企業合規附條件不起訴的適用范圍:試點經驗與法理反思

自正法

(重慶大學 法學院,重慶 400444)

一、提出的問題

為最大限度保護民營企業合法權益,有力推動民營企業筑牢守法合規經營底線,無論是實務界亦或理論界均嘗試探索企業合規附條件不起訴制度的創設。在實務層面,2020年3月,最高人民檢察院(以下簡稱“最高檢”)在上海市浦東新區、上海市金山區、江蘇省張家港市、廣東省深圳市寶安區、深圳市南山區、山東省郯城縣6個基層檢察院率先開展企業合規不起訴改革試點工作。在試點探索取得一定成果后,2021年4月,最高檢發布《關于開展企業合規改革試點工作的方案》,正式啟動第二期企業刑事合規不起訴改革試點工作。第二期改革試點范圍較第一期有所擴大,涉及北京、上海、江蘇、浙江、福建等10個省、直轄市,并陸續公布了四批企業合規的典型案例。學界對企業合規附條件不起訴展開了一系列研究,形成了三種立法進路,即“認罪認罰融合說”“特別程序獨立成章說”“特別程序+企業合規法并行說”?！罢J罪認罰融合說”認為企業合規附條件不起訴與認罪認罰從寬制度具有“同源性”,建議在《刑事訴訟法》第一百八十二條之后增加兩個條款作為“第一百八十二條之一”和“第一百八十二條之二”。(1)參見李勇:《企業附條件不起訴的立法建議》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期;孔令勇:《刑事合規與認罪認罰從寬的融合:企業合規從寬制度研究》,載《中外法學》2022年第3期?！疤貏e程序獨立成章說”認為宜在“特別程序”一編中設立“單位刑事案件訴訟程序”作為第二章,并將“附條件不起訴”作為“單位刑事案件訴訟程序”的核心條款。(2)參見李奮飛:《“單位刑事案件訴訟程序”立法建議條文設計與論證》,載《中國刑事法雜志》2022年第2期?！疤貏e程序+企業合規法并行說”則認為應采取特別程序增設“企業合規特別程序”的做法,將其作為特別程序的第六種類型,并在此基礎上制定企業合規單行法規。(3)參見楊宇冠:《企業合規與刑事訴訟法修改》,載《中國刑事法雜志》2021年第6期。雖然學界對合規附條件不起訴展開了對立法范式、原則和內容的集中討論,但缺乏對企業合規附條件不起訴適用范圍的體系性與精細化探討,更缺乏法理維度適用范圍的反思。筆者基于對各試點地區涉案企業合規改革試點工作的階段性總結,分析合規附條件不起訴適用案件類型、基本屬性與存在局限,從法理維度反思并調整其適用范圍,以期為合規附條件不起訴的落地生根提供法理正當性。

二、企業合規附條件不起訴適用案件類型與基本樣態

(一)試點檢察院適用案件的基本屬性

各試點地區都致力于打造企業合規特色模式,從政策文件、工作機構、合規培訓等多維度進行全方位探索與實踐,初步形成了較為完善的企業合規建設模式。筆者選取試點地區中的遼寧省檢察院、江蘇張家港市檢察院、深圳寶安區檢察院、浙江寧波市檢察院、浙江岱山縣檢察院作為樣本數據展開研究。樣本數據涉及不同省、市、縣三級檢察院,以此為樣本數據展開探究各試點地區合規附條件不起訴適用范圍具有一定代表性。因案件適用對象資格、類別、條件、刑罰以及類型都對企業合規附條件不起訴適用范圍起到一定限定作用,所以筆者將從以上維度對各試點地區案件適用范圍進行考察比較。

表1 部分試點地區檢察院規定合規附條件不起訴適用范圍

第一,適用對象資格。樣本中的大部分檢察機關在探索實踐中并未對企業規模作出一定限制,這意味著國企、私企以及個體工商戶都可以適用。僅遼寧省檢察院明確將適用對象資格限定在具有一定規模、競爭力、商譽、帶動經濟發展的涉案企業。遼寧省檢察院的做法無疑會進一步壓縮適用對象范圍,將眾多小微企業排除在外,這種做法是否符合比例和合理原則值得探究。

第二,適用對象類別。各試點地區檢察機關普遍都將單位與個人作為合規附條件不起訴考察對象,即合規不起訴既適用于企業,也適用于企業家或企業高管等個人。這種“雙不起訴”的合規本土實踐,是否有利于企業合規建設仍值得商榷。

第三,適用條件。各試點地區檢察院幾乎都要求滿足“犯罪事實清楚、證據確實、充分;自愿認罪認罰”等要件才能適用合規附條件不起訴。遼寧省檢察院在此基礎之上還要求涉案企業必須滿足“初犯、偶犯”條件,而浙江岱山縣檢察院并沒有明確限制涉案企業或人員的合規附條件不起訴的條件,只要涉案企業或人員具有合規整改的意愿即可以適用不起訴,此做法進一步擴張了合規附條件不起訴適用范圍。

第四,適用案件刑罰。幾乎所有試點地區檢察院均要求合規考察制度原則上適用于三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的案件,如果被告人宣告刑在三年以上十年以下且具有自首情節、立功表現或從犯的,也可以對其適用合規考察制度,而浙江岱山縣檢察院卻沒有適用案件刑罰方面的要求。由此可以看出試點地區更傾向于將合規考察制度適用于輕微刑事案件。

第五,適用案件罪名。遼寧省檢察院和江蘇張家港市檢察院采用反面排除法對不予適用合規附條件不起訴的罪名進行了規定。浙江岱山縣檢察院沒有規定適用案件罪名,只是籠統規定與企業經營活動有關的刑事案件即可適用。浙江寧波市檢察院規定案件罪名適用清單,將十大類型、二十余種罪名囊括其中,這種采用正面列舉方式規定適用案件罪名的做法,能夠為司法機關辦案提供明確指引。

(二)企業合規附條件不起訴適用案件類型與屬性

前述分析從規范性文件層面對各試點地區案件適用范圍展開實證考察,還需要從司法實務層面對案件類型進一步分析,因此,筆者選取最高檢近年公布的四批合規典型案例進行探究?！胺仓卮蟾母锒家诜ㄓ袚?這是黨的十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《依法治國重大決定》)明確提出的重要論斷。(4)參見劉旭:《新時代國家治理“于法有據”:中央全面深化改革委員會的憲制實踐》,載《科學社會主義》2019年第1期。對于企業合規試點改革,最高檢表示:“企業合規改革試點是檢察工作的改革創新,不能隨意突破法律,要在法律規定的框架內積極探索推進試點改革”。(5)參見《企業合規改革試點不能隨意突破法律,在法律框架內積極探索推進》,https://www.spp.gov.cn/spp/c107228chdfgmcggeqcnpgbshkfhv/202106/t20210603_520267.shtml,2023年5月11日訪問。

