內外資企業商主體平等地位的立法思考

邱潤根

(南昌大學法學院，南昌 330031；華東政法大學，上海 200063)

內外資企業商主體平等地位的立法思考

邱潤根

(南昌大學法學院，南昌 330031；華東政法大學，上海 200063)

我國現階段規范商主體的法律是《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《中外合資經營企業法》、《外資企業法》、《中外合作經營企業法》等多部法律。對內資企業的規范是前三部法律，后三部法律規范外商投資企業。盡管《公司法》通過第218條也將外商投資企業納入了其規范范圍，但內外資企業商主體分別立法導致的眾多不協調仍會給內外資企業造成了一定程度的不平等地位。建立完善的市場經濟體制要求建立完善的市場，這呼喚內外資企業商主體法律的無縫對接。

商事主體;平等待遇;立法

一、我國商主體內外有別立法的原因

我國第一部商主體立法是1979年頒布的 《中外合資經營企業法》。1986年和1988年我國又頒布了《外資企業法》和《中外合作經營企業法》兩部外資法。這些法律的出臺很好地規范了外資在我國的經濟活動，同時也帶動了規范內資企業的商主體立法。在1993年，我國頒布了《公司法》，1997年和1999年又出臺了《合伙企業法》和《個人獨資企業法》。進入二十一世紀初，我國又先后對三部外資法律做了重大修改，其修改的目的在于凸現商主體符合市場的要求。到了2005年后，我國又對《公司法》和《合伙企業法》進行了重大修改，其原因同樣是因市場呼吁私法自治的商主體。我國商主體立法的演進呈現一個外資——內資——外資——內資的內外有別的立法模式，這種立法模式與我國經濟體制的改革漸進的大背景緊密聯系。

我國在改革開放前實行的是計劃經濟體制，一切統購統銷，大包大攬，市場無法形成。在1978年十一屆三中全會作出改革開放的戰略部署后，黨的任務轉移到了以經濟建設為中心，而經濟建設需要大量資金，因而引進外資成為那個時期的一個重要問題。外資的引進會突破人們根深蒂固的對計劃體制的認識，因而對于外資可能帶來的市場因素十分謹慎，為此1979年3月陳云提出“以計劃為主，以市場為輔”的經濟體制改革模式。在這一思想的指導下，我國率先頒布了《中外合資經營企業法》。這部法律的出臺很好地消除了外資對我國計劃政策易變的擔憂，外資引進問題得以解決。但是，外資引進只是我國經濟發展的補充力量，國家經濟計劃執行的主要力量還有賴于內資企業。顯然，這種計劃經濟為主強調的是內資企業更多地執行國家計劃，而市場為輔則是余留了外資的活動空間。對于外資而言，基于市場而生的外資企業商主體必須有法律上的保證，因此，我國第一部規范商主體的立法只是規范外資企業商主體就是必然?；谑袌鰹檩o所余留的外資活動空間使得這部法律只限于外資以中外合資的方式設立企業，并且中外合資也只限于能源開發、建筑材料工業、化學工業、冶金工業，機械制造工業、儀器儀表工業、海上石油開采設備的制造業，電子工業、計算機工業、通訊設備的制造業，輕工業、紡織工業、食品工業、醫藥和醫療器械工業、包裝工業，農業、牧業、養殖業，旅游和服務業等六大類行業。[1]到了1984年，黨的十二屆三中全會通過了《中共中央關于經濟體制改革的決定》，第一次明確提出了“有計劃商品經濟理論”。這一經濟體制的調整導致我國在1986年頒布了《外資企業法》。這部法律出臺的目的是鼓勵外資以獨資的方式來發展我國的商品經濟，滿足人們日益增長的物質需要。這部法律與前一部法律一樣，也是用于規范外資企業商主體，只是這一外資企業商主體的設立方式是獨資。1987年10月黨的十三大提出“社會主義有計劃商品經濟的體制應該是計劃與市場內在統一的體制”后，國家對于外資的引導開始越來越重視市場的力量了。1988年為了規范我國廣東、福建地區出現的大量合作企業投資方式頒布了《中外合作經營企業法》。至此，三部規范不同設立方式的外資企業商主體法律的出臺正式形成了中國的外資法律體系。由于這三部外資企業商主體法律所帶來的市場作用，我國經濟體制改革目標在1992年黨的十四大調整為社會主義市場經濟體制。在這種經濟體制重大轉軌后，我國開始了規范內資企業商主體立法。1993年頒布了《公司法》，正式確立了內資企業的市場商主體地位?？紤]到商主體的多樣性是良性市場之必須，我國在1997年和1999年頒布了《合伙企業法》和《個人獨資企業法》。盡管《公司法》第218條規定有意將外資企業商主體納入其規范范圍，但外資法中的規定優先適用。而合伙企業法和個人獨資企業法卻只是規范內資企業。這樣，內外有別的商主體立法模式正式形成?？疾煨纬蛇@種內外有別的商主體立法模式的背景可以看出，我們先有外資企業商主體立法后有內資企業商主體立法的緣由是我國經濟體制改革是漸進的，其做法是“先試點后推進”。這種試點就是對實行“市場化”的試點。市場化的試點對外資有巨大的吸引力，因此，我國商主體立法首先就從對外資企業商主體立法開始。在外資企業商主體所形成的市場逐步成熟后，我國再將內資企業引進市場，為此開始了將內資企業改制為公司性質的現代企業制度，即對內資企業商主體進行立法。這種“先試點后推進”的做法其結果就是內外資企業商主體立法的不同步。盡管這種不同步在2005年新公司法出臺后大有改觀，[2]但目前內外資企業商主體分別立法模式的存在還是使得內外資企業享有一定程度的不公平待遇，這與完善市場要求有著現實差距。

