刑事訴訟法再修改的困境及出路

馬娟娟

(陜西警官職業學院法律系，西安710043)

刑事訴訟法再修改的困境及出路

馬娟娟

(陜西警官職業學院法律系，西安710043)

對于現行刑事訴訟法再修改的呼聲已有時日，然而新法至今尚未出臺。究其原因，主要是因為我國在刑事訴訟法的再修改中，未能解決觀念層面上的諸多問題。刑事訴訟法的再修改面臨著應然與實然、權利與權力以及國際資源整合與本土化之間的艱難抉擇。

刑事訴訟法；修改；困境;出路

2003年伊始，再次修改刑事訴訟法已被列入我國立法規劃。然而，由于多種原因，立法進程波折不斷。時至今日，仍難獲正果。其間，刑事訴訟法學者進行多角度觀察、調研，并提出專家建議稿、律師建議稿等多種立法意見。這些都為刑事訴訟法的再修改構架了橋梁。盡管如此，刑事訴訟法修正案仍“猶抱琵琶半遮面”難以出臺，原因何在？本文試從五個方面入手，具體分析刑事訴訟法再修改遭遇的觀念層面上的阻力。

一、應然與實然的艱難抉擇

任何一次法律的修改，都會遇到各種利益的沖突，在沖突面前必須進行抉擇。刑事訴訟法再修改也同樣面臨著這樣的矛盾和沖突，即刑事訴訟法的修改從理論上應達到什么高度，以及修改后在實踐中能夠獲得何種效果？如何在應然與實然之間進行理性的抉擇，成為刑事訴訟法再修改需要迫切解決的首要問題。

首先，在應然與實然問題上，學界和實務界意見不一，爭執很大。在我國法治從傳統向現代邁進進程中，學界主張刑事訴訟法的修改必須有一定的超前性，不能拘泥于當前的條件和形勢。只有超前的法律才能符合科學發展觀，才能使法律傳統在穩定中求得發展，法律秩序在發展中求得穩定，真正實現法治現代化。學界認為在應然問題上研究不夠，實然情況也將難如人愿。再修改必須反映期待，否則將很快滯后。

而實務界則強調立法應立足于司法實踐對訴訟制度的合理化需求，認為學界不了解中國國情，對實然問題認識不夠，對再修改抱有不切實際的期待。其提出的一些應然主張在當前階段難以達到，或者會造成懲罰犯罪不力。我國“司法一體化”的傳統司法體制結構、以警權為主導維系社會運作的架構、司法機關獨立行使職權以及法院的中立性的保障不力、公檢法分工負責、互相配合、互相制約原則的貫徹等因素，對司法體制性變革以及相應程序的現代化改造造成了一定障礙，使得某些超前性的立法缺乏其存在和運行的基礎和條件。

那么究竟什么樣的立法能在實踐中有效實施？如何把立法同實踐經驗結合起來，并更好的指導實踐？再修改中，我們必須立足于實然并充分考慮應然，在立法理想與實踐現實中尋求最佳結合點。要做到這一點，難度很大。

其次，解決應然與實然問題，必須處理好立法與執行機制之間的協調問題。法律的生命不僅僅在于制定更在于執行，通過完善的執行機制使立法規范真正從紙面走入司法實踐，增強法律的可操作性。法條上寫的與實踐中做的如果存在明顯差別，有法不依、執法不嚴，甚至公開違法，這將嚴重損害法律的權威性。1996年修訂的刑事訴訟法就是明顯的例證，其中很多的修改條款都沒有真正被落實，甚至被架空。比如法律條文中明令禁止刑訊逼供，司法機關也一直致力于解決此現象。但是在實踐中，刑訊逼供現象屢禁不止，其關鍵原因就在于法律的規定缺乏一種執行保障機制。我們必須通過一種執行保障機制來保障審訊在合法的環境下運行，對偵查人員的執法活動進行有效的監督，對違法行為進行有效的制裁。在貫徹訴訟理念的同時，必須關注實際操作層面的問題，增強訴訟制度的可操作性。

基于此，學界提出設立非法證據排除規則、訊問時采取錄音錄像制度、取消刑訴法第93條、確立“不得強迫自證其罪原則”等，來保障審訊的合法性。但是，實務界提出地方經濟發展不平衡，辦案經費不足，偵查能力低等制約因素，認為從立法上確認上述規則、制度不現實。尤其是，堅決反對廢除刑事訴訟法第93條，認為這將直接影響到打擊犯罪的效率。

如果強制立法，在實踐中流于形式，那么立法也將失去現實意義。刑事訴訟法的再修改不但要重視相關內容的進一步完善，而且要重視這些規定能夠得到專門機關的尊重和切實執行；在立法過程中關注執行保障機制，規制專門機關的執法職權。目前實務界與學界認識上分歧很大，立法部門與實務部門意見上也不一致，解決好立法與執法之間的沖突仍是困難重重。

