現代社會中的刑法與兩種安全*

[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾 著 陳 璇* 譯

一、通過國家實現的安全以及免遭國家侵犯的安全

近代以來歐洲法學和國家理論所面臨的挑戰之一,就是約翰·洛克(John Locke)早在1690年就已經討論過的主題,(1)Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung, hrsg. von Euchner, Frankfurt am Main 1977, 257 f., 337 ff. 拋開思想史上的那些先驅者不說,正如羅貝斯(Robbers)(Sicherheit als Menschenrecht, Baden-Baden 1987, 48)所述,在洛克看來,要從國家哲學的角度說明安全權的正當性根據,有三個視角是至關重要的:禁止恣意性,避免國家對個人安全造成威脅的防御權以及主觀性的國家建構原則。即如何恰當地處理兩種安全之間的關系,一個是經由國家保障實現的安全,另一個則是免受國家侵犯的安全。只有當國家能夠對內對外為其公民提供最低限度的安全,從而為他們自由地實現個人發展奠定基礎時,國家才有資格獨自壟斷暴力。從這一點來看,通過國家采取保護措施實現的安全,乃是實現個人自由的必要條件。然而,只有當國家為了保護其存續免遭危險,為了保障其公民的安全而對公民的自由加以干預時,尤其是在危險來自個體公民自身之際,國家才能對安全發揮保障作用。就此而言,公民的自由也包含了一種防御性權利(Abwehrrecht),即獲得充分的保護,以免國家侵入自己空間的權利。

由國家保障實現的安全以及免受國家侵犯的安全,這兩者是相互制約的。它們絕非總能保持和諧一致。事實上,很明顯,由國家保障實現的安全和免受國家侵犯的安全,這兩者的關系需要與一國內外政策的形勢相適應。德國曾經因為極權主義的過往而走過一段彎路,今天的德國憲法從中汲取了教訓,并走上了一條追求平衡的可信之道:一方面,憲法讓各種社會力量的民主博弈去決定國家究竟應該采取何種方式來實現安全。這尤其涉及警察、軍隊以及其他的安全力量。另一方面,憲法保障單個公民享有不受國家侵犯的基本權利,保障其享有不容貶損的人格尊嚴。換言之,當安全是國家的一種保護義務時,它是由一般法律來加以具體化的;當安全是公民抵御國家侵犯的一種防御權時,它是由憲法加以闡明的。(2)持此觀點的有Isensee, Das Strafrecht als Medium der grundrechtlichen Schutzpflicht, in: Beckmann u.a. (Hrsg.), Ged?chtnisschrift für Herbert Tr?ndle, Berlin 2019, 249, 252, 271 f.; 另可參見BVerfGE 120,224, 240 f.; BVerfGE 123, 267, 408 f.; 關于保護手段的規定見Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, Baden-Baden 1987, 204 ff.

國家保障其公民的安全,這不僅是指避免公民遭受危及其生存的危險。國家還試圖使公民在其個人生活空間中的安全獲得保障。而且,按照社會福利國家的思想,國家也試圖為公民提供一個外部的社會生活框架,使之無須為基本的生存而擔憂。(3)Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, Berlin 1983, 17 ff. 著眼于安全,提出了三個相互依存的合法性層次:指向公民的安全、指向國家的安全以及社會的安全。從這一點來看,自由和安全之間的緊張關系,貫穿在所有的部門法之中。民法要求公民通過保險來抵償來自道路交通、建筑物或者危險裝置的特殊責任風險。此外,為了保護弱者的利益,國家也會大規模地介入私人自治的領域,比如勞動關系和租賃關系。(4)當然,這里的風險主要涉及生活風險(該風險所威脅的是這樣一類條件,它們保障人在社會中能夠實現自我發展),較少涉及由侵犯權利之行為所產生的損害(該風險所威脅的是這樣一類條件,它們保障人能夠獲得免受他人侵犯的安全)。不過,真正體現國家保護任務的,是警察法以及秩序法。這一部門法是以預防為導向的,它采取預防以及抵御措施,保護公民的法益和國家及其制度的存續免受“赤裸的”(nackt)危險。(5)例如:§ 1 Abs. 1 S. 2 PolGNRW.所謂“赤裸的危險”是指:這種危險不論其來源何在,只能被看作危險,至于它究竟是來自于自然力、動物還是人類,則在所不問。當然,警察措施也始終受制于一些條件,尤其是比例性原則,這是法治國條件下國家采取介入措施必須滿足的條件。