對于企業犯罪而言,我國現行立法并無規定企業合規附條件不起訴制度,也無類似國外暫緩起訴制度設計。各試點地區檢察院大都處于“摸著石頭過河”的階段,在借鑒未成年附條件不起訴與認罪認罰從寬制度基礎上,為未來企業合規附條件不起訴制度立法積累一定經驗。試點地區檢察機關對滿足一定條件的涉案企業制定合規計劃,如果涉案企業完成合規整改工作,達到有效合規標準,檢察機關對其作出相對不起訴決定;如果涉案企業存在“合規整改不達標”“虛假整改”“合規腐敗”等問題,檢察機關則對其直接提起公訴。這種做法實質上是以“合規整改效果”為條件探索未來企業如何適用附條件不起訴制度,其本質上是合規附條件不起訴。當然,試點地區檢察機關探索呈現“百花齊放”狀態,有些試點地區檢察院并沒有對完成合規整改的企業作出相對不起訴決定,而是從輕量刑或者撤銷案件,這種做法并非典型企業合規附條件不起訴實踐樣態。因本文旨在為未來合規附條件不起訴的立法提供法理正當性,故剔除最高檢公布的四批合規案例中的非典型“企業犯罪相對不起訴適用機制”案件,僅考察剩余的合規附條件不起訴的典型案件。

表2 最高檢四批合規附條件不起訴典型案例

案件類型是界定企業合規不起訴適用范圍的關鍵要素,故研究企業合規不起訴適用范圍離不開對案件類型的探討。從規范性文件層面來看,各試點地區幾乎都對企業合規不起訴適用案件罪名予以限制,例如浙江省寧波市檢察院規定案件罪名適用清單,包括十大類型、二十余種罪名。從司法實務層面來看,最高檢發布四批合規典型案例顯示,案件主要包含以下三類:一是破壞社會主義市場經濟秩序罪,該類犯罪罪名數量眾多,“破壞社會主義市場經濟秩序罪的罪名占我國刑法中全部罪名的近四分之一,而歷次的刑法修正多圍繞該類犯罪進行,使其罪名數量不斷地擴充”。(6)參見呂途、楊賀男:《破壞社會主義市場經濟秩序罪之罪名梳理與劃分》,載《政治與法律》2009年第8期。從試點地區典型案例來看,涉及的罪名主要包括:(1)侵犯知識產權類罪,比如假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標商品罪;(2)擾亂市場秩序類罪,比如串通投標罪、提供虛假證明文件罪;(3)走私類罪,比如走私普通貨物、物品罪;(4)破壞金融管理秩序罪,比如內幕交易罪、泄露內幕信息罪;(5)危害稅收征管類罪,比如虛開增值稅專用發票類罪;(6)妨害對公司、企業管理秩序類罪,比如對非國家工作人員行賄罪。二是妨害社會管理秩序罪,該類犯罪行為侵犯的法益是國家機關對社會的管理活動。根據試點地區典型案例來看,涉及的罪名主要有以下幾種:(1)妨害司法類罪,該類犯罪行為侵犯的法益是國家司法機關正常訴訟活動,比如掩飾、隱瞞犯罪所得罪;(2)擾亂公共秩序類罪,該類犯罪行為所侵犯的法益是特定范圍內的社會秩序,比如非法獲取計算機信息系統數據罪;(3)破壞環境資源保護類罪,比如非法采礦罪、污染環境罪。三是危害公共安全罪,該類犯罪行為侵犯的法益是公共安全,比如重大責任事故罪。

從最高檢發布的企業合規典型案例可以看出,案件所涉罪名非常集中,主要涵蓋刑法分則第二、三、六章節?？梢?現階段合規附條件不起訴制度主要適用于企業等市場主體在生產經營活動中所涉及的經濟犯罪以及職務犯罪等案件。這些案件類型涉及企業的生產經營、內部管理、銷售等各個環節,有生產經營中產生的違法犯罪,比如污染環境罪;有財務管理中產生的違法犯罪,比如虛開增值稅專用發票罪;也有銷售環節產生的違法犯罪,比如對非國家工作人員行賄罪以及串通投標罪等等。上述合規附條件不起訴適用案件發生原因與企業經營管理制度有關,即“犯罪行為的發生與企業內部管理的缺陷之間存在因果關系”。(7)參見趙赤:《企業刑事合規視野下的單位犯罪構造及出罪路徑》,載《政法論壇》2022年第5期。企業犯罪發生的原因,大都源于企業內部管理層及員工法律意識淡薄,或者源于企業在經營管理中缺乏合規監管制度等。這類犯罪行為的發生與涉案企業內部缺乏合規管理制度有直接關系,故有必要對涉案企業適用合規考察,督促其作出合規整改。

在有些試點案件中,涉案企業實施犯罪行為并非因為其內部管理存在缺陷,而是因為外部原因。類似案件的典型代表是最高檢發布的第一批企業合規典型案例之“新泰市J公司等建筑企業串通投標系列案件”。該案中,J公司等六家企業因受黑社會性質組織控制被迫參與串通投標犯罪活動,并非是內部管理存在缺陷所致,檢察機關要求六家企業開展合規建設,并對合規建設情況進行跟蹤監督。檢察機關將這種類型案件歸入合規考察適用范圍,這反映出現階段部分試點地區檢察機關在適用案件類型的選擇上呈現隨意性。當然,這種做法也一定程度上引起理論界的質疑,有學者批評指出:“現行試點地區檢察機關在案件類型選擇方面存在缺陷,部分案件發生的原因與其內部管理機制并無必然聯系”。(8)周振杰:《刑事合規的實踐難題、成因與立法思路——以企業合規改革試點典型案例為視點》,載《政法論叢》2022年第1期。

從企業合規定位功能來看,無論理論界還是實務界都一致認同將企業合規制度定位為預防企業犯罪的法寶。換言之,如果涉案企業能夠消除管理漏洞,建立合規風險預警、識別機制,以及應對機制以預防未然之罪,那么就可以對其適用合規考察。反之,即使涉案企業建設完善合規管理體系,也難以預防犯罪發生,那么就不適合對涉案企業開展合規考察。在上述案件中,企業犯罪原因的發生與企業內部管理無關,不存在通過合規考察消滅犯罪基因的可能性,對其適用合規考察制度只會徒然增加企業負擔。(9)參見李本燦:《刑事合規制度改革試點的階段性考察》,載《國家檢察官學院學報》2022年第1期?？梢?如果檢察機關對案件類型的選擇不能有一個相對確定的標準,特別是不能把握合規考察適用案件類型的實質性條件,其難免存在選擇性濫用的風險。(10)參見孫國祥:《刑事合規激勵對象的理論反思》,載《政法論壇》2022年第5期。

