行政協議司法審查規則探究

王 政

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

行政協議誕生于市場經濟發展的背景之下，在國家與市場相分離的狀態下，行政機關運用市場化手段履行行政職責成為必然。為更好地實現行政管理及公共服務的目標，行政協議隨之誕生。行政協議(又稱為行政契約、行政合同)是指“行政機關為了實現特定行政目的，就特定事項得到行政相對人的同意而簽訂的協議”[1]163行政協議改變了傳統“命令-服從”式的行政管理模式，關注相對方的意思表達。雙方合意性成為協議達成的基礎，行政機關的職能也逐漸由單一管理向“管理+服務”模式轉變。由于行政協議兼具“行政性”與“協議性”，現有司法規則難以妥善解決行政協議糾紛司法審查的問題。2015年5月1日，修正后的《中華人民共和國行政訴訟法》正式實施，首次從立法層面將行政協議納入受案范圍(1)參見《中華人民共和國行政訴訟法》第七十八條。。2020年1月1日生效的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》(以下簡稱《審理規定》)對行政協議司法審查規則應當兼具民事與行政屬性做了初步規制，在《審理規定》中已經可見融合性司法審查體系建構的端倪。具體而言，雖然現行行政協議司法審查以行政訴訟程序為基礎，但根據《審理規定》第十條第二款，“誰主張，誰舉證”的舉證責任規則已經引入其中，而非一味堅持“舉證責任倒置”，已然屬于民事訴訟舉證規則范疇；《審理規定》第二十三條明確了行政協議糾紛可以調解，也是對《中華人民共和國行政訴訟法》第六十條的突破；《審理規定》第二十四條對行政機關單方強制力的剝奪，將行政機關與相對人置于同等地位，行政協議司法審查過程更像民事訴訟兩造間的平等對抗；但在《審理規定》第十一條中，又體現了行政訴訟的全面審查原則?？梢钥闯?，《審理規定》在對行政協議司法審查體系構建過程中，已經認識到行政協議兼具行政性與協議性，故在具體規則中既有民事審查規范，又有行政審查規范，但缺乏體系性、系統性規定，進而引發了新的爭議與關注。因此，亟須從理論層面對行政協議司法審查規則做進一步探討，以求用理論指導實踐，為行政協議司法審查“共同適用公法和私法規范”找到合理依據[2]，推動行政協議相關司法審查體系的完善與成熟。

一、行政協議司法審查混亂失序

(一)行政協議司法審查模式混亂

由于行政協議的特殊性，對其司法審查模式的選擇一直是各家爭議的焦點，總體而言，“行為說”和“合同說”為主流論述?！靶袨檎f”認為“行政協議本是一種行政行為，其準確的概念應當稱為‘協議性行政行為’，司法實踐中行政協議案件的審理應當適用行政訴訟規則，不存在適用民事規則的任何條件”[3]?！昂贤f”則主張以法律關系為中心的合同糾紛審查方式[4]，承認公法關系與私法關系的混雜性。以上兩種觀點的存在，導致了實踐中行政協議司法審查規則的不確定。在行政協議司法審查過程中，究竟將其當作普通的行政行為，以傳統行政方式予以審查，還是承認行政協議的特殊性，引入合同審查規則，至今沒有定論。郭修江[5]認為在審理行政協議時應當采取“行為說”，而不應當以“合同說”為基準，否則“會陷入按照民事訴訟法的思維模式……去審理和裁判行政協議案件”。但在實踐過程中，以“合同說”為基礎的司法審查方式又常常出現，如在“英德中油燃氣有限公司訴英德市人民政府、英德市英紅工業園管理委員會、英德華潤燃氣有限公司特許經營協議糾紛案”(2)參見(2017)粵行終559號。中，法院就認定英德市政府未按約定履行合同義務，以違約予以定性。兩種司法審查基礎的不同，導致了行政協議司法審查的不明確。實務界以求穩為準則，統一的司法審查標準使得法律具有可預測性，相關主體可以預知自身行為帶來的影響。但是，行政協議糾紛的不同司法審查模式導致了司法適用的不明確，法律不再具有可預測性，直接影響了法律的權威與司法公信。

