對清末法律移植的思考與借鑒

楊曉莉

（西北大學 中國思想文化研究所，西安710069）

對清末法律移植的思考與借鑒

楊曉莉

（西北大學 中國思想文化研究所，西安710069）

20世紀初，晚清政府推行修律改革，法律移植是清末修律改革的重要內容。這場法律移植活動是一次有益的實踐，它使中國傳統的法律制度發生了歷史性的變革。而這一時期法律思想界在引進西方法律以及法學思想方面的努力，為以后中華民國時期的立法起到了準備作用，亦為現今我國法律移植提供了現代借鑒。

清政府；法律移植；法律借鑒

19世紀中葉，西方列強的堅船利炮打開了清政府閉關鎖國的大門，開始了中國近代社會的歷史。在中國傳統封建文化與西方資本主義法律文化的猛烈碰撞下，清政府為了挽救岌岌可危的腐朽統治，被迫于1902年下詔變法。1902-1911年間，清政府在風雨飄搖中進行了修律活動。這是自李悝、商鞅變法以來，封建統治者進行的又一次重要的法律變革，被普遍認為是中國法律現代化的開端。這一法律改革從內容到形式均以西方法律制度為模仿和借鑒的對象，實質上是一次全面輸入西方近代法律文化的法律移植。

法律移植是指一個國家或地區將其他國家或地區的法律體系（或內容或形式或理論）吸收到自己的法律體系之中，并予以貫徹實行的活動。[1]中國近代面臨的問題主要有兩個方面，一是如何對待西方文化的涌入，二是如何改造傳統文化。反映在思想與學術的爭論上，無外乎有三種觀點：一是將西方學說視為洪水猛獸，固守傳統，欲以“孔孟之道”抵御西方的浸透，甚至拯救世界。二是崇尚西學，并以為中國傳統之學是中國社會發展的阻力，認為中國若要自立于世界之林，就必須效法西方，拋棄傳統。三是認為中西之學各有所長，可以互為補充完善。今天我們反觀近代百余年的發展，很容易接受第三種觀點。但是，在百余年前的歷史氛圍中，無論是從理論上還是在現實中，人們更容易傾向第二種觀點。首先，在面臨亙古未有的亡國亡族的危機中，以救亡圖存為己任的仁人志士不具備西方啟蒙思想家那樣的條件——從容面對自己的傳統，從容挖掘古代文化中的精華以更新傳統。時不我待的變革，唯有從實力強大的西方“拿來”。其次，近代西方的殖民炮火使被殖民國家和地區既無機會也無權力選擇自己的道路?，F實中的變革也唯有效法西方的模式。雖然傳統依然憑借著強大的慣性影響著現實中的變革，但是企圖擺脫傳統的變革也確實將傳統割裂得支離破碎。[2]

清廷于1902年5月13日正式任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，主持修訂清朝的現行法律。當時中國大力引進外國先進的司法方面的法典和論著，并以之為改造中國傳統法律的藍本。修訂法律館曾翻譯了十余個國家的數十種法典和法學著作，包括刑法學、法理學、憲法學、訴訟法和司法機構組織方面的等等。同時，中國法學界也開始致力于將外國訴訟法和司法機構組織的著作引進國內的工作。據統計，短短幾年內，中國翻譯法學、法規、法律著作達三百多種。在外國法典、法學著作大量進入中國的同時，一大批蘊含著近代西方資產階級法律的專門用語和司法制度也開始移植進入中國，除了這些術語以外，清末還引進了新的罪名和外國司法制度與原則。這些外國的司法制度與原則成為中國法學界構建中國近代司法制度的基礎。

一、清末法律移植選擇大陸法系模式的原因分析

歷史證明，清末法律移植主要是以移植大陸法系尤其是德國法為主。而清末選擇和繼受大陸法系的法典化模式其實并不是一種偶然或者巧合，它是由中國深厚的傳統觀念、文化背景、當時的民族境遇、日本富強的影響，以及法典法和判例法的特點等等諸多因素共同決定的。