二、我國商主體內外有別立法的現實尷尬

我國建立的內外有別的商主體立法在我國穩步推進經濟體制改革過程中作用巨大，畢竟我國的改革推進很大程度上靠的是外資所形成的外力作用，而這種外力最初就是來自外資所形成的市場。這一市場的良好作用力使得我國的經濟體制全面調整，并將其導入內資企業，進而形成真正意義的市場經濟。但在目前日益完善的市場經濟中，這種內外有別的商主體立法模式造成了內外資企業不平等地位的現實尷尬。這種尷尬源于內外資企業商主體法律間的差異。

（一）注冊資本方面的不協調

首先，外資法中的中外合資要求按照合同規定的期限繳清各自的出資額，[3]中外合作要求依照法律法規的規定和合作企業合同的約定如期履行繳足投資和提供合作條件，[4]外商獨資的首期比例為百分之十五，[5]而公司法規定了百分之二十的首期出資比例。外資立法中規定的外商投資企業通常都是有限責任公司，依照《公司法》第218條的規定“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定”，那么，以上三種企業形態的外商投資企業是依照公司法遵守百分之二十的規定，抑或依照另有規定遵守外資法？如果依照公司法，那么外資法的規定等于虛設，完全可以公司法取代。如果依照外資法，那么同為市場主體的有限責任公司的待遇是不公平的。還有，兩外方合資設立的有限責任公司的外商獨資企業是否就只要遵守首期百分之十五的規定，而不用遵守百分之二十的規定？如果這樣，當前的外商獨資企業占外商投資企業的比例高達近百分之七十，[6]他們都可以饒過公司法第218條。這會造成很嚴重的內外資企業不平等。這一不平等折射出商事主體統一立法的迫切性。

其次，外資法中的注冊資本需要經過批準才能減少或增加，而公司法則允許通過股東決議減少和增加。[7]在這里，外商投資設立的有限責任公司同樣面臨著適用公司法第218條的情況。如果外資設立的有限責任公司通過股東決議的減資和增資要得到審批部門的批準，那么這對于引進外資沒有什么好處。因為同樣是有限責任公司，內資設立的公司只須股東會的決議，而外資設立的公司卻需要批準，這造成了內外資企業的現實不公平待遇。但如果只適用公司法，允許外資企業的減資和增資通過股東決議進行，那么外資法的這些條款完全可以被公司法吸收。因此，不管從哪個角度來說，外資法的這些規定實際意義不大，應當刪除。

第三，外資法對于資本的轉讓有嚴格限制，而公司法則寬松的多。作為有限責任公司的外資企業如何適用公司法第218條？如果適用公司法中所謂的另有規定，那么這種嚴格限制轉讓的行為不僅約束合資、合作的外方，其實也約束了合資、合作的中方，這導致的后果就是合資、合作的中方會因其合資、合作的原因而與其他作為公司股東的中方投資者享有不平等待遇。如果可以適用公司法，那么這些條款的存在也就沒有意義，因而內外商主體規定的不統一急需解決。