(二)現有司法審查方式與司法體系相沖突

行政協議的雙重屬性已被理論界和實務界接受，但在司法審查規則探討過程中，仍有觀點忽視其雙重屬性，強調兩種屬性的獨立與分離，根據糾紛性質不同而確定不同的司法審查規則，即先確定糾紛的具體性質，而后選用與之對應的司法審查規則。具體而言，倘若行政機關在履行行政協議過程中因公共利益的需要而違背了行政協議，此行為基于行政優益權，因而應當采用行政訴訟程序；若不因公共利益的需要而違背了行政協議，則應當適用民事訴訟程序。此類觀點看似合理，但仔細觀之，有邏輯失恰之嫌，并不具有實踐操作性。行政協議糾紛性質的確定是一個復雜的問題，必須經過實體審查后方可確定，糾紛的性質無法在審理前就得以確定。以行政協議的變更、解除為例，“行政主體不僅能夠基于行政優益權對協議進行變更、解除，也可能基于協議約定實施變更、解除”[6]。當行政機關以行政優益權為由對行政協議予以解除，相對人將其訴上法庭，要求賠償因協議解除造成的損失。此時，糾紛的性質確定并不能因行政機關所稱是出于行政優益權就將其定位為行政糾紛，行政機關優益權行使是否符合法定條件還需要進一步地審查。例如，在“荊州市經開區管委會與草本工房公司案”(3)參見(2017)最高法行申3564號。中，一、二審法院將荊州市經開區管委會解除協議的行為定性為行政優益權的行使，但最高人民法院再審審查后認為荊州市經開區管委會解除協議是基于協議內容的約定。通過上述案例可以發現，行政協議糾紛的性質需要對案件進行全面剖析后才可確定，在法官對行政協議糾紛進行實質審查之前，無法確定糾紛系屬行政糾紛還是民事糾紛，更不可能提前選用對應的司法審查程序。若按上述觀點，在法官對糾紛實質審查之前，就已然明確了其性質，那么該糾紛的性質應如何斷定？倘若將糾紛性質認定的責任交由起訴人，鑒于其專業能力缺乏，難以保證不會出現民事訴訟程序審理進程過半后，轉而重新適用行政訴訟程序審理的尷尬局面，反之亦然。正常的訴訟程序是當事人提起訴訟，法院經審查符合立案條件后予以立案，之后進入審判階段，對案件事實及爭議進行全面審查，最后在事實和法律基礎上作出判決。行政協議糾紛性質的確定只能放在立案審查階段，然而，立案審查系屬形式審查，僅關注案件是否符合起訴條件，并不會深入爭議之中，這是審判階段應解決的問題，立案審查顯然無法承擔預先確定行政糾紛性質的重任。

綜上可見，行政協議司法審查模式未定直接影響司法權威，加之行政協議糾紛性質的復雜化，只有通過審判程序才可確定，先確定糾紛性質再選用與之對應的司法審查規則的行為明顯與現有司法體系不一致。

二、行政協議司法審查規則之理論

行政協議與傳統行政行為存在差異，行政協議司法審查規則要以行政協議本質特性為基礎，要預先從理論層面明確司法審查規則建構過程中需考量的相關因素，進而為行政協議司法審查規則實體建構提供理論證成。