1.大陸法系國家的一些社會情況與傳統的中國具有相似性。大陸法系國家奉行國家主義，由國家壟斷立法權。而中國自古便形成了專制的中央集權主義，朝廷握有最高的立法權。而且中國具有代表性的法典都是國家編纂的成文法典，直到晚清修律仍以編纂法典為要務。同時大陸法系國家德國、日本的政體與中國也近似。日本在實行立憲時的情形和晚清時期的情形相似，而且日本的法律與我國的法律有深刻的淵源，這種淵源并不因為日本學習西方而失去。此外，在晚清政府看來，以德國法為主的大陸法系是中華法系進化的結果，學習借鑒大陸法系是對中華法系的回歸，并不違反祖宗之法不可變的祖訓。

2.大陸法系國家與中國都具有法典化的傳統。大陸法系主張立法的一元化，通過制定成文法，滿足社會和政府的需要。而中國古代一直也是以制定統一的成文法為中央集權的象征，重視成文法是中國古代法律發展史的一個傳統，正是這個傳統為中國近代法制建設以大陸法系作為參照提供了歷史基礎。

3.近代中國缺少適應英美法系的司法官隊伍。英美法系以判例為主干，可供移植的成文法典比較少，而且司法官在學習期間就是接受案例教學法，從事司法工作以后，援引案例斷案是基本的審判方式，這就要求司法官要有良好的素質和經驗。中國古代雖然有律學博士和明法科，但是這種法律教育完全是封建性的，而且到明清時期呈現出衰落之勢。盡管晚清時期，中央和地方建立了近代法律學堂，但在短時間內不可能培養出能夠自如運用判例法的高素質的司法官。因此，移植大陸法系更具有可行性。[3]

4.日本等國家移植大陸法系的成功范例對晚清政府具有啟迪作用。在晚清修律之前，歐亞已經有不少國家成功引進大陸法系的范例。如歐洲的奧地利、亞洲的日本。日本、奧地利等國家取法大陸法系之后的軍力強盛，對于在軍事上屢次失敗的晚清政府來說，無疑是最具有誘惑力的。尤其是日本明治維新的成功，給中國以很大的啟迪。

5.出國考察政治的大臣對大陸法系的極度推崇。自光緒三十一年（1905）六月載澤等五大臣出洋考察各國政治概況后，他們就明確推崇大陸法系，而對英美法系表示難以效仿或有待抉擇。尤其是對日本考察之后，他們對日本的政體大加稱贊，認為日本強大的原因之一就是取法歐洲，改良律法。在五大臣考察西洋政治的基礎上，清廷“擇善而從”，出于保存封建君權和“欽定宸斷”的舊政體的目的，作出了“遠法德國，近采日本”的決定。

二、清末法律移植的特點

清末法律移植以取法日、德等大陸法系為主，追隨世界最新法規之潮流，主要呈現出以下特點：

1.清末法律移植主要是立法移植。關于法律移植的途徑，有兩種：一是立法移植，二是司法移植。前者是國家最高權力機關直接通過立法程序確認引進的外國法為本國法律；后者是指國家的司法機關在適用法律時直接援引外國的法理，對具體案件進行解釋，形成對特定具體問題的判例。從移植西方法律的方式來看，清末法律移植主要采取的是立法移植。[4]在政治制度的立法方面，以日本憲政為依歸，清政府于1908年制定了《欽定憲法大綱》，1908年、1909年又先后頒行了 《資政院院章》和 《咨議局章程》，仿照 《日本民法典》和 《德國民法典》于1911年完成了 《大清民律草案》。光緒二十九年，仿照日本法和英國法頒行了 《公司律》，還頒行了 《破產律》、 《商標注冊試辦章程》、 《大清銀行則規》、 《商會簡明章程》等一系列法規。在刑事立法方面，頒行了 《大清現行刑律》、 《大清新刑律》，真正全面體現了西方近代刑事古典學派和刑事近代學派的法學思想，成為中國傳統封建法律向近代資本主義法律轉型的標志。相對于立法移植，清末在法理移植和司法移植方面呈現出不足。