刑法是公法的一個特殊領域,它在通過國家保障安全方面發揮著至關重要的作用。今天,人們認為,刑法是用于保護法益的。法益指的是人、物或者制度所具有的某種屬性,比如身體、生命、自由、財產、司法等,這些屬性有助于個人在基于法治和社會福利國家的民主社會中自由地發展。刑法禁止人們實施對法益造成危險或者侵害的行為,或者要求人們去實施有助于保障或維持法益的行為,從而對法益加以保護。如果有人不遵守某一規范,而且違反規范的事實也可以歸責于他,那么刑法就會規定對其施以制裁,即規定判處刑罰,尤其是剝奪自由刑或者罰金刑。

按照當今在德國居于主導地位的看法,刑罰的目的在于積極的一般預防:從理論上來說,國家需要通過判處刑罰來強化公眾對于法秩序效力的信賴。人們認為,刑罰是針對規范違反行為所給出的回應,這一回應同時也指向忠實于法的公民,而不是像消極的一般預防那樣,(僅僅)作為中介向潛在的犯罪人發出威懾,從而防止其實施犯罪行為。因此,按照積極的一般預防理論,刑法并非像警察法那樣旨在抵御危險,而是旨在確保公民能夠期待人們彼此間會遵守法定的行為規范。任何一個公民能夠也允許相信,所有其他公民都會遵守規范。刑法需要表明,人們彼此間的這種期待是正當而且可信賴的,也就是說,一個人,只要他自己的行為符合了這種期待,那么他就不會(長期地)失望,也不必改變自己的想法。(6)僅需參見Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Berlin 1991, 1. Abschn. Rn. 4 ff. 作者很明顯著重運用了系統論思想;對此亦見Isensee, Das Strafrecht als Medium der grundrechtlichen Schutzpflicht, in: Beckmann u.a. (Hrsg.), Ged?chtnisschrift für Herbert Tr?ndle, Berlin 2019, 267 f. 這里附有更多的文獻引證。

假如這種期待無法得到滿足,那么國家就會用判處刑罰的方式予以回應:判處刑罰表達出一個意思,即國家對于行為人不遵守規范這一點感到“憤怒”,因為國家原本期待他忠誠于法,可是他卻辜負了這一期待。于是,國家判處刑罰就意在表明,行為人違反規范的行為不足為憑,規范依然是有效的行動范本。(7)一旦出現了與自然規律相違背的事件,即可證偽該規律,但是在刑法上的舉動規范遭到違反之后,該規范必須繼續有效,這就要求(以交流的形式)對違反規范的事件加以“證偽”。關于作為“禁令”的自然規律,見Popper, Logik der Forschung, 10. Aufl., Tübingen 1994, 39 f. 的闡述。根據社會的自我認知,規范對于社會中法秩序的意義越是重要,那么(需由行為人負責的)違反規范的行為就越嚴重。能夠反映規范違反嚴重程度的指標,是刑法為犯罪設置的刑罰。另外,行為人通過其實施的舉動表明自己并不忠誠于法,而刑罰的惡害就是針對行為人這種辜負期待之舉所給予的一種象征性的回應,國家勸說行為人接受刑罰的惡害:假如行為人站在其他人的角度去審視自己的犯罪行為,他也會為自己的所作所為感到失望,也會將刑罰當作報應接受下來。

對于通過國家實現安全這一點來說,刑法是一種特別有效的手段,至少人們認為它是一種特別有效的手段,正因為如此,如今的立法者為了滿足安全利益,越來越頻繁地訴諸刑法?？梢哉f,晚近大約50年來,在德國乃至整個歐洲,只要某個生活領域中安全的條件有可能受損,那么刑法就會在那里持續不斷地走向擴張。(8)例如Silva Sánchez, Die Expansion des Strafrechts, Frankfurt am Main 2003, 7 ff. 以及該書各處。換言之,在國家和社會一切容易產生危險的領域,刑法規范都在滿足著安全政策方面的需求,這些領域包括:藥品、補助、經濟、稅收與社會公共福利稅、環境保護、戰爭武器管制、食品、恐怖主義、社會和平與“國內的和平共處”、自動數據處理等。