（二）公司組織方面的不統一

外資法規定的合資企業、合作企業只能是有限責任公司，外商獨資企業可以是有限責任公司或經批準的其他責任形式。[9]公司法規定的企業形態有有限責任公司、股份有限公司，合伙企業法規定了有限合伙和普通合伙。如果嚴格依照法律，這是否意味著外商如果以合資、合作的方式就不能組建股份有限公司或合伙企業？而外商獨資則可以組建股份有限公司或合伙企業？如果公司法第218條的規定為中外合資、合作設立股份有限公司開出了口子，那么中外合資、中外合作的法律規定就形同虛設。如果第218條的規定并不是針對中外合資、合作而言的話，那么現實中出現的外資的上市公司并購就沒有依據。因此，這一方面的法律統一也同樣急需解決。

另外，關于董事會的召開，中外合資經營企業法只規定了董事會不能主持會議的情形，而公司法卻規定了不能主持和不主持董事會的兩種情形。[10]如果出現了中外合資經營企業中董事會不主持會議的情形怎么辦？如何適用公司法第218條中的“有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定”？這種另有規定是指兩法條款本身之間的替代？還是指兩法都有規定但內容有不同的情況下的部分替換？即中外合資法提到的“不能主持”的一種情形的規定完全替代公司法中提到的“不能支持和不主持”兩種情形？還是中外合資法中的“不能主持”替換公司法中的“不能主持”這一情形？如果是前者，那么合資企業的董事會在“不主持”召開董事會的情況下就沒有法律規定約束。如果是后者，那么合資企業的董事會在“不主持”召開董事會時可由公司法加以約束。這個問題涉及股東的訴權問題，需要在法律上加以明確規定予以統一。

（三）財務方面的不一致

外資法中的中外合資企業的稅后分配提取的儲備基金比例由董事會決定，外資企業是法定百分之十的儲備基金，公司法是法定百分之十的法定公積金。[11]這意味著同是有限責任公司，但對財務的要求是不相同的。如果公司法第218條的規定認可這種不一致是外資法的另有規定，那么這實際上給中外合資的有限責任公司創設了一條饒過公司法的綠色通道，他們完全可以不考慮公司法的這一法定規定，制造了相同市場主體的不公平待遇。

（四）合作企業財產歸屬的沖突

《中外合作經營企業法》第2條規定：“中外合作者舉辦合作企業，應當依照本法的規定，在合作企業合同中約定投資或者合作條件、收益或者產品的分配、風險和虧損的分擔、經營管理的方式和合作企業終止時財產的歸屬等事項。合作企業符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格?！痹谶@種規定下，如果一合作方（尤其是中方）設定了保底收益是否有效？合作合同可否設定一方超出其合作條件的責任承擔？如果依據合作企業法的實施細則[12]可以，而依據公司法則不可以，沖突由此產生。這樣會導致同是外資，但其責任（如合作企業中的約定優先的規定）可以通過法律的沖突而減損，進而造成市場主體的待遇不公平。

內外資企業商主體眾多差異的法律規定會造成同一市場主體遭受不平等待遇的現實尷尬，而建立完善市場所要求的根基恰是市場商主體的平等地位，這種平等地位要求在商主體的法律層面應予以統一呼應。

三、完善我國內外資企業商主體平等地位的立法思考

既然我國內外資企業商主體分別立法事出有因，并且這種分別立法模式對于建立社會主義市場經濟體制作用巨大，但在建立完善的市場經濟體制條件下，市場商主體的平等地位才是根本，只有內外資企業商主體統一立法才能真正地解決目前商主體的現實不平等。但如何做到統一立法？筆者認為，首先市場商主體的平等地位是統一市場中的機會平等。而其前提就是資本組建商主體的機會平等，這要求任何資本在進入統一市場后，可以自由根據自身的風險偏好組建商主體，而這正是商主體立法的重要內容。在市場中，商主體不外乎是商個人、商合伙、商法人三種類型，這三種類型又和有限責任、無限責任組合成我們現在法律中的個人獨資企業、一人公司、普通合伙、有限合伙、有限責任公司和股份有限公司等六種企業形態。因為法律中不允許無限責任公司，因此無限責任只限于個人獨資企業和普通合伙企業，其他都是人數規模不同的有限責任的企業形態。既然完善市場對資本提出的要求是基于資本的大小、風險的偏好自由組建商主體，那么現行的分別立法模式就不符合這一要求，因為在分別立法模式下，內外資有別是基于設立商主體的方式不同而為的，因而沒有提供真正意義上的組建商主體的機會平等。同時，分析這種內外有別的立法模式下的法律條款可以看出，目前外資法律中的企業設立、組織形式與注冊資本、出資方式、董事會與經營管理機構、財務會計、解散清算等規定基本上也都在公司法中出現。其規定內容要么與現在的公司法內容相同，要么就出現上面所涉及的不協調，而這種不協調的規定其實存在也沒有什么實際意義，只可能會徒增產生糾紛的機會，因此，有必要將三資法中的上述全部規定并入公司法。至于外資法中的稅務、外匯管理、進出口、工會等規定則完全可以并入稅法、外匯管理法、海關法、工會法等進行調整，因為這些都是有關商行為的規定，不宜出現在商主體法律中。從現實的情況來看，合資、合作還是獨資作為設立公司的選擇方式對外資的導向性不大，商務部2007年的統計數據表明，進入中國的外商近百分七十是獨資方式設立的有限責任公司，合資設立的有限責任公司占百分之十八，而合作設立只占百分之一點七，并且也是有限責任公司的形式。[13]既然近百分之九十都是以公司的形式設立，那么三資法完全可以公司法取代。還有現在出現的外資并購境內上市公司，并購在批準后更名為中外合資企業，但其性質是股份有限公司。這實際上也突破了外資法對中外合資企業是有限責任公司的法律定位。這種現象越來越多，成為引進外資的重要方式，因此有必要將外資設立公司的方式完全并入公司法。