(三)合規附條件不起訴適用案件的基本屬性

1.案件類型以輕罪案件為主。從各試點地區公布的規范性文件來看,幾乎所有試點地區檢察機關均要求合規考察制度原則上適用于三年以下有期徒刑的案件。例如,遼寧省檢察院規定原則上適用于三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的案件;如果涉案企業被判處三年以上十年以下有期徒刑,具有自首情節或立功表現或為從犯也可以適用合規考察制度。從最高檢發布的企業合規典型案例來看,適用合規考察的案件也都是以輕罪案件為主。

一方面,從刑罰角度考量,涉案企業犯罪行為法定刑較低。以刑罰為標準界定輕罪和重罪的不同犯罪層次是世界很多國家刑事立法和司法實踐的通行做法,也是中國刑事理論界和實務界的慣常主張。當前,我國理論界和實務界都傾向以三年有期徒刑作為劃分罪行輕重的分界線。(11)參見鄭麗萍:《輕罪重罪之法定界分》,載《中國法學》2013年第2期。按照該標準衡量,最高檢發布企業合規典型案例所涉案件大都能被歸為輕罪案件。

另一方面,從法益角度考量,涉案企業犯罪行為所觸犯的法益大都較輕。法益的階層是劃分輕罪與重罪的基本標準,我國刑事立法將法益階層劃分為三類層次:第一階層法益為國家法益,即國家安全以及國防利益。第二階層法益為公共法益中涉及部分群體利益,但是這部分群體利益是沒有導致嚴重人身傷亡風險,并且影響范圍較小的公共法益。第三階層法益為個人法益,在我國刑事立法中主要涉及的罪名是法定最高刑為三年以下有期徒刑的罪名,該類罪名則是最為典型的輕罪。(12)參見凌萍萍、焦冶:《我國刑事立法中的輕罪標準設置研究》,載《西南民族大學學報(人文社科版)》2019年第1期。從前述分析可知,涉案企業觸犯罪名大多為虛開增值稅專用發票罪、串通投標罪、假冒注冊商標罪以及污染環境罪等,上述罪名所觸犯的法益均為第二階層法益以及第三階層法益。觸犯第三階層法益的罪名屬于典型輕罪,對于觸犯第二階層法益的罪名而言,其雖然并不具備輕罪的典型特征,但在綜合全案進行考量時發現,無論是行為所導致的社會危害性還是所造成的危害結果,都沒有進入到重罪范疇。

實際上,針對檢察機關傾向以輕罪案件適用合規考察的試點做法,有學者提出質疑,“企業合規不起訴制度適用的案件范圍不應當僅僅限于三年以下輕罪,還應適用于重大犯罪案件”。(13)李奮飛:《論企業合規考察的適用條件》,載《法學論壇》2021年第6期。其立論根據在于兩方面:一是域外企業合規不起訴制度并無輕重罪限制;二是企業合規作為企業犯罪新型治理方式,并不必然排除對重罪涉案企業適用合規不起訴。其實,在最高檢第三批企業合規典型案例二“王某某泄露內幕信息、金某某內幕交易案”中,涉案人員可能被判處三年以上有期徒刑。很顯然,如果按照傳統的做法,上述案件無疑應屬于重大犯罪案件,似乎不應納入合規不起訴的范圍,但是檢察機關考慮到涉案人員在企業經營活動中具有難以替代的作用,對涉罪企業進行合規考察后,最終對涉案人員提出緩刑量刑建議?？梢?檢察機關也在逐步探索在重罪案件中適用合規考察制度。

2.主體包括涉罪企業與企業成員。企業合規不起訴作為治理企業犯罪的一種新型方式,其“初衷在于激勵企業進行合規建設”,(14)李玉華:《企業合規不起訴制度的適用對象》,載《法學論壇》2021年第6期。即合規考察的主體應當僅限于涉罪企業。但是,從最高檢發布的企業合規典型案例來看,試點地區檢察機關普遍將涉罪企業,以及涉罪企業成員作為合規考察主體。具體來講,最高檢發布四批企業合規典型案例,其中多起案例為適用“雙不起訴制度”典型案例,即檢察機關同時對涉案企業以及涉案企業成員做出相對不起訴決定。例如,在上海Z公司、陳某某等人非法獲取計算機信息系統數據案中,上海普陀區檢察院依法對犯罪嫌疑單位Z公司、犯罪嫌疑人陳某某等14人作出不起訴決定。這表明“雙不起訴制度”做法是現行司法實踐通行做法,也代表未來司法實踐整體趨勢。但是對于這種“既放過企業,又放過個人”的做法,在理論界存在一定質疑。理論界普遍認為合規考察的主體應當限定為涉罪企業,不適用于涉罪的成員。實際上,之所以會出現上述現象,主要原因在于兩方面:一是和我國現行企業治理結構有關,我國諸多企業尤其是民營企業并不具備現代公司治理結構,企業意志和個人意志無法相分離,嚴懲責任人會對企業造成毀滅性打擊,因此實踐中出現了“既放過企業,又放過個人”現象;二是企業刑事責任和個人責任不區分,在認定單位構成犯罪的前提下,同時追究單位和單位內部責任人員的刑事責任。(15)參見陳瑞華:《合規視野下的企業刑事責任問題》,載《環球法律評論》2020年第1期。

進一步深入分析發現,試點地區還出現個人犯罪案件對企業適用合規考察的做法。例如,最高檢發布的典型案例“王某某泄露內幕信息、金某某內幕交易案”“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”“隨州市Z公司康某某等人重大責任事故案”,上述案件并不屬于單位犯罪案件,但是檢察機關在審查起訴期間對涉案企業合規整改,基于企業合規整改情況對被告人提出寬緩量刑建議或作出不起訴決定。對于這種在個人犯罪案件中適用合規考察的做法,有學者認為“檢察機關強行推行企業合規制度,屬于濫用刑事合規情形”。(16)馮衛國、方濤:《企業刑事合規本土化的現實困境及化解路徑》,載《河南社會科學》2022年第6期。但是有的學者認為對于個人犯罪案件是否適用合規考察制度,不能一概而論,應當根據不同情況區別對待,如果能從“個人犯罪案件中推導出單位意志,可以以個人責任為聯結點對企業實施合規考察”。(17)李本燦:《刑事合規制度改革試點的階段性考察》,載《國家檢察官學院學報》2022年第1期?？梢?對于個人犯罪案件中是否適用合規考察制度,值得深入研討。