將刑法用作實現保護目的的工具,這會付出一定的(高昂的)代價。沒有任何一種國家工具,會像刑法那樣制度性地強力介入到公民的自由空間之中,即介入到因違反規范而遭受國家刑罰制裁的公民的自由空間之中。這里就隱藏著一種危險,即國家會對公民的自由構成威脅。弗蘭茨·馮·李斯特(Franz von Liszt)很早就敏銳地揭示出了這一點。洛克之所以被世人銘記,是因為他提出了自由主義刑法理論的一個核心思想,即法不僅約束公民,而且也約束著國家權力,以此實現一個共同的目標,即對人類的生活關系加以規制。(9)Von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 22. Aufl., Berlin 1919, 3.國家自身就是危險的,它必須被束縛在一個法秩序之內。為了保護國民的自由,國家必須對自己的刑罰權加以限制。于是,刑法向公民承諾,只有刑法明確規定下來的舉動才會受到處罰。罪刑法定原則保護公民免受國家至高權力的侵犯,免受多數人肆無忌憚之權力的侵犯。從這一點來看,犯罪構成要件就是大憲章(magna charta),(10)Von Liszt, Strafrechtliche Aufs?tze und Vortr?ge II, Berlin 1905, 75, 80.它為國家設置了具有約束力的邊界,使之不得隨意介入公民的自由空間。這么看來,社會總是會發自本能地作出各種反應,而法律在形式上的實定性,則堅定不渝地對這些反應進行著法治化。

弗蘭茨·馮·李斯特基于自由法治國立場對刑法進行的闡釋,迫使國家必須面對社會和個人說明其刑罰措施的合法性。國家肩負著一定的使命,完成這些使命的情況就成為衡量國家好壞的標準,而這一檢驗過程,從觀念上看也恰恰是經驗性質的。要想說明刑罰之預防機制的正當性,或者對它展開批判,現實的社會情況都可以成為考量的因素。李斯特的學說結合刑法,也就是“現代”意義上的預防刑法,從而拋棄了報應刑法,對于通過國家實現的安全以及免遭國家侵犯的安全這兩者之間的緊張關系進行了概括。盡管這一學說在民族的曲折時期一度飽受詆毀,但它不僅最終得以幸存,(11)僅需參見Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie, Mannheim 1935, 22 ff.;對此,亦見Kindh?user, Günther Jakobs und Hans Welzel, in: Kindh?user u.a.(Hrsg.), Strafrecht und Gesellschaft, Tübingen 2019, 155, 180 f.而且還一路凱歌,使得預防思想成了當今刑法理論的典范。哈賽默(Hassemer)寫道,“通過刑法使世界變得更美好,這已經深深植入到了我們日常的規范理解之中。刑法是公民安全的代理人,而安全又是一個經驗性的概念?！?12)Hassemer, Sicherheit durch Strafrecht, HRRS 2006, 130, 131.

從報應模式向預防模式的轉變,也導致刑法的重心發生了轉移。此前,人們根據責任原則對通過國家實現的安全以及免遭國家侵犯的安全這兩者的關系進行了平衡,但刑法重心的轉移卻有可能使得這種平衡關系從根本上發生動搖。因為,當刑法成為一種預防工具時,它在責任刑法方面就會有所缺損。在此,對于由國家實現的安全這一點發揮補充作用的概念,并不是責任而是危險性。責任是指對已然發生的不法負責,而危險性表明的則是未來可能出現某種不法。責任以存在規范上的交談可能性(Ansprechbarkeit)為前提。然而,即便不具有規范上的交談可能性,或者這種可能性有所降低,也應該肯定存在危險性,甚至在這種情況下更應該肯定存在危險性。當一部“刑法”以防范未來的不法為己任時,如果它(完全)以潛在的可責性為圭臬,而不(同時)考慮潛在的危險性,那么這部“刑法”就會出現漏洞。

在過去的幾十年間,人們一直都在對這些漏洞進行著填補,有時公然為之,有時暗中進行。公然填補漏洞的活動,比如立法者于1933年引入了改善與保安處分措施(Ma?regeln der Besserung und Sicherung)。這些措施反映出,自弗蘭茨·馮·李斯特以來,刑法在發展的過程中存在著一些自相矛盾之處。李斯特的“現代”學派越是試圖從特殊預防的角度出發緩和報應刑的嚴厲程度,它就愈加明顯地缺乏有效手段去控制犯罪人潛在的危險性。一旦人們認為死刑和無期徒刑都不屬于與責任相適應的刑罰,那么當我們想要對可歸責于犯罪人的危險性加以預防時,就只能動用不再與責任抵償相聯系的保安處分措施。(13)我本人有一段回憶可供分享:一位外國刑法學者在一次演講中談到,為什么在他看來,脫離責任的保安處分違背了法治國的原則?？墒?在緊接著進行的討論環節,面對提問,該學者又提到,在他的國家里,與責任相適應的自由刑刑期可以達到40年之久,而且他認為這種自由刑從法治國的角度來看并不存在疑問。的確,保安處分措施也需要受制于比例性原則,但是該原則所依據的標準也仍然是危險的嚴重程度,而不是行為人在有能力形成合法動機的情況下法忠誠態度的缺失程度。從這一點來看,改善和保安處分措施為預防型的“刑法”提供了最佳的完善途徑。此外,應該看到這種體系有自身的優勢:相關措施不是根據過去發生的責任作出“終局性的判決”,而是對于未來保持著開放性;同時,要適用這些措施,必須滿足一定的前提條件(這也是該措施能夠獲得合法性的條件),即便我們現在能夠確定這些條件已經具備,但未來也還是需要不斷地對其進行檢驗。