其次，至于外資能否設立合伙問題，我們現在新修訂的合伙企業法并沒有限制，有限合伙已經給外資以合伙的方式設立合伙企業打開了方便之門，因而外資設立合伙企業應該在法律上沒有障礙。因此，雖然外資法中完全沒有關于設立合伙企業的商主體的規定，但依據中國法律設立合伙企業是可以的，其實中外合作企業依據合作合同設立企業其性質也類似于合伙。當然，在外資進入合伙企業后是否要冠以中外合伙的字樣有待進一步研究。

第三，外資進入中國后的單個外資的出資設立商主體的問題也已經解決。盡管我國個人獨資企業法只允許國內自然人設立獨資企業，但公司法中已經允許一人有限公司的設立，因此，外資個體的設立商主體的問題也得到了解決。

從上述分析可知，外資進入中國后，實際上是可以依據中國的《公司法》和《合伙企業法》設立一人公司、有限合伙、有限責任公司、股份有限公司等各種有限責任的企業形態。廢除三資企業法將其商主體立法內容完全遵照公司法沒有任何不合理之處，反而有利于形成真正意義上的內外資企業商主體的平等地位。至于三資法廢除之后是否要制定一部統一的外資法？答案當然是肯定的，因為外資設立商主體的前提在于外資的進入，這需要統一外資法加以規定，具體如何立法，這不是本文所要探討的問題。

當然，在三資企業法被并入公司法后，我國是否再需要將公司法、合伙企業法、個人獨資企業法進行商主體的統一立法，制定統一的商事通則？針對這一問題，商法學界目前正在著手進行研究。

[1]1979年中外合資經營企業法(第3條)[N].

[2]新公司法意味著外資企業可以設立股份有限公司，新合伙企業法意味著外資可以有限責任的形式進入合伙企業形態,新的破產法也適用于外資企業.

[3]中外合資經營企業法(28條)[N].

[4]中外合作經營企業法(第9條)[N].

[5]外資企業法(第9條)[N].1995年修訂的外資法實施細則(第30條).

[6]http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/wztj/lntjsj/wstzsj/2007nzgwztj/t20081110_99070.htm.

[7]中外合資企業經營法實施條例(第19條)、中外合作經營企業法實施細則（第16條）、公司法（第178條、第179條）.

[8]中外合資經營企業法（第4條）、外資企業法實施細則（第22條）、中外合作經營企業法（10條）、公司法（第72條）股份有限公司的轉讓更加方便.

[9]中外合資經營企業法實施條例（第16條）、外資企業法實施細則（第18條）.

[10]中外合資經營企業法實施條例（第32條）、公司法（第41條）.

[11]中外合資經營企業法實施條例（第76條）、外資企業法實施細則（第58條）、公司法（第167條）.

[12]中外合作經營企業法實施細則(第14條).

[13]http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/wztj/lntjsj/wstzsj/2007nzgwztj/t20081110_99070.htm.

文獻標識碼：A 文章編號：1002-7408（2010）01-0075-03

2009年教育部規劃基金《中國證券市場國際化的法律制度研究》（09YJA820035）的階段性研究成果。

邱潤根（1968-）,江西新余人，南昌大學法學院副教授，碩士生導師，華東政法大學經濟法博士研究生，研究方向：國際經濟法和商法。

[責任編輯:黎 峰]