(一)民事司法審查存在必要性

第一，行政機關地位轉變。在行政協議領域，行政機關強制性權力已被限制，為此，不得不借由民事司法審查規則保障協議的實現。

雖然《審理規定》并未明確規定行政機關在行政協議簽訂履行過程中不得實施行政強制性權力，但是結合相關條款與實踐，在行政協議層面，行政機關與相對人管理與被管理的地位已被實質性突破，兩者的權利、地位基本處于對等狀態。具體而言，行政協議系屬協議范疇，當事人應當遵守協議簽訂及履行的基本規則，進而決定了協議方要處于平等狀態。參與方意志自由是協議簽訂與履行的基礎，倘若其中一方運用強制力主導協議進程，該行為則已然不可稱為協議。誠然，就王利明[7]所言，特許經營協議及土地征收征用補償協議具有非市場性特征，但不可否認，在協議簽訂時，相對人有說“不”的權利，從法律層面看，行政機關亦無權通過行政強制手段強制相對人簽署協議。即使相對人出現違約行為，根據《審理規定》，行政機關也只能通過司法手段強制相對人履行協議，除此之外，行政機關救濟手段只有作出書面決定、處理決定(4)參見《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第二十四條。。當然，也有學者指出，以上兩種決定會使“官告民”的訴訟糾紛演變為“官管民”[8]。但進一步分析，上述兩種決定均無強制性效力，只能起到一定的督促作用，倘若相對人在接到決定后仍不履行，行政機關也無法通過行政手段強制相對人履行。

正如上文所述，參與方的意志自由是行政協議簽訂與履行的重要基礎，行政機關強制力的被限，使得當事人對司法的需求更加注重糾紛解決而非行政控權。由此，也延伸出另一個不得不考慮的問題，即行政機關作為行政協議的恒定一方，同樣存在利益被侵害的問題，進而出現需要被保護的情形。傳統行政行為是在行政機關的主導下，通過行政職權對相對人的行為進行調控，當相對人確實出現違法情形，行政機關可通過自身行政權力對相關行為糾正。因此，只要一段法律關系中存在公權力機關，大眾的普遍傾向是考慮如何對公權力機關相對方的權利救濟。置于傳統行政行為中，該觀點合理合情，在缺乏三方力量直接監督時，行政機關強制性權力濫用可能性極大，注重對相對人合法權利的保護也是理所當然。但行政協議的完成需要官民協同，需要協議方處于同等位階，以相對平等的姿態促使協議的簽訂與完成，即當相對人在行政協議簽訂、履行過程中出現違法、違約行為時，行政機關無法依靠自身行政權對違法、違約行為依法強制規制，而行政審理規則又無法滿足對行政機關受損權益的救濟，因此，必須借助民事這個糾紛解決法來解決行政協議中行政機關與相對方的糾紛。

綜上，雖然《審理規定》保留了“民告官”的基本起訴原則，但是司法審查已由單向審查變為雙向審查，即不僅審查行政機關在行政協議簽訂、履行過程中是否存在違法違約行為，而且審查相對人是否存在違法違約行為，由此，自然就有雙向救濟的可能。

第二，民事違約責任救濟更為平等。民事司法審查規則的適用，一方面能夠保護行政機關的合法權益不受侵害，另一方面有利于相對人權利之救濟。侵權與違約是法律明令禁止的兩種權益侵害方式，當行為人實施侵權或違約行為后，自然伴隨侵權責任與違約責任的產生，兩種責任既可單獨發生，也可出現侵權責任與違約責任競合的情形。法律也對責任競合予以明確規定，《中華人民共和國民法典》第一百八十六條規定：因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求損害方承擔違約責任或者侵權責任。兩種責任救濟方式其實各有利弊，因此法律給予了受害方自由選擇的權利。例如，精神損害賠償只與侵權責任相伴，違約責任中的精神損害賠償尚未被法律認可。但是，聚焦行政協議，從舉證責任難易程度看，違約責任明顯更有利于相對人維護自身合法權益。