二、專門機關之間的權力之爭

現代刑訴法理念要求限制公權力，加大人權保障力度。因而，刑訴法再修改直接關系到公權力的再分配問題和部門之間的權力之爭。

刑事訴訟法的修改，是由全國人大法工委來具體實施的，但由于我國立法中長期存在著部門本位主義傾向，而刑事訴訟法的修改與公檢法司的權力及職責息息相關，所以在修改進程中法工委非常重視實際部門的意見，這些權力機關從自身的工作便利和部門權力出發，往往對改革提出一些不同甚至相反的建議。1996年修改刑事訴訟法規定了律師可以提前介入訴訟，但在偵查階段的身份卻不是辯護人，讓我們再明確不過地看到了部門力量的強大。各部門之間的意見不容易協調，很難達成一致，使得我們的刑事訴訟法每前進一步，都要費很大的力氣。[1]

同樣，1996年刑事訴訟法修正案發布后，各部門為了擴張自身的利益，爭相出臺本系統的實施細則，或發布本單位的辦案規定與辦法，這些被稱為“司法解釋”的規范性文件，形成了龐雜混亂、矛盾百出的辦案潛規則。此外，各部門都要求本系統必須嚴格執行這些彰顯部門利益的規范性文件，為執法活動相互扯皮留下隱患。[2]專門機關之間的權力之爭已嚴重影響了現行刑事訴訟法的統一性，并對修法進行體制性變革以及相應的程序改造造成一定障礙。為此，如何協調好部門之間的利益關系、合理配置公權力是刑事訴訟法的再修改之路上必須解決的難題。

三、懲罰與保護的矛盾整合

刑訴法的目的和價值，也就是打擊犯罪和保障人權之間的關系，這也是刑訴法再修改無法回避的問題。多年來，我國一直將懲罰犯罪作為刑訴的基本目標，隨著人權意識的提高，保護人權目標也得到了強化，特別是1996年的刑事訴訟法在保護犯罪嫌疑人、被告人權利方面取得了很大的進步。但是無論是從條文規定還是司法實踐上，仍體現了“重打擊，輕保護”的立法和執法理念。打擊犯罪是刑訴法的首要任務，而保護人權是建立在不妨礙打擊犯罪的基礎上的。

對于懲罰與保護問題，再修改首先涉及的是轉變立法觀念問題。我們必須改變一些傳統的司法觀念，如從傳統的“重打擊，輕保護”走向“打擊與保護并重”，貫徹完善無罪推定原則，擴大辯護權的范圍，加強對公權利的制約，加大對公民權利的保障和救濟等。

其次，對于懲罰與保護問題，再修改還應重視執法觀念上的轉變。在具體的執法活動中，司法機關常常是安全優先而公正兼顧不足，過分地追求打擊、控制犯罪，而忽略了保護人權。偵查機關常以查獲了多少案件，逮捕、起訴了多少犯罪嫌疑人作為衡量和考核辦案人員工作業績的重要指標。辦案人員為了追求業績，有時不惜采取違法違規的手段擴張權力，侵犯訴訟參與人人權等。

重懲罰還是重保護，實現刑訴法的兩大基本目的取決于國家的刑事政策。當前的中國刑事政策還是很難擺脫職權主義的體制，法律實施的主動權主要掌握在公檢法等機關手中；而轉型期社會矛盾突出，也迫使權利決策高層從穩定大局出發，很難放棄以警權為主導維系社會運作的構架；同時，民眾對于社會安全的渴望，在很大程度上會壓倒對于權利侵害的恐懼。在這樣的背景下，刑訴法的修改，或者說刑事訴訟制度的變革，實際上并不具備完全的條件。[3]刑事政策現狀成為轉變立法和執法觀念的障礙。

四、法律本土化與國際化的沖突協調

法律制度是一個有機體，它是由特定的結構、功能要素有機結合而成，而且還受到特定的政治、經濟、文化、宗教、傳統等因素的深刻影響。隨著國際交往的深入，各國在保持民族自身本土法的基礎上，移植一些體現人類共同文明的國際通行規范，以實現法律本土化與國際化的交融。

新刑訴法的修改也必然要面臨著法制本土化與國際化的整合問題，既要立足于我國國情，又要尊重國際刑事司法的準則。然而，我國法治發展正處于由傳統向現代化轉型的過程中，一些現實的國情為法制的國際化設置了阻力。對于一些國際通用的制度，如沉默權、非法證據排除規則、訊問時律師在場、證據開示制度、司法審查等，我們經常遇到這樣的尷尬境地：從程序正義角度上來看，它們不無正當性；從比較法的角度看，它們確立于大多現代化法治國家的法律中，但是卻沒有一項能在中國法律之中完全確立。