危險防御法(Gefahrenabwehrrecht)或多或少地偏離了責任刑法,實體刑法以外的一些例子也說明了這一點。比如,再犯危險的責任根據(《刑事訴訟法》第112a條),(14)對此,參見Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 29. Aufl., München 2017, 246:“就其現如今的制度安排而言,這種責任根據從法治國的角度來看是不可容忍的?！币约胺缸镄袨榈膰乐爻潭?《刑事訴訟法》第112條第3款)。(15)詳見BVerfGE 19, 342, 350 f.順便一提,《刑事訴訟法》多次提到了“犯罪人”,(16)參見§§ 98a, 100c, 163d oder 163e StPO.仿佛無罪推定并不是它的基本原則一樣。(17)對此進行的批判,見Diercks, Der verfassungsrechtlich anst??ige Begriff “T?ter” im Ermittlungsverfahren, AnwBl. 1999, 311 ff.不過,由于危險防御法處在責任刑法之外,所以下文不對其展開詳細論述。事實上,我們需要結合一個問題來考察傳統的責任刑法,即在當代社會中,責任刑法對于保障安全究竟能夠發揮怎樣的作用?首先需要進行一個初步的思考,簡要地討論一下,為何刑法能夠成為保障安全的有效手段。接著,要對特定的犯罪形式展開分析,這種犯罪形式對于當今的預防型刑法來說具有典型的意義,這就是所謂的抽象危險犯。以抽象危險犯為樣板,我們可以清楚地看到,在刑法當中,通過國家實現的安全以及免遭國家侵犯的安全這兩者之間存在著緊張關系。

二、犯罪的利己主義理性

積極一般預防的前提在于,刑罰是為實現(事實上的)規范效力而服務的。然而,或許有人會問:我們為什么需要用刑罰去保證人們都遵守規范呢?尤其是,核心刑法的規范,比如禁止殺人、禁止身體傷害或者禁止盜竊的規范,能夠為社會各方都帶來好處。因此,遵守這些規范,這本來就符合每個人自身的利益。然而,事實卻不完全是這樣。能夠為社會各方都帶來好處的規范是不穩定的。因為,對于個人來說,違反規范比遵守規范能夠給他帶來更多的好處。這個論斷聽起來有點荒誕不經,但證明起來卻并不困難。(18)在分配方面能夠帶來好處的規范具有不穩定性,所謂的囚徒困境也同樣可以說明這一點,參見Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Frankfurt am Main 1975, 302 ff. 此處附有更多的文獻引證。

刑法上的任何一條舉動規范,都在對相互沖突的利益進行著協調:規范對象者的一般行為自由,是與某種受保護的特定利益相對立的。于是,規范就提出了一些條件,在滿足這些條件的情況下,可以為了受保護的利益而對一般的行為自由加以限制。例如,禁止盜竊的規范(《刑法典》第242條)為了保護與占有相關的財產而對一般的行為自由進行了限制,它禁止公民以非法占有的目的將他人的財物取走。因此,遵守規范始終是與拋棄自由聯系在一起的。行為人自身的自由受到了限制,從而保障其他人的自由空間不受侵犯。盡管個人行使自身自由的活動會因此而受限,但是這種限制又會通過一種方式而得到補償,那就是所有其他人也同樣拋棄這種自由。換言之,如果某人不去偷竊,他就放棄了取走他人財物的自由,但與此同時,他也獲得了一個好處,那就是其本人不會遭受偷竊,所以也就不會因此而蒙受損失。

如果是這樣的話,就存在著雙重受益的可能。人們可以利用他人放棄自由的行為,也就是說他并不放棄取走他人財物的自由,同時自己也不會遭受偷竊。于是,從利己主義的意義上來說,違反一條絕大多數人都遵守的規范,這么做是符合理性的。當然,假如每個人都這么干,因為他自己也不想成為傻瓜,不想在放棄自由的同時還要遭受損害,那么由規范所設置的對于社會各方均有好處的利益協調機制,就會土崩瓦解。