“四要件說”是當前判定侵權責任成立的主流學說，即受害人欲使侵權方承擔侵權責任，需就侵權人實施侵權行為、具有主觀過錯、存在損害事實及侵權行為與損害事實之間存有因果關系進行舉證，并且相關法律還規定了較多免責事由。而違約責任則不同，其采取嚴格責任原則，受害方僅需證明違約人違反協議約定即可要求其承擔相應的責任，并且法定免責事由僅包括不可抗力等，甚至在無特殊約定時，意外事件也無法成為免責事由。當然，上述責任的承擔僅是就一般情況展開探討，侵權責任中也存在無過錯責任承擔的情況，違約責任在某些特殊合同中也需違約方具有主觀過錯，但侵權責任與違約責任的例外擔責方式均需法律明確規定，而行政協議所涉及的范圍自然不屬其中，因此不再對例外情形進行探討。具體而言，《中華人民共和國國家賠償法》第十五條第一款及《審理規定》第十條第二款。 改變了一般情形下行政機關舉證責任恒定承擔方的角色定位，對相對人提出了實質舉證責任的要求，由舉證責任倒置轉為誰主張誰舉證。而且在行政訴訟規則的規制下，只規定了行政機關侵權責任的承擔，相對人若想行政機關承擔賠償責任，只能就侵權四要件進行舉證。雖然行政協議相關法律規定預想構建一套行政機關與相對人平等共治的新型行政管理體系，但是不得否認的是，行政機關公權力地位會對司法公正造成一定影響，這無疑增加了相對人的舉證難度。而民事審理規則的引入恰可打破上述局面，違約與侵權救濟均為民事法律所允許，而且行政協議畢竟是以協議的形式存在，當行政機關實施侵害相對人合法權益的行為時，借助違約責任進行救濟，相對人的舉證難度不僅大大降低，而且與協議方式更為匹配。江必新[2]曾提到：“行政協議并不是國家賠償法的調整對象?！弊鳛樾姓C關具體責任認定的唯一法律規范，《中華人民共和國國家賠償法》將行政協議排除在調整對象之外也證明了行政協議應當借以民事合同違約審查規范。

(二)行政司法審查存在必要性

倘若民事法律規范的引入有利于行政機關及相對人個體的合法利益不受侵害，那么行政司法審查規則的引入則更注重對公共權益的保護。

“公”是行政協議的本質屬性，其存在是為了實現行政公共管理目的。究其根本，行政協議是行政機關為了更好地實現行政管理目的而創設的新型執法手段。行政協議雖然突破了傳統行政行為的范疇，借助了合同的形式，但不得否認的是行政機關作為公共利益的天然維護者，公共利益的實現才是行政協議的最終導向，行政協議中所指向的個體利益不過是公共利益的承載體。因此，在行政協議簽訂及履行過程中要求協議方保持公心。具體而言，行政機關不得濫用手中權力，以權謀私，更不得與相對人合謀，借助協議損害公共利益。但是，公心的維持不能僅靠道德來約束，而且需要制度的規制，而行政司法審查中的全面審查原則恰可彌補制度的缺位。民事司法審查原則與行政司法審查原則不同，民事堅持不告不理原則，行政則以全面審查原則作為導向。當然，此處的不告不理原則是狹義性的探討，即法官審查范圍僅限于原告提出的訴訟請求。但行政司法審查原則不同，法官除對當事人提出的訴訟請求進行重點審查外，還應對被訴行政行為的合法性、行政機關是否具有職權等一系列行為進行審查。并且，《審理規定》第十一條也對全面審查原則予以了肯定(5)參見《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第十一條。，這也就保證了司法力量能夠以監督者的角色正當介入，防止出現“行政協議不行政”的違法濫權情形。

(三)行政協議司法審查同時滿足民事與行政雙重屬性

民事與行政法律規范創制的根本目的雖然都是社會的穩定與發展，但從兩者的側重及傾向來看，仍存在一定的差別。民事法律規范主要用于解決糾紛，而行政法律規范則更注重對公民權利的保護。民事法律關系參與者或許在社會地位等方面存在差異，但就宏觀規制而言，在民事法律層面，參與者之間均為平等主體關系，一種具體民事關系的產生到消滅，都是在參與主體間的自由意志下進行，任何一方的意志都對民事法律關系的推進起著決定性作用。因此，當民事主體間產生矛盾時，民事法律更多的是注重糾紛的調和。而行政法律關系則不同，自具體行政法律關系建立之始，行政機關與行政相對人之間便出現了天平傾斜，行政機關公權力管理者的角色地位已經決定了要對相對人實施行政管理行為，相對人處于被管理者的地位。因此，行政法律規范則更需注重對行政機關權力的調控。一是防止其跨越權力濫用紅線，侵害相對人的合法權益；二是保證權力的運用處于合理維度，切實履行社會管理職能，實現維護公共利益之目的。

