，也是論證NFT交易平臺不應承擔版權審查義務的關鍵。解釋這一問題需要回溯到非同質化通證底層代碼的分析上。茲舉一例說明：“無聊猿猴游艇俱樂部”（Bored Ape Yacht Club，BAYC）是知名數字藏品，可在NFT交易平臺Opensea上交易。BAYC共有10 000枚利用生成藝術創作的卡通猿形象，并以Token ID 1-10 000為編號。其中，Token ID 3 699的數字藏品系紫色背景、黑色T恤、金色毛發的卡通猿形象，目前的所有人為B138E7，其數字錢包（所有人身份證明）地址為0xb138e7304cb150122f484d4561ad500fd57b5da3。所有人B138E7從前手購入#3 699，該筆交易的智能合約地址為0xbc4ca0eda7647a8ab7c2061c2e118a18a936f13d。通過該地址獲取代碼（getCode）并執行其函數，將得到三個主要信息：其一，BAYC的總發行量與該數字藏品的Token ID；其二，#3 699所有人的數字錢包地址；其三，一份描述文件的IP地址，該描述文件是#3 699的卡通猿形象的數字化復制件，訪問該地址可以獲取該作品，上傳作品復制件的行為至少構成合理使用中的“功能性轉換”。上述信息以智能合約的方式穩定地記錄在以太坊區塊鏈上，其中，所有人B138E7購入#3 699后獲得一份智能合約，其上記錄著數字藏品的信息與所有人身份信息，并指向特定的卡通猿形象。表達卡通猿形象的美術作品雖然可以無限制地被社會公眾獲取，但是得到該作品的復制件與該作品數字藏品的所有權無關。也就是說，非同質化通證交易本身并不涉及作品的授權與許可。因此，提供中介服務的NFT交易平臺也不應承擔版權審查義務。

三、技術特征的版權責任否定

（一）直接經濟利益概念考察

“直接經濟利益”本為美國《千禧年數字版權法》中網絡服務提供者構成替代侵權的認定因素，但我國《信息網絡傳播權司法解釋》將其轉化為網絡服務提供者注意義務程度的判斷標準。該解釋規定，網絡服務提供者從網絡用戶的侵權行為中直接獲得經濟利益的，應負有較高的注意義務。二者的區別在于，若構成《千禧年數字版權法》的替代責任，網絡服務提供者必須具有控制侵權的能力，同時從侵權行為中直接獲得經濟利益參見17 U.S. Code § 512（c）（1）（B）。?！缎畔⒕W絡傳播權司法解釋》將直接經濟利益單獨作為判斷網絡服務提供者是否“應當知道”侵權行為的要素，客觀上降低了構成侵權的標準；并且，我國法院認定直接經濟利益的范圍過于寬泛［13］。如“胖虎打疫苗”案中，司法機關認定被告NFT交易平臺收取Gas費與服務費，故與侵權行為存在“直接經濟利益”。實際上，兩種費用都不構成直接經濟利益。

美國聯邦第九巡回上訴法院將“直接經濟利益”解釋為“通過侵權行為吸引用戶”。從固定租費中獲得的經濟利益不構成直接經濟利益，只有與直接侵權人的特定侵權行為直接掛鉤的傭金才符合直接經濟利益的標準參見Fonovisa，Inc.v.Cherry Auction，Inc.，76 F.3d 259（1996），Harlan Ellison v. Stephen Robertson，357 F.3d 1072（2004）。。換言之，第九巡回法院認定的直接經濟利益建立在與侵權行為具有因果關系的基礎之上?！缎畔⒕W絡傳播權司法解釋》第11條第2款規定：“網絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯系的經濟利益，應當認定為前款規定的直接獲得經濟利益。網絡服務提供者因提供網絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬于本款規定的情形?！彼痉▽嵺`中，直接經濟利益的爭議主要集中在廣告費上，而關于服務費的認定糾紛，上海知識產權法院曾作出經典改判：網絡用戶將原告享有著作權的美術作品上傳至被告網絡服務提供者處，其中四張圖片系付費會員才能下載。一審法院審理認定，由于被告從會員費中獲利，因此四張圖片與被告存在直接經濟利益。上海知識產權法院二審審理認為，統一會員費的收入并非針對該特定的四張圖片，難以認定該會員費的收入系由上述四張被控侵權圖片帶來的；其性質屬于維持網站營業模式所收取的一般性服務費和管理費，不構成直接經濟利益參見上海知識產權法院（2019）滬72民終137號民事判決書。?？梢?，該案二審法院同樣將“特定作品的特定經濟利益”理解為二者具有因果關系。