這個例子可以說明,單純只是頒布對各方均有好處的規范是不夠的,這不足以保證它得到普遍的遵守。事實上,在此之外,我們還需要促成一種信賴的形成,即信賴足夠多數的規范對象者都會在事實上遵守該規范。(19)霍布斯所提出的自然狀態是一種決策論的場景,我們有必要在一定程度上放棄這一場景。參見Hobbes, Leviathan, hrsg. von Fetscher, Frankfurt am Main 1984, 104 ff.我們不能容許出現這樣的情況,即讓忠實于規范的人陷入雙重受損的危險境地之中,而違反規范的人卻可以雙重獲益。因此,對各方均有利的規范需要一套強制系統(Zwangssystem),該系統對規范的效力提供了保障,同時也在人們心中營造出一種普遍的信賴,使其相信該規范會繼續得到遵守。(20)這一論據的弱點是顯而易見的:它從一般的層面上論證了強制措施的合法性,卻并沒有專門針對刑罰說明其正當性;單就強制措施自身來說,它是與目的相關聯的?？档聦π塘P所作的解釋是恰當的,它超越了單純的強制權限。對此,特別可以參見H?ffe, Kant versus Bentham: Vom vermeintlich kategorischen Imperativ des Strafgesetzes, in: Brandt (Hrsg.), Rechtsphilosophie der Aufkl?rung, Berlin 1982, 335 ff.; Naucke, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, Hamburg 1962, 12 ff.

三、危險犯

(一)概說

在現代的工業社會當中,生活總是與大量的風險相伴。消除這些風險,不僅超出了個人力所能及的范圍,而且也會帶來社會無法掌控的不確定性。技術進步與風險升高如影隨形,從社會學的視角來看,二者使得當代社會具備了風險社會的特征。(21)典范性的文獻有:Beck, Risikogesellschaft: Auf dem Weg in eine andere Moderne, 22. Aufl., Frankfurt am Main 2015; Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der “Risikogesellschaft”, Berlin 1993; Prittwitz, Strafrecht und Risiko: Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt am Main 1993.踏足風險的活動既有利也有弊,只有一種工具有可能帶著價值判斷對這種利弊加以權衡,并將其引入到規制的軌道之上,這種工具就是法。只要有需要,人們就一定會要求刑法動用制裁手段確保人們將自己的行為控制在社會可容忍之風險的界限之內。此外,在財富交換的活動中,每一次的技術革新,都有可能導致技術被濫用。這可能出現在人們對技術手段加以利用的場合,比如計算機詐騙,或者網絡侵犯著作權的行為;也有可能出現在陰謀破壞以及恐怖襲擊的情形之中。正是因為存在這種被濫用的可能,所以個人和集體都會產生恐懼,恐懼可以通過預防手段得以消除,而預防的需要又可以通過動用刑法的制裁手段而得以滿足。這樣一來,用不那么嚴謹的話來講,刑法就成了用來抵御可能發生之危險的萬能武器。

不過,時至今日,雖然刑法試圖實現由國家負責保障的安全,但傳統上那些禁止侵害基本法益的規范已經不足以達到這個目的了。事實上,當今刑事政策的中心是所謂的危險犯。在晚近數十年間,沒有一個主題像危險犯的目的和正當性那樣,在刑法學界引起了那么多的探討。(22)僅需參見Graul, Abstrakte Gef?hrdungsdelikte und Pr?sumtionen im Strafrecht, Berlin 1991, 116 ff.; Sieber, Legitimation und Grenzen von Gef?hrdungsdelikten im Vorfeld von terroristischer Gewalt, NStZ 2009, 353, 357 ff.; Wohlers, Deliktstypen des Pr?ventionsstrafrechts - zur Dogmatik ,,moderner“ Gef?hrdungsdelikte, Berlin 2000, 281 ff., 305 ff.; Zieschang, Die Gef?hrdungsdelikte, Berlin 1998, 52 ff. 以及該書各處。這是因為,就這種犯罪類型而言,安全刑法的反面,也就是公民自由受到了限制這一點,是顯而易見的。一方面,危險犯對于以預防思想為指針的刑法來說具有典范意義,因為它所試圖防止的不是實害,而是升高了法益所面臨之風險的行為,這樣一來,危險犯的立法就提高了刑法保護法益的能力。另一方面,危險犯的立法又嚴重地限制了規范對象者的自由空間,因為即便某種舉動與發生實質性的損害之間還有相當遠的距離,也可以根據危險犯將其認定為可罰的不法行為。例如,按照《刑法典》第265條第1款的規定,如果某人將自己投過防盜保險的財物交付給他人,意圖向保險公司謊稱被盜并提出理賠訴求,則交付行為構成犯罪。更有甚者,該條第2款規定本罪的未遂亦構成犯罪,這就意味著,詐騙未遂之預備行為的未遂也會受到懲處。這里的問題在于,行為人所實施的外在舉動,可能完全是社會上稀松平常的一種活動。比如,行為人將自己的一件(投了保的)首飾贈與第三人。在這種情況下,認定不法的根據就在于行為人的目的,而這種目的并不能為外在的犯罪舉動所反映,這很明顯違背了“任何人不得因思想而獲罪”的原則。