聚焦行政協議，行政機關強制性權力已基本被相關規范予以限制，訂立者之間對法律規范的需求更多注重糾紛解決，但行政機關公權力主體性質及協議行政管理目的的存在，又要求一定行政因素的介入。因此，行政協議司法審查體系建構應當以行政協議的雙重屬性為理論支撐[9]171，建構合法性審查與協議性審查的雙審查機制[10]307。

三、行政協議司法審查規則之實體建構

(一)以“合同說”作為司法審查規則實體建構之基礎

行政協議司法審查模式的選擇關鍵是要把握住行政協議的本質屬性，“合同說”下的司法審查模式能夠妥當適配行政協議兼具行政性與協議性的特征，而“行為說”忽視行政協議簽訂過程中雙方合意的引入，“行為說”下拆分式的司法審查模式以行政協議可以拆分成一個或數個單方行政行為為前提，但行政協議與單方行政行為畢竟不同，難以形成規范化的拆分方式[11]。結合司法實踐及理論研究，“合同說”下的行政協議更符合現行行政法發展新趨勢。

1.雙方合意為行政協議最大亮點

行政協議與傳統行政行為最大的不同在于行政管理目的的實現不再是行政機關“一言堂”，而是建立在雙方合意的基礎上，行政主體與相對人的雙方合意行為是行政協議的最大特點[12]186。

從權利維度來看，行政協議的達成要依據甚至取決于行政相對人的意見，而不是以往的聽取、參照的程序化方式。簡單來說，行政協議賦予了行政相對人說不的權利。傳統行政行為中處處體現著行政機關的主動性與單方性，以行政命令為例，行政命令的實施一定是建立在行政機關自我且主動的意愿下，在行政命令到達相對人之前，相對人并不會知曉該命令的內容，更無從參與命令的起草與擬定。而行政協議則完全是一種顛覆，相對人在行政領域的地位已由被動接受者轉變為主動參與者，有著與行政機關協商共治的權利。雖然在相對人意志自由度方面，不同類型的行政協議之間有著一定的差距，但于傳統單向行政行為而言，均已是質的變化。這也正是順應了黨的十九屆四中全會中明確提出的建立社會治理共同體的時代要求。

從相對人義務視角出發，雙向性仍體現得淋漓盡致。根據《審理規定》第十條第二款、第三款規定：原告主張撤銷、解除行政協議的，對撤銷、解除行政協議的事由承擔舉證責任。對行政協議是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任?？梢?，相對人的舉證義務已發生巨大改變。除行政賠償等特殊情形外，在傳統行政案件中，實質舉證義務均由行政機關承擔，相對人只負有條件性舉證責任。但行政協議案件則不同，其已經打破了舉證責任倒置這一恒定的行政舉證原則。而權利和義務則是相對穩定的，義務的增加也恰恰反映了相對人地位的上升，即行政協議已然是雙方合意下的產物。

2.“行為說”難以解決雙方合意下的責任承擔

“行為說”人為地將合同約定的行政權行使和合同糾紛切割開來，是一種碎片式的審理方式，并無法實質性化解糾紛[13]。由于行政協議的達成以各方當事人意思表示一致為前提，因此存在行政相對人違約的可能，必然要求對行政協議進行雙向性審查，即在司法審查過程中，要同時關注行政機關與相對人是否存在違法及違約行為，如若相對人存在違法、違約行為而行政機關不存在，則相對人要向行政機關承擔賠償責任。而“行為說”只聚焦行于政權力的控制，倘若沿“行為說”的思路，相對人的責任承擔之路則無法走通。在行政協議領域，相對人只可能承擔民事責任，但“行為說”否認了對相對人審查的情形，即使相對人出現違法、違約行為，通過司法審查也不會使相對人擔責。行政法的誕生與發展，就是為了最大程度地實現行政管理民主化、法治化。從《中華人民共和國行政訴訟法》的修改到最高人民法院相關審理意見的出臺，無不表明行政管理正朝著一個全新的方向發展，“合同說”恰是為滿足行政治理的新需求而存在的。