3.適用對象以中小微企業為主。理論界普遍認為“合規不起訴應當適用于存在經營困難的小微企業”,(18)陳瑞華:《企業合規不起訴制度研究》,載《中國刑事法雜志》2021年第1期。這基本上也是最高檢和一些地方檢察機關推行合規改革試點的最初立場。從規范性文件層面看,大部分試點地區檢察機關并未對適用主體資格作出限制性規定,但是遼寧省檢察機關對適用主體資格作出嚴格限制,僅限于以下企業或人員:一是依法納稅能夠帶動經濟發展的企業;二是擁有自主知識產權符合未來產業發展趨勢的企業;三是具有一定行業競爭力的企業;四是對企業經營發展起關鍵作用的負責人。

從司法實務層面來看,最高檢公布的四批企業合規典型案例顯示,涉案企業主要分為以下三類:一是高新技術民營企業。該類企業對社會貢獻較大,不僅科研力量較強,擁有眾多專利技術,還繳納大量稅款,增加當地財政收入。例如,最高檢第三批企業合規典型案例“上海Z公司、陳某某等人非法獲取計算機信息系統數據案”。該案中,上海Z公司年納稅總額1000余萬元,已幫助2萬余家商戶完成數字化轉型,擁有計算機軟件著作權10余件。二是大型民營企業。該類企業具有規模大、員工數量多等特點。例如,在最高檢第二批企業合規典型案例“隨州市Z公司康某某等人重大責任事故案”。該案中,Z公司是當地引進的重點企業,能夠解決2500余人的就業問題,對當地經濟助力很大。三是小微企業。該類企業具有規模小、員工數量少等特點。例如,在最高檢第二批典型案例“張家港S公司、雎某某銷售假冒注冊商標的商品案”。該案中,張家港S公司員工僅3人,是典型小微民營企業。

實際上,對中小微企業適用合規考察制度存在一定難題。企業合規附條件不起訴具有一定負擔性,要求涉案企業建立合規機制在一定程度上涉及到了企業的財產權益,中小微企業本身處于瀕危破產狀態,還需要承擔一定合規經費,這種做法無疑是對涉案企業的“二次傷害”。為破解中小微企業適用企業合規難題,上海市檢察機關基于涉案企業性質、規模、合規需求等實際情況探索出簡式合規,要求涉案企業合規整改,但不是引入一套完整的合規管理體系,而是要區分犯罪原因作出有針對性的制度糾錯和補救,其適用對象比較適合規模小、合規問題明確、監督評估專業性要求簡單的企業。

三、企業合規附條件不起訴適用范圍存在的局限

(一)適用對象類別出現偏差

在各試點地區探索實踐中,各地立法文件與司法實踐普遍將合規考察適用對象限定為單位與個人。在立法文件方面,遼寧省檢察院規定合規考察制度既適用于單位犯罪案件,也適用于企業經營者、管理者、關鍵技術人員等重要生產經營人員與企業生產經營相關的個人犯罪案件。(19)參見遼寧省檢察院《關于建立涉罪企業合規考察制度意見》第四條。在司法實踐方面,常常出現對涉案企業和企業負責人“雙不起訴”的案件。例如,在上海J公司、朱某某假冒注冊商標案中,該公司實際控制人朱某某在未獲得商標權利人T公司許可的情況下,組織公司員工生產假冒T公司注冊商標的智能垃圾桶、垃圾盒,并對外銷售獲利,上海市公安局浦東分局以犯罪嫌疑單位J公司、犯罪嫌疑人朱某某涉嫌假冒注冊商標罪移送上海浦東新區檢察院審查起訴,檢察院決定對其進行合規監督考察,考察期限屆滿,檢察院舉行聽證會,各方一致同意對涉案企業及個人作出不起訴決定。

各試點地區司法機關普遍將合規考察制度單獨適用于企業生產經營相關的個人犯罪案件的做法,主要是基于我國現實國情,以及加大民營企業保護力度的目的。我國民營企業雖然數量多,但是規模小。從自身特點來看,這類企業往往具有資金流少、抗風險能力弱、生命周期短、經營風險高、市場淘汰率高等特點,其中很多民營企業并無現代公司的治理結構,公司治理不完善,主要靠家族式經營管理,導致企業的命運發展完全由企業經營者、管理者所決定。

從外部環境來看,國外環境復雜嚴重,逆全球化趨勢嚴重,全球貿易保護主義進一步加強,我國以外貿出口為主的企業依然面臨外貿需求下降,訂單減少或者取消,供應鏈斷裂的嚴峻壓力。從各試點地區檢察機關受理審查起訴涉企犯罪案件情況來看,不少民營小微企業存在合規意識不強、合規管理體系不健全,難以應對法律風險等問題,如果檢察機關嚴格依照法律規定“構罪即捕”“構罪即訴”,無疑會導致企業垮掉。檢察機關在不突破法律框架的情況下,對涉案企業經營者、管理者等關鍵人員貫徹寬嚴相濟的刑事政策,對于涉嫌犯罪企業經營者和員工自愿認罪、真誠悔罪、積極賠償,并且取得諒解、達成和解、社會危害性也不大的案件,能不捕的不捕,能不訴的不訴,或依法向法院提出輕緩的量刑建議。如此處理有助于防止辦案引發諸如企業停產停工、破產倒閉、員工失業乃至經濟下滑等各種負面連鎖反應。(20)參見李奮飛:《論企業合規考察的適用條件》,載《法學論壇》2021年第6期。盡管存在上述原因,但這種做法值得商榷,合規考察制度不應適用于與“企業獨立意志”無關的自然人犯罪案件。

從合規制度初衷來看,建立合規制度的初衷是防范企業風險,保護企業發展。涉案企業在考察期內建設合規管理體系,用較小的成本和可持續的合規體系換取不起訴的程序后果優惠,以維持企業生命,使企業重回正軌。(21)參見劉少軍:《企業合規不起訴制度本土化的可能及限度》,載《法學雜志》2021年第1期。合規附條件不起訴具有犯罪治理與權利保護雙重功能。從犯罪治理角度看,重刑主義并不能有效遏制企業犯罪。筆者以“單位犯罪”、案件類型為刑事、文書性質為判決書為關鍵詞在中國裁判文書網搜索,截至2022年2月16日,累計共檢索到38010篇裁判文書。因案件數量居多,筆者隨機選取800件案件作為樣本數據,經過歸納分析發現,2011年案件數量為30件,占樣本數據比為3.75%;2012年案件數量為50件,占樣本數據比為6.25%;2013年案件數量為80件,占樣本數據比為10.00%;2014年案件數量為120件,占樣本數據比為15.00%;2015年案件數量為135件,占樣本數據比為16.87%;2016年案件數量為175件,占樣本數據比為21.87%;2017年案件數量為210件,占樣本數據比為26.25%。