但是,認為危險犯的禁止性規范一概欠缺合法性,那也是不對的。很多的危險犯其實屬于傳統的犯罪構成要件,我們只需要想一下破產罪、誹謗罪或者建筑物放火罪就夠了。即便就一些新設的危險犯來說,比如醉酒駕駛罪或者濫用電離輻射罪,也很難直接否定其正當性。乍一看我們會以為,就像危險犯這個名稱所表明的那樣,既然行為人只是給某種法益造成了危險,那么其不法和責任的程度就應該低于實害犯,所以危險犯的法定刑也應該相對更低才對。

可是,我們查閱一下刑法典,很快就會發現,這個看法并不正確。隨便舉幾個例子:盡管補助金詐騙罪(《刑法典》第264條)并不要求出現財產損害,但這一危險犯的刑罰居然和詐騙罪(《刑法典》第263條)這一實害犯相當。組建以實施某種犯罪為目的的團體,該行為受到的處罰可能重于實行相關犯罪的行為(《刑法典》第129a條)。偽證罪(《刑法典》第154條)以及法官受賄罪(《刑法典》第332條第2款)這類抽象危險犯,立法者為其配置了很高的自由刑,已經和特別嚴重的實害犯的法定刑持平。

不過,仔細觀察一下我們就會認識到,危險所帶來的損害效果并不必然比實害要小。法益指的是人、物或者制度所具有的特性,這些特性有助于個人在一個民主和社會的法治國當中自由發展。如果對法益做這樣的理解,那么法益的價值就在于促進自由的實現。因此,法益是用以實現自由發展的手段,一旦它的這種功能遭受損害,那么法益的價值也就隨之降低。舉個例子:假設某人在一個國家擁有一所度假寓所,該國突然爆發了內戰。盡管該寓所并沒有因為戰爭而遭受任何物質性的損害,但它的銷售價值還是瞬間一落千丈。這個例子說明,財物的價值取決于其框架性的條件,只有在滿足這些條件的情況下,人們才能夠合乎目的地對它加以利用。即便寓所附近并沒有發生任何戰斗,但是它的實用性已經大打折扣,因為開車穿過交戰地區駛抵這間寓所,是不明智也是很危險的。

(二)危險犯的不法

這里,有必要簡要地考察一下“危險”這個概念。這一概念與某種損害性的事件相關聯,該事件有發生的可能,而且我們沒有足夠的把握能夠避免它。因此,危險概念的一個關鍵要素就是不確定性:危險指的就是,我們不確定能夠避免某種可能發生的損害。換言之,當某種情形或者某個舉動是否會導致損害發生,取決于偶然因素時,就可以認為該情形或者該舉動是危險的。(23)危險這個概念具有規范性,也與一種視角相關聯,我們從該視角出發,對某個有待實施的行為或者某個未來可能發生的事件加以判斷。如果我們是從不同的視角出發去展開判斷,那么這些判斷之間就會在目標設定和預測基準方面出現分歧。對此,詳見Kindh?user, Rechtsgüterschutz durch Gef?hrdungsdelikte, in: Amelung/Günther/Kühne (Hrsg.), Festschrift für Volker Krey, Stuttgart 2010, 249, 258 ff.以這種危險概念為基礎,我們可以將危險犯劃分為以下兩種類型:具體危險犯和抽象危險犯。

如果出現了這樣一種情形,即某種法益損害已經近在咫尺,而且我們似乎也無法有針對性地避免這一損害的發生,那便可以認為存在著一種具體的危險。(24)對此,亦見Hefendehl, Verm?gensgef?hrdung und Exspektanzen, Berlin 1994, 132 f.; Kleine-Cosack, Kausalit?tsprobleme im Umweltstrafrecht, Berlin 1988, 57 ff. 這個視角對于《刑法典》第34和35條所規定的緊急避險,也具有重要意義。從這一點來看,危險指的就是一種不確定的狀態,某個人或者某種法益被迫陷入到了這種狀態之中。例如,當乙向甲開槍射擊,而甲不知怎樣才能迅速有效地保護自己時,就可以認為甲遭遇了危險。又如,當一件財產的所有人無法有針對性地防止該財產的價值發生減損時,就可以認為財產遭遇了具體的危險。位于內戰地區的度假寓所那個例子表明,單是不確定的狀態本身就能夠導致價值下降,而不論法益最終究竟是否現實地遭受了損害。因此,即便危險狀態持續的時間很短,我們也完全可以而且有理由認為,在具體的危險當中,獨立地存在著一種法益價值下降的情況。