(二)行政協議融合性司法審查體系建構

上述對行政協議司法審查模式的探究，以不同學說為基礎，在司法審查規則構建上也涌現出不同的理論論述。以“行為說”的視角來看，既然行政協議本就是行政機關實施職權的一種方式，除行政性質外并未有任何合意性體現，自然應當采取行政司法審查規則。而以“合同說”或“關系說”的視角來看，既然行政協議兼具行政性與協議性，在司法審查規則上同樣要兼采行政與民事規則。因此，在司法審查規則探究過程中，要以“合同說”為基礎，把握行政協議兼具行政性與協議性的總基調[14]，建構融合性司法審查體系。

1.糾紛性質決定司法審查體系建構

融合性司法審查體系實質是對現有訴訟制度界限的突破，在公私和融的時代背景下，融合性司法審查體系構建已是趨勢，“行政協議的法律適用難題，必須依靠兩個部門法協同解決，非各行其道”[15]。在行政協議糾紛司法審查體系構建中，司法審查規則的選用應當以糾紛的性質為依據，既然行政協議兼有民事、行政雙重因素，那么司法審查程序的選擇也不應再局限于民事或者行政，而是將兩者合二為一，在對行政協議糾紛進行司法審查過程中同時適用民事與行政法律規范[16]。行政機關單方變更、解除行政協議的行為屬行政行為無疑，該行為自然應受行政程序規制，同時，“行政機關可依民法規定，根據合同的法定解除權或情勢變更而變更、解除行政協議”[17]，在合議庭成員的設置上也不再局限于民事或者行政，而是以知識產權和環境資源三審合一審判模式為參照，使行政協議糾紛審判人員兼具行政糾紛審判能力與民事糾紛審判能力。但是，由于此種審查模式在我國司法體系中尚未構建，在對行政協議糾紛進行審理過程中，可暫時借由行政訴訟附帶民事訴訟的平臺實現，具體而言，“行政協議糾紛進入行政訴訟后，如果行政協議中只存在民事或行政爭議，可以分別立案，通過民事訴訟、行政訴訟作出民事判決、行政判決。對于民事爭議與行政爭議交織一起的，無論在技術上能否分割，都是通過行政訴訟附帶民事訴訟進行審判，通過爭議性質的鑒別，分別適用行政法和行政訴訟法、民法和民事訴訟法，作出一個裁判”[13]。

但需要明確的是，以行政附帶民事訴訟對行政協議糾紛進行審理僅是過度之選，行政附帶民事訴訟與行政協議的協議性與行政性并不兼容。行政附帶民事訴訟與融合性司法審查體系的根本區別在于前者是表面“融合”，實則相互獨立，而后者直接體現融合之本質。行政附帶民事訴訟中民事訴訟爭議解決以行政爭議的解決為前提，兩訴當事人并非完全一致，兩訴實行不同的舉證規則，兩訴既可同審同判又可先對行政爭議進行審判，再對民事爭議進行審判[18]381-382。而行政協議兼具協議性與行政性，這就要求法院在同一訴訟程序而非相互獨立的兩個程序下對行政協議糾紛進行審查。行政協議糾紛既能因協議性產生，又可因行政性產生，兩者可并存于同一糾紛中，又可獨立存在，這就使得行政協議司法審查體系構建不存在附帶性、前提性問題；而且在行政協議糾紛司法審查過程中，當事人不會改變且“除行政機關行使契約主導性權利時應負主要舉證責任外，在一般情況下，應適用‘誰主張，誰舉證原則’”[19]128，更不存在先后審判的情形。況且，在提起行政附帶民事訴訟前，糾紛性質已經厘清，而行政協議復雜性需要法院深入了解案件后才能夠做出評判，呈現的是“先訴訟、后識別”的狀態。同時，行政附帶民事判決實則由行政審判庭作出，融合性司法審查體系中的審判人員并不具有特定屬性?？偟膩碚f，基于行政附帶民事兩訴的相互獨立性，兩訴完全可以拆分，行政訴訟與民事訴訟實則分開進行。而行政協議糾紛有關之民事審查與行政審查是行政協議司法審查的一體兩面，建立在行政協議協議性與行政性基礎之上，兩者不可分割，行政司法審查規則與民事司法審查規則統一于融合性司法審查體系之中。