由此可以發現企業犯罪案件呈現逐年增多的趨勢,單純依靠政府威懾懲罰無法有效治理企業犯罪,因此司法機關必須轉變治理思路,由對企業的事后懲罰轉為提前預防。企業合規制度能夠督促企業建立完善合規章程、合規組織、合規培訓、合規監控等合規體系,既能夠實現企業出罪目的,又能夠防止企業再次犯罪,在犯罪治理方面效果顯著。從權利保護方面分析,合規制度既能夠保護企業權利,又能夠保護企業員工的權利。一方面,合規附條件不起訴制度限制國家公權力肆意干擾企業生產經營,最大程度減少對企業法益的侵害;另一方面,合規附條件不起訴制度能夠幫助涉案企業重建合規計劃,制定完善勞動保障章程,既能避免企業因被追究刑事責任而破產,還可以進一步保護企業員工利益。(22)參見楊帆:《企業刑事合規的程序應對》,載《法學雜志》2022年第1期。

(二)適用對象范圍狹窄

在各地區試點探索實踐中,各地區司法機關普遍對合規考察制度適用對象作出一定限制,導致適用對象范圍狹窄,主要表現如下。

其一,主要適用于輕微犯罪案件。各地區司法機關普遍將企業合規不起訴制度適用對象限定為三年有期徒刑以下刑罰的輕微犯罪案件,在滿足限定條件下才能適用三年以上十年以下刑罰的犯罪案件。例如,根據遼寧省檢察院《關于建立涉罪企業合規考察制度意見》,合規考察的適用對象囿于相關責任人可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微犯罪案件,對于相關責任人依法應當被判處三年以上十年以下有期徒刑的,具有自首情節或者在共同犯罪中系從犯的,或者具有立功表現的,也可以適用合規考察制度。(23)參見遼寧省檢察院《關于建立涉罪企業合規考察制度意見》第六條。這種將合規不起訴適用對象限定為三年以下輕罪的做法,主要是立法者基于相對不起訴制度實現對涉案企業出罪的目的,考慮我國相對不起訴制度以“犯罪情節輕微”為構成要件,司法機關在實踐中常常以“三年有期徒刑”作為刑罰輕重的判斷標準,被告人宣告刑為三年以下有期徒刑的,通常情況下會被司法機關認定為“犯罪情節輕微”,便可以被檢察機關納入合規考察對象,獲得出罪機會。盡管存在上述原因,但是以“三年有期徒刑”以下刑罰界定適用對象的做法,極大限制了合規制度適用的范圍。

從司法實踐角度分析,在前述筆者檢索到的800份單位犯罪的樣本數據中,將案件刑期劃分為兩檔,分別為三年以下、三年以上十年以下,并對每一檔刑期的案件數量進行統計分析發現,被告人被判處三年以下刑期的案件為378件,占樣本案件比為47.25%;被告人被判處三年以上有期徒刑的案件為422件,占樣本案件比為52.72%。這意味著三年以上有期徒刑的案件很難適用合規考察制度,這與合規不起訴制度初衷相違背。從個案角度分析,雖然有些單位犯罪案件中被告人被判處三年以上刑罰,但是犯罪事實、犯罪情節并不嚴重。例如,在寧夏回族自治區中衛市王某某非法吸收公眾存款罪案件中,(24)參見寧夏回族自治區中衛市沙坡頭區人民法院(2020)寧0502刑初333號刑事判決書。被告人王某某自1995年起在中衛市沙坡頭區蔡橋村開辦蔡橋面粉廠,2008年蔡橋面粉廠更名為寧夏鑫正源面業有限公司(以下簡稱鑫正源公司),法定代表人王某某,經營范圍為糧食收購、加工及銷售。2008年12月王某某和馮某等人注冊成立寧夏兆豐小額貸款有限公司(以下簡稱兆豐公司),王某某為股東。因兆豐公司缺少發放貸款的本金,王某某遂將鑫正源公司的存款年利率提高至10%,以高額利率為誘餌向社會公眾大量吸收存款,并將部分款項出借給兆豐公司,以此賺取高額利息差,最終本案被告人王某某因犯非法吸收公眾存款罪而被判處五年有期徒刑。在本案中,被告人積極賠款退贓,認罪認罰,積極向被害人賠禮道歉、積極賠償損失,完全符合合規考察制度的其他要件。

其二,適用對象以中小微企業居多。根據各地區試點探索以及最高檢發布企業合規典型案例可知,現行合規考察制度適用對象以中小微企業為主,這可能和我國現實國情有關。我國大型企業內部治理結構比較完善,犯罪概率低,中小企業雖然數量眾多,但合規意識淡薄,制度不健全,違法犯罪概率更高。鑒于中小企業具有“人企合一”家族式特點,檢察機關為避免出現“辦了一個案子,垮了一家廠子,下崗一批職工”的情況,將中小微企業納入合規考察適用對象,在對中小微企業適用合規考察時出現如下問題:一方面,合規成本問題。合規具有一定的門檻和標準,建設完備的合規管理體系需要大量的資金,如西門子受賄案發生后,公司合規團隊從2007年的173人激增到2009年的620人。(25)參見王先知:《西門子重建合規體系在華業務不降反升》,載《WTO經濟導刊》2009年第12期。這些涉案企業往往處于瀕臨破產狀態,既沒有承受合規監管成本的經濟能力,也沒有能力繳納高額的行政罰款。另一方面,合規計劃問題。一份有效合規計劃最低要求包括合規章程與政策、合規組織、合規風險評估、培訓與溝通、審計與監測、合規報告與補救措施。(26)參見陳瑞華:《企業有效合規整改的基本思路》,載《政法論壇》2022年第1期。顯然中小微企業在合規監督考察期建立上述完備的合規計劃不太現實,即使中小微企業建立有效合規計劃,能否有效執行這一問題也值得深思。

其三,適用對象門檻過高。觀察各試點地區文件發現,有些試點地區對合規考察適用對象門檻過高限制適用對象范圍,主要表現為兩方面:一方面是適用對象資格過高,并不是所有的涉案企業都可以適用合規考察制度,必須滿足一定的資格才能適用。另一方面是適用對象要求條件過高,滿足合規考察適用資格的涉案企業并不必然適用合規考察制度,還需要滿足一定的條件才能適用。例如遼寧省檢察院規定涉案企業必須是初犯偶犯、犯罪事實清楚,證據確實充分、認罪認罰等,涉案企業必須滿足以上條件才能對其合規考察。遼寧省檢察院對適用條件進一步作出限制,導致適用對象范圍進一步縮小。