假如我們發現,一旦法益處于某種情境之中,則具體危險的全部成立條件都將齊備,而要想讓法益不陷入這種情境,則只能聽任偶然因素,那就可以說在此情況下存在著抽象的危險。例如:如果甲在一個視線不佳的轉彎處抄近道,那就可以認為存在著抽象的危險,因為一旦有另一輛汽車迎面駛來,則甲無法有針對性地避免損害發生。至于說事實上并沒有其他汽車迎面駛來,這一點無論從司機還是隨便從一個交通參與者的角度來看,都取決于偶然因素。

我們也可以認為,抽象危險是一種特殊類型的損害。因為,如果我們沒有十足的把握能夠確定,在(以可容許的方式)利用法益的過程中不會發生損害,那就無法放心大膽地將法益用于實現自由的發展。(25)不過,唯有通過他治的方式(heteronom)才能保證安全,而且安全并不屬于個人的管轄范圍,只有在這種情況下才能認為,擔憂具有刑法上的意義。對此,詳見Kindh?user, Gef?hrdung als Straftat, Frankfurt am Main 1989, 277 ff.; 關于免于恐懼的權利,概括性的論述見Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, Baden-Baden 1987, 223 ff., 這里附有更多的文獻引證。比如,假如人們發現,法官可能已經受賄,證人可能會說謊,那么向法院提起訴訟就不是明智之舉。又如,假如我們無法確定,其他汽車司機是不是喝醉了酒,或者盜竊集團是不是設置了路障,那么貿然駕駛小轎車出行也不是明智之舉。的確,如果不起訴,也就不會敗訴,如果不使用小轎車,該車也就不會遭受損害。然而,這樣一來就會縮小自由發展的空間,而且法益對于其所有者來說也不再具有它本來能夠也應該具有的那份價值。

只要我們認識到,危險犯擁有其自身獨立的不法,那就不難解釋,為什么危險犯的法定刑并不必然低于實害犯的法定刑。典型的實害犯是以個人之間的某種沖突為其規制對象的,可是一旦侵犯到安全領域,那就事關大量人員的利益。這就導致,盡管這種侵犯行為對單個人造成的不利后果是微小的,但它累積起來就會產生具有嚴重社會影響的不法。例如,鄰居與其妻的情人發生打斗,并將這名情人打死,這根本不會對我自己的生活安排帶來影響?？墒?在一趟人們每天上班都要乘坐的列車上,恐怖分子曾試圖引爆炸彈,這種行為就會對我個人的生活安排造成極大的限制。

如果我們需要確保一個制度化的生活領域是安全的,而該領域本身具有危險性,或者非常容易遭到濫用,那就特別有必要適用危險犯。比如道路交通、武器生產和化學材料、自動匯款以及司法活動。在這些領域中,單純的實害犯很明顯是不夠用的,因為只有在滿足了安全標準的情況下,相關生活領域才能發揮其效能。因此,為了維護必要的安全標準,我們有必要針對這些領域制定針對抽象和具體危險的禁止性規范。

四、安全刑法帶來的后果

創設危險犯是為了獲得安全,但它也始終受制于刑法的固有屬性。是否存在著規范性的限制機制能夠有效抵制安全刑法任意擴張的趨勢呢?傳統的刑法觀有一項重要的內容,即刑法采取的是一種回溯過往的(retrospektiv)視角。即便是與預防相關聯的刑法,也只能對已經發生的犯罪行為予以回應。一個人是因為已經實施了犯罪行為才成為犯罪人的。要想將某人看作犯罪人,一個必要的條件就是,他通過自己的舉動實現了某一犯罪的成立要件,而且這些要件事先以一般法律的形式規定了下來。從這一點來看,刑事追訴就是破獲過去發生的某個事件的過程。(26)危險犯自身實現了犯罪的前置化,這就導致國家在相關危險(潛在性地)實現之前,便可以采取調查措施(比如根據《刑事訴訟法》第111條的規定)。由此就會從兩個方面保護公民免受國家的侵犯。其一,在公民實施犯罪行為之前,決定自己不受處罰的權利就掌握在該公民自己手中。其二,即便在公民實施了犯罪行為之后,其基本自由的基礎部分也不受侵犯。這里適用著大量的證據規則以及證據使用之禁令,比如罪疑從無(in dubio pro reo)。特別是禁止為達到刑事追訴的目的實施刑訊逼供以及采取欺騙方式進行誘供。