（二）通證交易的技術特征

Gas是指在以太坊公有鏈上執行特定操作所需的計算工作量。類似于為汽車加注汽油，以太坊上的每個操作都需要通過支付Gas費推動。例如，所有待確認的作品通證交易都需要“礦工”打包進新區塊，Gas費即是支付給礦工的打包報酬。Gas費與全網待處理交易（pending transaction）數量成正比［14］，全網待處理交易越多，Gas費越高；并且，藝術家或收藏家愿意支付的Gas費越高，數字藏品交易就越快完成。目前，Gas費一般由藝術家預先支付，也有部分平臺，如Mintable，允許在交易達成時由收藏家支付Gas費。無論由何者支付，公有鏈的Gas費均由打包區塊的礦工收取，與NFT交易平臺無利益關聯。

聯盟鏈的Gas費情況有所不同。為滿足網絡安全與虛擬貨幣的合規要求，我國境內大多數NFT交易平臺采用聯盟鏈而非公有鏈。相較于公有鏈，聯盟鏈具有以下特點：第一，公有鏈全網公開、匿名訪問，所有節點無需授權均可記賬，而聯盟鏈上的交易由指定的預選節點記賬；第二，公有鏈的記賬費用Gas費依據市場行情而浮動不定，聯盟鏈由特定組織記賬，費用固定；第三，公有鏈以加密數字貨幣為基礎，其交易涉及法幣與加密數字貨幣的兌換問題。聯盟鏈交易無需經由加密數字貨幣，可以直接使用法幣交易。在“胖虎打疫苗”案中，被告NFT交易平臺所謂的Gas費，實為聯盟鏈上特定節點的記賬服務費，此即被告NFT交易平臺收取的Gas費為固定金額33元的原因。所以，判斷聯盟鏈NFT交易平臺是否與侵權行為存在直接經濟利益，關鍵在于認定兩筆服務費的性質：一筆是用以記賬的服務費33元，另一筆是數字藏品交易價款10%的服務費。

（三）技術特征的責任否定

應說明的是，向藝術家或收藏家收取服務費是數字藏品交易中非常普遍的商業模式。除了少數NFT交易平臺，如OpenSea利用以太坊側鏈Polygon開創了Gas Free模式，幾乎所有平臺均需Gas費與抽取傭金的支持。如果一種合法合規的商業模式是整個行業普遍采用的，那么很難將其認定為與侵權行為具有直接經濟利益。公有鏈與聯盟鏈在記賬費用方面最大的區別在于，公有鏈的Gas費向打包區塊的隨機節點支付，聯盟鏈的“Gas費”向擁有記賬權的特定節點支付。申言之，公有鏈Gas費與NFT交易平臺無關。聯盟鏈的記賬費用是否由NFT交易平臺獲得，取決于其是否參與記賬。假設記賬費用由NFT交易平臺取得，由于此費用與特定侵權行為無關，其性質仍不屬于直接經濟利益。

至于被告NFT交易平臺收取的價款10%的服務費，同樣應認定為上述司法解釋規定的“網絡服務提供者因提供網絡服務而收取的一般性廣告費、服務費”。與固定金額的服務費略有差別的是，在固定費率10%的收費方式下，數字藏品交易價格越高，收費越貴。據此，有觀點認為，抽取一定比例傭金的方式系針對特定作品，構成直接經濟利益［15］。筆者不認同此結論，表面上看，比例傭金的方式使網絡用戶與NFT交易平臺結為“利益共同體”，但在數字藏品流通中抽取傭金的經營模式有賴于頻繁的數字藏品交易，類似于美術作品的追續權；而數字藏品的流轉次數越多，NFT平臺收益越高。只有沒有權利瑕疵的數字藏品才能長期流轉，NFT交易平臺不僅無法從未授權作品中穩定持續地獲利，還額外產生了刪除侵權鏈接、“打入地址黑洞”等負擔。所以，NFT交易平臺并無引導、誘發網絡用戶侵權的“動力因”，這與在線內容分享服務提供者的情況是完全不同的；并且，NFT交易平臺未曾以任何方式鼓勵網絡用戶上傳未授權作品。NFT交易平臺無差別地對待所有網絡用戶，直接侵權人與其他網絡用戶向其支付的服務費完全相同，在特定作品之間也不存在差異。綜上，NFT交易平臺收取的服務費與特定侵權內容無關。

誠然，法律中的因果關系判斷，同樣“具有法政策上的考慮”［16］。經濟利益與侵權行為是否具有因果關系，不完全是事實認定問題。因此，NFT交易平臺應否承擔版權責任與審查義務，尚需考量其產業政策。