(三)適用對象選擇存在缺陷

對涉案企業進行合規監管的目的,是幫助涉案企業建設有效合規監管體系,消除違法犯罪根源以實現健康發展,即要求涉案企業所犯罪行與企業內部管理有一定因果關系,換句話說合規監管對象應當僅限于內部管理存在缺陷導致發生與管理缺陷相關犯罪行為的企業,如果涉案企業實施違法行為并非因為其內部管理存在缺陷而是外部的原因,那么要求其進行合規建設就是存疑的。(27)參見周振杰:《刑事合規的實踐難題、成因與立法思路——以企業合規改革試點典型案例為視點》,載《政法論叢》2022年第1期。例如在最高檢發布第二批企業合規案例“上海J公司、朱某某假冒注冊商標案”中,上海T智能科技有限公司(以下簡稱“T公司”)與J公司洽談委托代加工事宜,約定由J公司為T公司代為加工智能垃圾桶,后因試產樣品未達質量標準,且無法按時交貨等原因,雙方于2018年12月終止合作。為了挽回前期投資損失,2018年12月至2019年11月,朱某某在未獲得商標權利人T公司許可的情況下,組織公司員工生產假冒T公司注冊商標的智能垃圾桶、垃圾盒,并對外銷售獲利,涉案金額達560余萬元。在本案中,朱某某明知假冒注冊商標生產商品是違法犯罪行為,卻依然組織公司員工生產假冒注冊商標產品,對于這種明知故犯的行為,浦東新區檢察院依然對其適用合規考察制度,對其適用合規考察制度的正當性基礎何在?上海浦東新區檢察院認為J公司是一家高新技術企業,但公司管理層及員工法律意識淡薄,尤其對涉及商業秘密、專利權、商標權等民事侵權,以及刑事犯罪意識淡薄,在合同審核、財務審批、采購銷售等環節均存在管理不善問題。鑒于J公司具有良好發展前景,犯罪嫌疑人朱某某有自首情節,認罪認罰并賠償了T公司的損失,且該公司有合規建設意愿,具備啟動第三方機制的基本條件,于是有必要對其適用合規考察制度。筆者認為浦東新區檢察院對其適用合規考察制度做法值得商榷。上海J公司、朱某某假冒注冊商標犯罪行為并不是其內部管理存在缺陷所致,而是朱某某為獲取更多利益不惜鋌而走險故意實施違法犯罪行為,也就是說,即使該企業內部存在完善的管理制度,朱某某仍然會組織員工實施假冒注冊商標行為。浦東新區檢察院以涉案企業存在管理不善問題、犯罪嫌疑人朱某某認罪態度好、積極賠償損失且有合規建設意愿為由,對其適用合規考察似有不妥。

四、企業合規附條件不起訴適用范圍的法理反思

(一)企業獨立意志理論下對適用主體的調整

理論與實踐相互證成、相互補充,理論作為法理的重要載體或表達,(28)參見自正法:《刑事訴訟法理與程序邏輯》,中國社會科學出版社2022年版,第9-24頁。作為實踐的“反義詞”,其并不僅僅在于理論的“觀念性”和實踐的“物質性”,更在于理論的“理論性”和實踐的“現實性”。(29)參見孫正聿:《理論思維的前提批判:論辯證法的批判本性》,北京師范大學出版社2017年版,第12頁。這也印證了伽達默爾所言的:“理論就是實踐的反義詞?！?30)[德]伽達默兒:《贊美理論——伽達默爾選集》,夏鎮平譯,上海三聯書店1988年版,第21頁。在企業合規附條件不起訴制度的試點實踐中,一方面,我們可以從試點中提煉新的理論,試圖將“經驗上升為理論”,進而指導司法實踐;另一方面,也可以用既有理論檢驗試點制度的可行性和實踐性,以便在“摸著石頭過河”中改進試點方案,為立法規范提供可供借鑒的經驗。

從域外法律看,美國采用“上級責任原理”(the Doctrine of Respondeat Superior)和“同一視原理”(the Principle of Identification)來追究企業的刑事責任,(31)參見Kathleen F.Brickey. Rethinking Corporate Liability under the Model Penal Code.Rutgers Law Journal,Vol.19,Issue 3 (Spring 1988),pp.593-634.英國遵照“替代責任原理”(Vicarious Liability)來追究企業的刑事責任,大陸法系國家則從長期奉行自然人責任到承認企業具有獨立承擔刑事責任的模式。(32)參見盧建平、楊昕宇:《法人犯罪的刑事責任理論——英美法系與大陸法系的比較》,載《浙江學刊》2004年第3期。我國《刑法》第30、31條確立了“雙罰制”的企業犯罪歸責模式,既要對構成犯罪的企業處以罰金,又要對“直接責任的主管人員”和“其他責任人員”單獨處以刑罰,這樣的歸責方式存在著將企業犯罪降格為企業法定代表人的個人犯罪,以及脫離立法初衷與企業的實踐決策模式等諸多方面的問題。(33)參見黎宏:《企業合規不起訴改革的實體法障礙及其消除》,載《中國法學》2022年第3期。為走出這一困境,則需要根據“企業獨立意志理論”,將企業視為一個具有獨立法律人格的生命有機體,即獨立享有權利,履行義務,并承擔法律責任。只有在企業存在獨立犯罪的意思表示,或對內部員工的犯罪行為存在疏忽大意或過于自信的過失時,才能追究企業的刑事責任。(34)參見陳瑞華:《合規視野下的企業刑事責任問題》,載《環球法律評論》2020年第1期。在企業獨立意志理論之下,在判定企業獨立意志時,需要根據企業的結構、制度、宗旨,單位高級管理人員的決定乃至企業的具體政策和行為等客觀要素來推定是否為企業意志,(35)參見黎宏:《組織體刑事責任論及其應用》,載《法學研究》2020年第2期。這樣既肯定了企業合規附條件不起訴適用于企業與自然人的主體資格,同時區分了兩者的責任承擔方式,解決了“同罪不同罰”與“入罪標準不統一”等問題。例如,對于附條件不起訴適用主體所衍生出來的責任承擔方式,同樣遵循企業獨立意志理論,企業和自然人的責任承擔采用多種模式:首先,如果企業員工以企業名義、為單位利益并體現企業意志所實施的犯罪行為,則采用“雙罰制”。(36)正如有學者所言:“單位犯罪是單位與自然人犯罪的復合,既追究公司、企業單位的罪責,又追究法人組織體內自然人的罪責,兩種責任相配合,始能符合罪責原則與發揮刑法之預防作用”。參見姜濤:《企業刑事合規不起訴的實體法根據》,載《東方法學》2022年第3期。其次,如果企業員工實施了特定的犯罪行為,企業因為存在疏忽大意或過于自信的過失,而導致危害社會的犯罪結果發生,企業應當為其過失承擔相應的過失責任。再次,如果企業整體實施了犯罪行為,但無法確定企業員工誰為“直接責任人員”,此時按照“疑罪有利于被告原則”,只能單獨追究企業的責任。(37)參見陳瑞華:《企業合規基本理論》(第二版),法律出版社2021年版,第245頁。當然,如果企業內部高管、員工、第三方所實施的犯罪行為與企業獨立意志表達無關時,則必須將單位責任與企業內部高管、員工、第三方的刑事責任進行分割對待,以激勵企業積極適用附條件不起訴制度,從而建立企業合規體系。