首先，限制偵查權與保持社會穩定的矛盾。國家的刑訴活動中，偵查行為是其行使公權力的重要方式，如果公權力的行使缺乏合理的法律約束，就會導致權力的任意擴張和濫用，甚至侵犯公民的合法權益?，F代化的刑事訴訟要求限制公權力，但是限制偵查權力可能使政府對社會的控制能力下降，犯罪成本降低，社會治安出現波動。據調查，刑事案件發案已經從1996年的160余萬起增加到2005年的460余萬起。在各種犯罪中，暴力犯罪增長較快，危害加大；經濟犯罪案件增長迅速，涉案金額巨大，損失嚴重；黑社會性質的犯罪突出；未成年人犯罪增多；高學歷人員犯罪增加；流動人口成為犯罪的主力軍，據統計，在廣州，流動人口犯罪占犯罪總數的80﹪，在深圳則高達97﹪。從有關經濟發展和犯罪增長的軌跡看，我國的犯罪數量仍然存在較大幅度增長的可能。從國際經驗看，人均GDP1000美元至3000美元時期，是社會結構劇烈變化，各種社會矛盾凸現的時期，影響社會治安的各種消極因素比較活躍，通常情況下違法犯罪數量會出現較為明顯的增長。[4]在我國社會矛盾凸現、刑事犯罪增長的社會轉型階段，國家必須借助警權的行使來打擊犯罪，維護社會的穩定。要實現在打擊犯罪的同時，兼顧人權保障；在削弱執法機關偵查權力的同時，又不影響打擊犯罪的力度；在立足于國情、法律本土的基礎上，推進刑訴法律發展的國際化，確實困難重重。

其次，對抗訴訟制與取證機制的矛盾。對抗制訴訟模式是刑事審判模式的發展趨勢，我國的庭審也采用了對抗形式。但是，由于控辯雙方取證能力嚴重失衡，并沒有形成實質性的對抗。庭審模式中吸收了當事人平等對抗的成分，但職權主義模式的成分還占主導地位，檢察機關的地位仍然是“官”，并沒有當事人化。在取證機制中，作為控方的檢察機關取證能力強大，單位、個人有協助的義務。然而辯方甚至是律師取證能力有限，不僅權利少，而且限制多，權利行使還沒有保障?；谌∽C能力的影響，以及法院的中立性地位未能有效保障，使得庭審中控辯雙方力量懸殊，地位差異明顯，從而直接影響了對抗制的效力。

最后，刑事訴訟現代化問題和后現代化問題的混雜。作為法治后進國家，我們顯然需要實現刑事訴訟的現代化，也就是程序的正當化、被追訴人的主體化。但是，我們也同樣面臨如何減輕案件壓力、如何平衡被追訴人和被害人的利益、如何通過刑事司法程序恢復原有的社會關系等現代法治國家存在的問題。所以中國刑事訴訟法修改的任務就相對比較復雜，在司法公正的實施機制還沒有確立的情況下還要追求司法效率，在程序正當化還沒有落實的情況下還要構建簡易程序，在被追訴人主體地位還沒有鞏固的情況下還得兼顧被害人的主體地位，在對抗制沒有建立的情況下開始尋求刑事和解，這就給我們的修法增添了許多的困難。[5]

在上述諸多觀念層面的問題，刑事訴訟法再修改的立法工作陷入困境。一部法律從制定、實施到成熟，往往要歷時數十年，頻繁立法或修改法律，并不能使法律真正發展完善。對于修法不必急于求成，應當冷靜反思，總結經驗和教訓。只有解決好修法中遇到的一系列觀念層面的問題，清除修法道路上的阻礙，才能真正的推進刑事訴訟改革的法治現代化。我們相信，在學界、實務界和社會公眾的共同努力下，一部體現追求和諧、關照權利、規范權力、服務實踐精神的新刑事訴訟法的出臺將指日可待。

[1]陳衛東.刑事訴訟法修改難在那里[N].南方周末,2007-04-26.

[2]馬進保,朱婧.司法解釋所面臨地挑戰與機制重構—以刑訴法的修改為平臺[J].政治與法律,2008,(3).

[3]段宏慶.反思刑訴法修改[J].財經,2007,(22).

[4]柯良棟.修改刑事訴訟法必須重視的幾個問題[N].法制日報,2007-02-11.

[5]任華哲,程媛媛.刑訴法再修改的反思[J].法學評論,2008,(2).

D925.204

A

1002-7408(2010)04-0082-03

馬娟娟（1976-），女，陜西商洛人，陜西警官職業學院警察管理一系講師，主要研究方向：刑事訴訟法學。

[責任編輯:陳合營]