2.清末法律移植在內容上具有先進性、超前性和民族性。這種先進性、超前性主要體現于民商法中。傳統的中國在自然經濟條件下，中國人的法律觀念尚未從義務本位演變為權利本位，而 《大清民律草案》已在對德、日、瑞士民法典兼容并蓄的基礎上，跨越了以個人權利為本位的臺階，吸收了私法社會化的成果，可見其超前性。[5]雖然這種超前性被指責為與社會及中國現實脫節，但起到了很好的“法教”作用，啟迪了人們的法律意識、權利意識。況且在當時的中國，人們很難看清究竟是法律脫離了實際，還是實際滯后于潮流。[6]民族性體現為對中國傳統法律文化的保留。如對傳統法律概念的保留和對于傳統法律規范的保留。西方的法律制度之所以能夠被接受，是因為清廷傳統觀念已發生了某種動搖,但這并不是說當時的人們已從傳統的束縛中徹底解脫出來。即便今天的人們也同樣做不到,中國傳統文化之于中國人如影隨形。在清末的法律移植中，傳統觀念、傳統法律、傳統習慣依然發揮著作用。[4]

3.清末法律移植受政治因素影響頗深。對于中國這樣一個需要通過外來法構筑近代法律體系的國家來說，政治因素對于法律移植是至關重要的。西方文明的滲透，使清政府一元化高度集權的政治體制面臨著前所未有的危機。強烈的權力意識和頑固不化的惰性，使清政府固守“祖宗之法”，政治權力是維護其專制統治的有效工具。清政府出于自存自救的愿望，宣布“變法”，由此引發清末法律移植。維護統治，再現輝煌，成為清政府啟動法律移植的基本出發點。然而，法律移植本身意味著“獨斷乾綱”的君主權力的削弱，為此朝廷采取種種辦法拖延法律改革的進行，阻撓法律近代化的真正實現。這樣一種政治權力模式，直接影響了清末法律移植的成效。[7]542移植憲政體制是法律移植的一部分，其移植是否成功直接影響其他部門法的移植成效。然而，清政府并沒有頒行憲法，也沒有實行政體意義上的憲政體制的運轉。 《欽定憲法大綱》和 《重大信條十九條》頒布的根本目的是維護既存的統治秩序，其實質是與憲政制度精神背道而馳的，真正的憲政體制沒有確立。清廷既想通過法律移植擺脫危機，又想維護既得利益和統治秩序的矛盾心理，貫穿了整個法律移植的過程。清廷對于法律移植過多的政治考慮，致使法律移植舉步維艱，困難重重。[7]261

三、對清末法律移植的思考與借鑒

1.對清末法律移植的思考。從歷史的觀點看，法制改革在特定時期常常是一個民族關于沖突和憂患的規范性表達，也是這個民族的人們的特定希冀和愿望的反映。清末立法者們在中國內憂外患的境遇下，吸收和借鑒外來法，致力于實現中國法律的近代化，并使法律移植時期制定的部分法典成為后來政權的立法基礎，使激烈的中西法律文化在對抗中誕生的清末法律文化得以新生，其意義是不可低估的。但是也有一些事需要我們引以為戒。

其一，清末修律時，許多中國人對于西方的了解還是很朦朧和帶有深厚的感情色彩的，他們極端地美化西方各國的法律制度，過于樂觀和理想化地估計了法典編纂有可能達到的結果。這表現為，以大陸法系法典為范本和榜樣迅速進行中國本土的法典編纂，并且在很大程度上照抄和移植國外法典的內容，卻忽視了中國社會對異質法律文化的承受能力和消融能力。它雖然表達了人們的一種良好愿望，卻不是在經過長期的理性思考之后所做出的成熟選擇和決定。法制建設不是一項想當然和一蹴而就的事業，它需要經過長期的醞釀準備，需要具備一系列成熟的社會外部條件和法律自身條件方可進行，速成求快的心理是極其有害的。而且，移植外國的法律制度是一項復雜的社會工程，輸入國并不是消極被動地全盤接受，它應按照自己的現實需要加以選擇，根據自己的實際可能加以繼受和消融。[8]

其二，一個社會的法律制度應與社會的整體發展狀況同步，它的價值也只有在與其他社會因素相互呼應和相互協調中才能充分顯現?？疾烨迥┓梢浦怖^受西方的法制改革運動，我們發現那個時代的人們總是試圖僅以立法的力量來推動社會的全面進步，以法典的編纂來實現對社會秩序的重構和設計，而沒有或很少意識到社會的變革和進步是一項綜合性的工程，從而忽視了法律實施、法律教育、法學研究、公眾法律意識等配套因素的自我完善和同步發展。這樣做的結果是，新的立法難以獲得司法界、法學界的法律職業者們的普遍支持和社會民眾的廣泛認同，它將逐漸喪失在該社會存活和運行的基礎，最后被人們拋棄或懸擱起來并迅速遺忘。[8]