此外,附條件不起訴適用主體是否應擴展至大型企業?從各地檢察機關的試點情況以及最高檢發布四批企業合規典型案例可見,現行合規考察案件適用對象以中小微企業為主。筆者認為,企業合規附條件不起訴適用主體不宜區分大中小企業,應平等、公開地適用于一切企業,原因主要有三個方面:首先,從企業獨立意志貫徹程度而言,一般情況下大型企業獨立意志程度高于中小型企業,小型企業多數情況下為家族企業,其企業的獨立意志表達依賴于企業負責人的意思表示,從這個意義上而言,大型企業進行附條件不起訴合規整改的必要性遠大于中小型企業。其次,從現實急需性而言,大企業與中小企業一樣,同樣渴望通過附條件不起訴獲得整改的機會,它們一旦被貼上“犯罪化”的標簽,企業將寸步難行,對失業率及社會造成的危害可想而知。再次,從應對國內外風險而言,隨著頂層設計逐步推進“一帶一路”戰略,越來越多的中國企業前往海外投資,也有愈來愈多的海外企業進駐中國發展,給予企業通過附條件不起訴建立合規體系與合規整改的機會,不僅有助于避免中國企業被國外“長臂管轄”,而且有助于營造良好營商環境和打造合規模范,吸引更多的外資企業到中國發展。

(二)起訴便宜主義下對適用案件類型的調整

我國的起訴制度以法定起訴主義為主,兼采起訴便宜主義,企業合規附條件不起訴背后的法理便是起訴便宜主義。起訴便宜主義強調對于具備起訴條件的嫌疑人,出于刑事政策或社會公共利益考量,由檢察機關作出不起訴決定,其核心要義在于檢察機關享有起訴裁量權。在企業合規附條件不起訴的適用試點中,有的檢察機關將附條件不起訴案件限定為十大類型犯罪,二十余種罪名,采用清單式列明了案件類型,將絕大數的單位犯罪排除在了適用范圍之外。顯然,這種做法背離了制度試點的初衷。

首先,按照起訴便宜主義的要求,附條件不起訴是對實施了犯罪行為而又不符合法定終止情形之一的,根據嫌疑人個人和企業犯罪等方面的整體情況,檢察機關認為不提起公訴更有利于國家和社會公共利益時,可自行決定不起訴,就此終止刑事訴訟。(38)參見左衛民、周長軍:《刑事訴訟的理念》(第三版),北京大學出版社2022年版,第83-84頁。此處起訴裁量權行使依據可以是刑事政策、被害人意愿或是訴訟經濟等,(39)參見[日]田口守一:《刑事訴訟法》(第五版),張凌、于秀峰譯,中國政法大學出版社2010年版,第123頁。但不能將本身能適用于嫌疑人的不起訴罪名,人為地縮小其適用范圍,這是違背起訴便宜主義內涵的。其次,我國刑法所規定單位犯罪本身并不是很多,單位犯罪僅有160多種,僅占全部罪名的三分之一,如果附條件不起訴推進中人為地縮小適用罪名范圍,勢必達不到企業自我監督、自我報告、自我披露和自我整改之目的。再次,我國未成年人附條件不起訴將案件范圍局限于《刑法》第四、五、六章所規定的輕微犯罪案件,即侵犯公民人身權利、民主權利罪和侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪這三類犯罪,據最高檢發布的《未成年人檢察工作白皮書(2021)》統計數據顯示:“2021年全國檢察機關共受理審查逮捕未成年犯罪嫌疑人55379人,其中,附條件不起訴19783人,附條件不起訴率僅為29.7%”。(40)參見《未成年人“四大檢察”綜合司法保護格局初步形成》,載《未成年人檢察工作白皮書(2021)》,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202206/t20220601_558766.shtml#1,2023年5月28日訪問。由于適用條件過于嚴苛,(41)參見何挺:《附條件不起訴制度實施狀況研究》,載《法學研究》2019年第6期;自正法:《附條件不起訴運作的實證考察與優化路徑》,載《理論探索》2020年第6期。導致本可以適用附條件不起訴的未成年人錯過了最佳的挽救時機。因此,企業合規附條件不起訴不應重蹈覆轍,僅將其適用案件范圍限于十幾種類型。

筆者認為,對于合規附條件不起訴適用不應限定案件范圍,只要企業涉嫌刑法規定的單位刑事案件,事實清楚,證據確實充分,涉罪企業愿意認罪認罰,接受或承諾合規整改的,即可作出附條件不起訴。同時,按照最高檢等多部門聯合頒行的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》第五條規定,以及實務部門試點經驗和學界的共識,企業合規附條件不起訴不宜適用單位刑事案件情形應明確為:(1)涉嫌危害國家安全、恐怖活動犯罪的。此處“危害國家安全犯罪案件”主要是《刑法》分則第一章規定的危害國家安全犯罪案件,以及危害國家安全的其他犯罪案件,而“恐怖活動犯罪案件”主要是刑法分則第二章規定的相關恐怖活動犯罪案件,以及恐怖活動組織、恐怖活動人員實施的殺人、爆炸、綁架等暴力犯罪案件。(42)參見喻海松:《刑事訴訟法修改與司法適用疑難解析》,北京大學出版社2021年版,第49頁。之所以對這類案件不適用附條件不起訴,是因為這類案件共同特點是危害性大,有的還組織嚴密、隱秘性強,嚴重危害國家主權,并具有嚴重的人身和社會危險性。(2)造成重大人員傷亡的。(43)參見李奮飛:《“單位刑事案件訴訟程序”立法建議條文設計與論證》,載《中國刑事法雜志》2022年第2期。此類案件因為造成的傷亡人員較多、面積較廣,社會危害性嚴重,輿情影響較大,貿然使用附條件不起訴恐將引起社會不穩定。(3)檢察機關認為不宜適用的其他案件。這是一個開放性的不宜適用情形,上級檢察機關可以根據案件情況、社會危害性、可整改性和可修復性來綜合權衡決定,此類案件對社會造成危害及嚴重程度應與前兩種情形相當,不得隨意擴大或縮小范圍,以免造成司法的不公。這樣既給予了企業合規整改的機會,又避免檢察機關的起訴裁量權被濫用。