如此，一方面，在審理之前，無須再糾結行政協議糾紛的性質的問題，隨著審理過程的不斷推進，糾紛性質自然顯現，法院即可依照糾紛所屬性質采用法律規范進行裁判，而不會出現以民事程序審理一半又轉向行政程序審理的尷尬局面；另一方面，當協議糾紛同時涉及民事與行政雙重因素時，也無須再進行訴訟程序的重復，減少資源浪費。需要明確的是，融合性司法審查體系是對訴訟程序界限的打破，允許不同性質的糾紛在同一訴訟程序下解決，對于實體內容的解決及程序性規則，還是要依據不同的法律規范。在“馬鞍山九和化工科技有限公司訴馬鞍山慈湖高新技術產業開發區管理委員會案”(6)參見(2020)皖行終1259號。中，馬鞍山慈湖高新技術產業開發區管理委員會對行政協議的受案范圍提出異議。主審法官認為，因行政協議兼具公法性和私法性雙重屬性，實踐中存在將其作為行政案件或民事案件受理的兩種做法?？梢?，行政協議在實務審查過程中存在著行政、民事司法審查選用搖擺不定的狀態，但這也反映出行政協議司法審查存在行政與民事屬性融合的可能，“建立在以單向性為基礎特質之上的傳統行政訴訟模式已經無法適應當今行政協議糾紛案件的解決”[20]。

2.行政協議司法審查體系具體構建

行政協議爭議引發的緣由眾多，包括但不限于行政協議變更爭議、解除爭議、轉讓爭議等。但是，對行政協議爭議緣由進行類型化總結，并置于行政協議糾紛視域下，可以發現，上述諸多爭議可以總結為兩種情形：一種情形是行政機關或相對人違反協議約定引發爭議，在此情形下，則以民事法律規范為基礎，主要對糾紛進行合意性審查；另一種情形是行政機關以行政優益權為由，對行政協議履行狀態作出單方更改，此種情形則回歸行政審理模式，審查行政機關優益權行使是否符合相關條件。例如，就行政機關解除協議而言，行政協議的行政性與和協議性具體體現為直接適用行政優益權模式和參照適用民事法律規范解除模式兩種[21]，法官的關注點應當是識別協議解除是否屬于行政優益權，如果屬于則按照行政法律規范處理，如果不屬于則以民事爭議定性。對于糾紛的處理，法律已有規制，按照相應法律規范予以處理即可。其他類型爭議同樣如此。爭議的具體類型其實并非行政協議司法審查的關鍵，雖然引發行政協議糾紛的緣由眾多，但對于各種爭議的解決法律已經規制好相應路徑，行政協議糾紛的特殊性不在于其糾紛的具體類型為何，而是如何在司法審查過程中妥當處理行政協議行政性與協議性的關系。由此，行政協議司法審查具體可分以下兩種情形。