四、產業政策的版權責任否定

（一）新興產業與價值中立

從NFT產業發展的角度來說，不宜要求NFT交易平臺承擔主動審查義務，否則將使其負擔過重，不利于數字藏品交易產業的發展。在我國，認定網絡服務提供者未盡到注意義務在教義學上是十分便捷的，司法機關只需簡單說明即可證成其侵權責任。但是，這對于網絡服務產業，特別是新興產業與初創企業并不友好，勢必阻礙其發展。另外，因未經作者授權而出售其作品的NFT對作者造成的影響相當有限，此類糾紛并不存在“不立刻采取措施將使合法權益受到難以彌補的損害”的情況，而是完全可以通過“通知刪除”規則解決，無須對NFT交易平臺施加過重的審查義務。美國曾出現過與“胖虎打疫苗”案情節相同的事件：OpenSea曾出售由網絡用戶上傳、未經藝術家Trevor Jones授權的數字藏品Satoshi。在Trevor Jones發出“侵權”通知后，OpenSea刪除了該作品［17］。假設Trevor Jones起訴OpenSea承擔版權侵權責任，那么在避風港規則的框架下是不可能勝訴的。

避風港規則建立在網絡服務價值中立的基礎上，但伴隨著網絡產業的日益壯大，價值中立論也遭到批評。反對者提出，網絡服務提供者通過迎合網絡用戶需求以提升用戶黏性，進而利用擴張的用戶群體盈利，這使得網絡服務提供者產生縱容網絡用戶侵權的動機［18］。該論斷雖然言之有理，但其證成有適用范圍。視頻分享平臺的確渴望更大流量，而對于NFT交易平臺這一特定的網絡服務提供者來說，以抽取傭金為經營模式的事實恰恰說明了其與代表“免費文化”的視頻分享平臺之間存在不同的利益訴求。原生資產的權利瑕疵對NFT交易平臺只有負面影響，正版授權的作品才有益于非同質化通證的交易，NFT交易平臺與版權方的利益訴求如出一轍。所以，NFT交易平臺價值中立的基礎仍然堅固，以技術價值論證明NFT交易平臺的較高注意義務無法成立。

（二）網絡用戶與連帶責任

網絡侵權頻發的根源在于現行規則對直接侵權人的過分寬宥。我國網絡間接侵權規則運行近二十年，罕見被侵權人追究直接侵權人責任的情況。在該規則框架下，網絡服務提供者承擔了不真正連帶責任，成為事實上的最終責任人［19］。對直接侵權人威懾不足也使版權方過度依賴網絡服務提供者的連帶責任。我國連帶責任的政策考量有出于直接侵權人難以確定的客觀因素，但時過境遷，法律制度應根據信息成本的變化而變化。2015年國家互聯網信息辦公室發布的《互聯網用戶賬號名稱管理規定》等部門規章的相繼出臺，全面落實了網絡實名制，驗證網絡用戶的真實身份在技術與規范上均無障礙；并且，最高人民法院將《民事訴訟法》第28條規定的侵權結果發生地擴大到被侵權人住所地。因此，在訴訟管轄方面，被侵權人可以直接向其住所地人民法院提起訴訟，追究直接侵權人的責任亦無困難。至于直接侵權人的賠償能力問題，網絡侵權與傳統侵權只是場域不同，賠償能力不應影響侵權構成，也不應成為其責任轉嫁的理由。所以，應重新審視連帶責任的正當性基礎。

從世界范圍來看，我國“可能是有史以來的各個國家中連帶責任實施的范圍最廣、時間最長、最嚴厲、對這一工具的依賴性最強的國家”［20］。制度經濟學認為，如果規定團隊中的監督者對團隊其他成員的行為負責，監督者將以額外的激勵來履行監督義務［21］。如前所述，NFT交易平臺與版權方看待未授權內容的態度是一致的，因此也就無須再施加侵權責任來實現權利保護；并且，此種監督激勵不應限于連帶責任，其他責任形式，如補充責任、按份責任也有效果。在網絡服務提供者注意義務逐步加重的背景下，有必要通過調整責任形式來平衡責任認定的過度寬松。

（三）產業政策的責任否定

NFT交易平臺不應負較高的注意義務，除了NFT交易平臺的價值中立屬性與連帶責任的負面影響之外，尚有社會治理層面的原因。網絡空間成為數字時代社會交往的主要場域，而網絡服務提供者是該公共領域的“數字門衛”，同時，各國政府開始依賴網絡平臺實現社會治理目標［22］。國務院《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》要求“科學合理界定平臺責任”，“強化政府部門監督執法職責，不得將本該由政府承擔的監管責任轉嫁給平臺”。網絡侵權治理應由政府、網絡服務提供者、社會公眾等多元主體協同規制［23］?，F有規制模式片面強調網絡服務提供者在侵權治理中的作用，不僅忽視了對直接侵權人的懲戒，也淡化了政府的角色。加重網絡服務提供者的審查義務意味著要求其承擔更多職責。在歷史的經驗中，避風港規則給美國版權體系與產業經濟帶來了極大的益處，并在互聯網的開放與生機、公平分配網絡侵權責任等方面有著舉足輕重的作用［24］。歐盟《電子商務指令》在引入避風港規則時，將此種責任限制的理念從版權領域推廣到所有網絡侵權治理中。