因此,一個基本原則是:國家不能隨意地利用刑法去實施“打擊”。要想動用刑法,就必須承受巨大的合法性壓力。刑罰意味著使公民遭受某種有時甚至是毀滅人格的惡害,它表明國家在社會道德上反對某種錯誤之舉。刑罰無論是從形式還是從實質上來看,都強力地侵入到了作為人格體之行為人的自由空間之中,因此,現代安全刑法的某些部分,很難與法治國自由刑法的傳統原則保持一致。例如:

在安全刑法當中,我們有時很難在個人刑事責任與法益遭受的危險這兩者之間建立起某種關系。一方面,比如在技術領域中,即使是微小的錯誤反應也會造成嚴重的后果,另一方面,在典型的安全犯罪中,由于行為缺少與被害人的緊密關系,所以也就缺少侵犯他人自由領域的行為,比如殺人、搶劫或者強奸所需要的那種犯罪能量。另外,有罪的感覺(Schuldgefühle)也很容易歸于消失,尤其是有些犯罪行為的影響很難為個人所感知,比如稅務犯罪、環境犯罪等。危險對安全刑法發揮著重要影響,而對危險所負的責任往往很難歸入到個人的行為責任之中,這里還殘留著不小的“系統性責任”(Systemschuld)。

安全刑法很容易催生出一種純粹象征性的刑事政策。危險并非先于意識而存在,它恰恰是經由猜想、預測、概率論的場景才得以建構起來的。因此,隨著人們預先控制危險、估量危險的方式不同,危險也會擴大、縮小或者歸于消失。當安全刑法不是致力于懲治具體的法益侵害行為,而是避免社會秩序被擾亂時,它所從事的就不再是對個人法益進行保護。于是,刑法保護這樣一類狀態,它們在現實中(還)根本不存在,也不屬于真正意義上的法益,比如水源的潔凈(《刑法典》第324條)。換言之,不論污染行為是否給人體健康或者供水造成某種影響,也應該對水源的潔凈狀態本身加以保護。

刑法是社會調控的一種手段,只要其他的規范系統(尤其是宗教和道德)具有普遍的約束力,那么刑法就是多余的。隨著這些其他規范系統的普遍約束力漸漸受到侵蝕,法律就成了一株救命稻草,法律也從面向外部的強制系統變成了針對內部的社會道德指南。在有些方面,其他規范系統是無能為力的,比如使旨在保護自然環境與后代生活條件的責任倫理發揮效力,這時責任自然就落到了法律的肩上,而在法律領域中它又落到了刑法的肩上。突然間,刑法不再是捍衛絕對必要的最低限度之社會倫理的保證人,而成了宣講社會責任和團結的教科書。

五、結論

筆者的結論是:努力尋求安全,這是合法的。安全是一種人權,它是國家及其暴力壟斷存在的一個重要的正當性根據。淡化甚至否認風險社會中存在的危險,那是錯誤的。只要可行而且有正當的理由,國家就必須保障安全。這一點是毋庸置疑的。

但是由此并不能得出以下結論:謹小慎微而靈活不足的自由法治國刑法,連同其責任原則、證據規則以及不易滿足的合法性要件,始終都是一種合適的手段,能夠解決一個風險社會中四處潛伏而且不斷增多的安全性問題。就刑法來說,高度敏感的一點在于其制裁手段,即刑罰。與此同時,我們也要考慮到:如果刑法所表達的是一個社會的心理狀態,那么風險社會中的刑法也同樣旨在求取安全。在這里,事實(Fakten)擁有巨大的規范性力量。(27)作者在此所說的“事實”是指社會和政治的現實情況。這句話的意思是:社會的情勢(即“社會的存在”)擁有一種力量,它能夠催生出“法律上的應然規范”。比如,像抽煙這樣的行為在很長時間里都具有社會相當性,但隨著社會的發展,越來越多的人會認為該行為具有危害性,這就促使立法者制定出相應的禁止性規范?？梢?事實也具有規范性的力量。這個思想來源于國家法學者格奧爾格·耶利內克(Georg Jellinek)?！g者注然而,這并不應妨礙我們堅持不懈地去尋找法律上更為適當的替代措施。對于社會沖突的解決而言,刑法只能是最后手段,(28)另外可以參見BVerGE 39, 1, 45, 47; BVerGE 88, 203, 258; BVerGE 120, 224, 239 f.; Hassemer, Sicherheit durch Strafrecht, HRRS 2006, 193; 持批判態度的有Frisch, Voraussetzungen und Grenzen staatlichen Strafens, NStZ 2016, 16, 23 f. ——嚴重程度的判斷標準是社會道德的譴責,而不是行為人空間遭到侵犯的嚴重性;違反秩序法對于行為人空間所造成的侵犯,比如反限制競爭法上的罰款,可能比刑法更嚴重。而不可能是最佳甚至唯一的手段。