第一，當行政機關或相對人在無任何理由的情況下違背協議約定時，在審理具體內容爭議時，直接適用民事法律規則，同時，引入一定的行政訴訟程序規則，堅持行政審判原則的導向性。行政程序的方向是保護公共利益。行政協議的行政性自然而然與公共利益有著密切聯系。雖然協議方的意思自治才是協議達成的關鍵，關注點應當置于違約方是否存在違約行為。但不可否認，行政協議的出現是為了實現公共利益。在協議履行糾紛過程中，除去爭議焦點外，需確定是否還存在其他可能侵害公共利益的行為。如若堅持不告不理原則，受損公共利益應當如何維護？因此，“就合法性審查的范圍而言，可以不限于原告的請求范圍，法院應當依法實行全面審查”[22]。民事實體之內核是強調行政協議的合意本質。上述提到，行政協議的最大亮點在于合意性，相對方的意志在協議達成和履行過程中不可或缺，進而可能出現因相對人違法、違約導致行政協議難以履行的情況，這也就出現了傳統行政審查規則中難以包含的部分，即審查相對人的行為。同時，行政協議畢竟屬于合同的范疇，其簽訂與履行遵循合同原則，審查的規則也避不開民事規范，或者說行政協議的審查就是建立在民事規則之上的。因此，在行政協議實體審判時，要以民事規則為依據，如雙方當事人是否違約，違約后責任如何承擔等。

第二，當行政機關以行政優益權為由，在行政協議履行過程中作出單方變更時，司法審查則回歸傳統審理方式，以行政訴訟相關程序與規則進行審理。行政優益權的行使存在一定的前提條件，即相對人與行政機關在履行協議過程中無任何違法、違約行為，但為了公共利益需要，行政機關必須提前終止協議履行。對行政優益權的審查，其前提雖然也是協議的實體變更或解除，但行政優益權的行使建立在行政機關行政行為之上。司法審查的重點聚焦于行政機關是否違法濫用職權，審查的功能集中于監督行政機關是否依法行政，即是否依法行使行政優益權。以上仍是遵循行政法中傳統的控權原則。由此，應當采取行政實體規則，回歸到傳統司法審查規則中，正如學者韓寧[23]認為：“在行政協議的履行過程中，一旦出現行政權行使的蹤影，傳統行政行為司法審查模式將即刻顯形?！?/p>

綜上，在融合性司法審查體系下，不再事前區分行政協議糾紛究竟屬于行政性質或是民事性質，而是直接進入審理程序中，由法官在審理階段結合案情及相關證據對行政協議糾紛屬性予以識別。經識別后，倘若發現協議糾紛屬于行政性質，則回歸行政訴訟的審理模式，由法院判定行政機關優益權行使是否妥當；若經識別后發現該糾紛屬于民事性質，那么法官在實體糾紛判決過程中直接以民事法律規范為依據進行裁判，此時糾紛的載體雖然是行政協議，但是其實質已然是純粹的民事爭議，“現代法治不允許行政機關在行政協議中以優益權對抗行政協議作為合同的本性”[24]，因此直接適用民事法律規則并無不妥。當然，為保證行政管理目的的實現，在程序規范選擇上不能簡單適用民事訴訟規則，而是要引入一定的行政訴訟規則，防止公共利益受損；若在識別過程中，發現案件爭議既涉及行政機關優益權行使，又涉及當事人違背協議約定，則對其中的爭議予以切割，根據性質不同選用上述審理模式?？梢?，融合性司法審查規則的建構既立足于行政協議的合意性，又兼顧了公共利益保護。同時，作為特殊情形存在的行政優益權審查規則也保證了行政協議司法審查的體系性與融洽性。

四、結 語

在對行政協議司法審查規則進行探究的過程中，要把握行政協議行政性和協議性的特征。行政協議行政性的特征要求法院引入行政司法審查之實體規則與程序規則，而對行政協議協議性的審查又需要民事司法審查規則的介入，但現行民事或行政訴訟程序建立在單一屬性司法審查規則基礎上，顯然無法滿足行政協議司法審查的要求。行政協議的特殊性定然要求特殊的司法審查體系規則與之相適配，而融合性司法審查體系可兼容不同屬性的司法審查規則，恰可滿足行政協議行政性與協議性基本特性的要求，其體系化的建構可以為行政協議糾紛的司法審查提供正當性的法律進路。