我國《侵權責任法》也同樣擴展了《信息網絡傳播權保護條例》中避風港規則的適用范圍，但卻形成了兩處隱患。一方面，《侵權責任法》的“互聯網專條”不再區分網絡服務提供者的具體類型，將其注意義務程度之判斷一并交由司法機關。另一方面，該法第36條第3款選取了相當含糊的表述——網絡服務提供者“知道”網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益……此舉逐步導致了主動審查義務的產生。這兩處隱患耦合的結果是網絡服務提供者注意義務的整體性加重，其具體影響有三個方面。其一，如果將“應當知道”理解為推定規則，那么“應當知道”的證明標準明顯低于“紅旗規則”，網絡服務提供者的侵權構成標準更低。其二，如果將“應當知道”理解為義務規范，則產生了網絡服務提供者主動審查用戶上傳內容的義務。其三，不再區分網絡服務提供者的類型，意味著所有網絡服務提供者都將經受“應知規則”的檢驗，而“應知規則“具有明顯的開放結構。規則的開放結構是指規則的非決定性，即規則本身沒有解釋法律問題的答案，判斷的標準在法律之外［25］。網絡服務提供者是否構成“應當知道”，很大程度上取決于特定階段的版權政策，而注意義務程度的判斷應當是場景化且符合比例原則的。作為新興產業，NFT交易平臺應獲得產業政策的傾斜保護，至少不應承擔相較于信息存儲服務提供者更重的審查義務。

五、結 語

雖然避風港規則有兼顧雙方利益之愿景，但法律的天平不可能像游標卡尺般精確，至少與互聯網早期的責任制度相比，該體系無疑是更偏向網絡服務提供者的。積年累月，創作者與傳播者的價值差由此產生。時下，各法域紛紛行動以改造避風港規則，但矯枉可能過正。在版權審查的論調下，避風港規則似乎淪為權利保護的“月之暗面”。主動審查義務在有利于處理版權侵權問題的同時，也存在妨礙合理使用等問題。況且，無論是避風港規則，還是主動審查義務，都無法促成爭議雙方的商談與合作。源頭預防糾紛、前端化解矛盾才是版權治理的根本任務。對此，知識共享（creative commons）、Content ID、智能合約等前衛實踐已走出原有的規則框架，或將成為數字版權治理的新方案。

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Copyright liability denial of NFT transaction platform

XIONG Haonan

（Law School， Beijing Normal University， Beijing 100875， China）

Abstract：

The NFT transaction platform is a new breed of internet service providers， which provides intermediary services for non-fungible token transactions. ISPs may be held liable for indirect infringement if their network users upload the works of others without permission. To mitigate this legal risk， internet service providers with heavier obligations should take proactive review measures to address infringement， or else they will share joint liability with network users. However， the NFT transaction platform should not bear copyright infringement liability for failing to fulfill the general monitoring obligation， for the following four reasons. Firstly， the NFT transaction platform is an e-commerce platform operator by nature， and the monitoring obligation is less than that of the hosting service provider. In the same circumstances， the latter will not be subject to the general monitoring obligation. From the greater to the less， NFT transaction platforms should not bear this obligation. Secondly， ISPs have a higher duty of care for copyright infringement， but digital collections transactions are not for works or copyright. The broadcasting of works is only a “by-product” of non-fungible token transactions. Thirdly， from the perspective of technical characteristics of token transactions， NFT transaction platforms do not charge Gas fees and service fees for “direct financial benefits”， so they should not bear higher duty of care. Finally， NFT trading services meet the standards of technology neutrality and are highly aligned with the interests of copyright holders， requiring NFT transaction platforms to assume monitoring obligations， which makes it difficult to promote discussions and cooperation with copyright holders. The abuse of joint liability is the connivance to the direct infringer and also the inappropriate shifting of supervision responsibility， making it difficult to fundamentally curb the occurrence of copyright infringement. Therefore， the application of monitoring obligation and joint liability should be limited.

Keywords：

non-fungible token（NFT）; ISPs; network users; indirect infringement; copyright monitoring

（編輯：刁勝先）