2.清末法律移植對現代的借鑒。事實上，只要不同國家和地區之間存在政治、經濟、文化、自然條件等方面的差異，相互之間就一定有交流和借鑒。法律移植通常為一種政治力量所推動，立法者也總是希望在維持社會穩定的前提之下，通過法律移植達到促進社會發展的目的。但是，正如吳玉章先生所言：“法律移植問題不完全是或主要不是一個實證問題，在回答要不要法律移植時必須首先明確一個根本的出發點，就是我國社會的根本需要?！?/p>

法律移植首先要符合經濟發展規律。移植先進國家法律的關鍵是移植的法律要符合被移植國家經濟的發展規律。法律改革歸根到底，取決于經濟基礎的必然要求。清末修律時，中國的資本主義經濟剛剛萌芽，當時法律改革的許多原則不可避免的與自給自足的自然經濟中的儒家文化相沖突。因此會削弱法律移植的效果。[4]當今的中國在經濟、社會和文化上已經和西方國家有著很大程度上的一致性，這成為我們成功借鑒西方法律的前提和基礎。所以我們應該拓寬視野、吸取西方先進國家法律中的進步因素，為我所用，為我國的法制建設提供資源。

從中國近現代法律發展史看，在清末修律之后的一百多年，中國不斷向國外先進法律國家學習，大量地參考和借鑒外國的法律和制度、國際通行慣例和國際公約。正是這種法律移植促進了法律自身的發展，也促進了文明的融合和全球化進程的腳步。在全球化浪潮席卷各國的今天，任何一個國家都不能將自己孤立起來，法律移植不僅可行，而且顯得尤為重要。[9]221改革開放之后，中國加大了法律移植的速度，而且法律移植的范圍也越來越廣泛，不僅移植大陸法系，還引進了不少英美法系的特色，在一定程度上順應了國際潮流。

法律移植應立足于本國實際，積極引進、吸收外國法。清政府沒有深入考察中國國情，沒有深入研究中西文化融合的程度，在短期內倉促、被動地進行清末法律改革，充滿了急功近利的色彩。[4]成功的范例表明，自由放眼世界，積極主動地吸收移植外國法，進行符合歷史發展潮流、符合國情需要的法制改革，社會才能發展，國家才能進步。[10]在法律移植中，不能忽視我們與西方國家之間存在的差異，中國所特有的某些問題不能借助于西方法律獲得解決；而法律的“本土性”特點也告訴我們，西方的法律并不具有完全的普適性，我們應當充分重視“本土資源”。我們在移植外來法律文明的過程中，在多種法律價值觀念的碰撞和融合中，必須重視本土法律資源的作用，彰顯本土優秀法律文化的民族本色，重視移植法的本土化。

法律移植與本土化是密不可分的。法的本土化是法律移植本土運動的過程，是決定法律移植成功的關鍵環節，是法律移植實現其自身目標的價值預期。如果沒有本土化，移植進來的法律就沒有生命力，不能發揮作用。因為任何一種法律制度在其形成發展的過程中，都必然要受本地政治、經濟、文化等因素的影響，所以在移植該法律制度的同時，必須要促進本地法對所移植法律制度的吸收同化，將所移植的法律經過合理的處理與嫁接使其能真正滲入到移植國國民的血液當中，從而使所移植的法律成為本地法的一個有機組成部分。[9]253

我國由于歷史的原因，可供利用的法律本土資源尚不足以支撐一個符合現代精神、適應現代社會需求的法律體系。因此，借鑒西方發達國家的法律成為中國法治建設必要的組成部分。中國的法學界也應該更多地思考如何借鑒移植外國法律制度中的有益部分、在涵蓋國際社會的普遍實踐的同時又可以能動的將其所移植的法律本土化，從而走出一條既與世界法律文明相溝通，又具有本土特色的中國法制現代化的道路。

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D929.49

A

1002-7408（2010）01-0111-03

楊曉莉（1977－），女，山東臨邑人，西北大學中國思想文化研究所2007級博士研究生，從事中國近現代思想文化研究。

［責任編輯：張亞茹］