(三)修復性司法理論下對適用對象的調整

修復性司法(Restorative Justice)理論的相對概念是報應性司法(Retributive Justice)理論,報應性司法強調對違法行為非難及其效果的刑罰,而修復性司法理論強調修復被犯罪破壞的社會關系。修復性司法理論視野下的企業合規附條件不起訴核心要素主要有企業、被害人、合規監管人、社區以及其他利害關系人,其對適用對象的直接規范在于考量是否具有可修復性及是否已經修復。對于企業和被害人而言,合規附條件不起訴具有修復性功能,能夠彌補被害人損失,化解當事人矛盾關系和企業關系;由于其具有附帶賠償被害人損失、修復被污染的環境、補繳稅款、上繳違法所得等處分措施,因此能夠修復因犯罪受損的各方利益。(44)參見何挺、楊林:《以附條件不起訴實現輕罪治理多元功能》,載《檢察日報》2021年12月第3版。該理論對企業和被害人等有六個方面的益處(45)參見陳曉明:《修復性司法的理論與實踐》,法律出版社2006年版,第12-15頁。:(1)對犯罪造成的損害而不是對違反法律給予更多的關注;(2)為被害人提供實質參與的機會;(3)將司法治理融入企業、融入社會;(4)要求企業及主要負責人承擔整改責任;(5)平衡各方利益,給予企業和被害人同等的關注;(6)憑借整改與修復,進行更廣泛意義的企業治理與司法改革,以實現被害人、企業、社區和合規監管人等各方利益的均衡化。

在企業合規附條件不起訴的單位刑事案件中,自然人適用刑期的范圍應如何考量?在試點的檢察院中,有的無明文規定,也有的規定原則上僅適用于可判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的案件,例外情形才能適用于可判處三年以上十年以下有期徒刑的案件。對此,有學者認為“可將適用案件范圍設置為直接責任人員可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件”,(46)參見歐陽本祺:《我國建立企業犯罪附條件不起訴制度的探討》,載《中國刑事法雜志》2020年第3期;李勇:《企業附條件不起訴的立法建議》,載《中國刑事法雜志》2021 年第2 期;肖沛權:《企業合規不起訴制度的實踐流變、價值及其構建》,載《山西大學學報(哲學社會科學版)》2021年第5期;李文華、呂帥:《附條件不起訴適用于企業合規案件之立法構想》,載《北京科技大學學報(社會科學版)》2022年第3期。也有學者認為“附條件不起訴可適用于犯罪事實復雜、情節嚴重的案件?！?47)參見胡珺、牟亦廷:《企業刑事合規不起訴適用機制改革及合規業務前瞻》,http://www.acla.org.cn/article/page/detailById/31459,2023年6月30日訪問。筆者認為自然人適用刑期可以適當提高,附條件不起訴可適用于可判處五年以下有期徒刑的,例外情形也可適用于可判處五年以上十年以下有期徒刑的,此處“判處”為宣告刑而非法定刑。這樣設置一方面出于對自然人和涉罪單位的人身危險性、社會危害性,以及認罪悔罪表現、被害人諒解、賠償被害人等情況的考慮;另一方面,需要檢察機關和合規監管人全面評估企業合規建立或整改的可能性以及犯罪危害行為的可修復性,以此決定這一刑期是否可適用附條件不起訴。

此外,對于合規附條件不起訴考驗期的設置,同樣要遵循修復性司法理論,考慮設置期間的可行性與可修復性,并賦予檢察機關一定的個案裁量空間。對此,有學者建議“考察期限設置2-5年比較合適”,(48)參見李玉華:《企業合規與刑事訴訟立法》,載《政法論壇》2022年第5期。有學者建議“設置不超過2年的監督和考察期”,(49)參見張遠煌等編:《企業合規全球考察》,北京大學出版社2021 年版,第257頁。也有學者建議“調整為1-4年比較適宜”,(50)參見楊宇冠:《企業合規與刑事訴訟法修改》,載《中國刑事法雜志》2021年第6期。還有學者建議“設置1-3年考驗期”。(51)參見李勇:《企業附條件不起訴的立法建議》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期;陳瑞華:《合規監管人的角色定位——以有效刑事合規整改為視角的分析》,載《比較法研究》2022年第3期;李奮飛:《“單位刑事案件訴訟程序”立法建議條文設計與論證》,載《中國刑事法雜志》2022年第2期。筆者認為考驗期的設置不宜過短,也不宜過長,考驗期過短太過倉促,起不到整改的目的,也看不到整改的效果,容易流于紙面;考驗期過長則不符合訴訟時效的規范,而且整改成本太高,企業可能無法承受繁重的負擔。因此,設置1-3年考驗期較為合適。同時,應并對大中小微企業設置不同的考驗期,中小微企業設置1-2年考驗期較為適宜,大型及超大型企業需要設置2-3年考驗期,檢察機關可以根據涉案企業規模、涉案罪名、社會危害性、可修復性程度、合規整改難易程度及其他因素,綜合權衡設定具體的考察期限。

結語

在企業生存困難的背景下,最高檢推進企業合規附條件不起訴試點改革,是檢察機關貫徹企業合規治理體系和治理能力現代化的重要體現,也是營造法治化營商環境的重要抓手。在企業合規領域,立法不能簡單采取“拿來主義”。正如德國學者托馬斯·魏根特所言:“中國立法不應該簡單地照搬照抄或者移植外國的法律甚至國際法標準。移植外國法律理念和解決方案的過程是復雜和艱巨的,它要求對理念的輸出國和輸入國的法律環境均保持敏感?！?52)[德]托馬斯·魏根特:《德國刑事程序法原理》,江溯等譯,中國法制出版社2021年版,第2頁。這也印證了地方試點是有必要的。一方面,附條件不起訴不僅具有“實體出罪”的價值,還具有“程序出罪”的功能以及正向激勵作用,將企業責任與員工個人責任進行分離,并給予企業進行合規建設或整改的機會,激發了企業及員工開展合規建設的內生性動力。另一方面,企業合規附條件不起訴試點中存在一定的問題,尤其是適用范圍,存在著適用對象類別偏差、范圍狹窄等局限,有必要從企業獨立意志理論、起訴便宜主義、修復性司法理論三個維度反思適用范圍,并適當加以調整,真正發揮制度地方試點的初衷。當然,筆者僅就企業合規附條件不起訴適用范圍的核心問題作出法理維度的反思,沒有對其合規監管人、監管模式及法律后果等進行探討,(53)參見自正法、張鵬飛:《論企業合規監管人勤勉盡責義務》,《甘肅社會科學》2023年第5期。需要實務界和理論界持續關注這些焦點問題,以期為立法文本提供有益的試點經驗,為民營企業健康發展營造良法善治的環境。