司法公正視角下的執行難及其矯治

袁建平

（西北政法大學，西安710063）

司法公正視角下的執行難及其矯治

袁建平

（西北政法大學，西安710063）

執行難的實質是司法不公。它的成因在于立法對申請執行人的不公正和法官的瀆職行為。要解決執行難，首先應從立法入手，完善相關法律規定。同時通過追究法官不依法執行裁決的法律責任，努力消除司法不公正。

執行難；司法不公；立法不公；法官瀆職

執行難的存在一直是社會關注、群眾反映強烈的熱點問題。它嚴重損害申請執行人的合法權益，破壞社會經濟秩序的正常運行，損害人民法院的公信力，動搖了社會和諧和安定的基石。近年來，學界對于執行難亦多有研究，但就事論事者多。鑒此，筆者擬從法理角度對此進行探討。

一、執行難與司法公正

1.執行難、司法公正的含義。最高人民法院認為：“所謂執行難，是指有條件執行，但是由于主客觀方面的原因執行不下去，比如受到人情案、關系案的影響，受到地方保護主義、部門保護主義的影響，或者強制執行將出現不良的社會后果，執行不下去，這才叫難?！庇纱宋覀兛梢钥闯?，執行難不同于沒有執行條件的不能執行，它是指客觀上案件有條件執行，但卻由于種種原因或理由而沒有執行的情況。

關于司法公正的含義，在現代漢語中，公正的含義是“公平正直，沒有偏私”。[1]858英語J u s t i c e是多義詞，其含義為：“①公正；公道；公平；正直。②正義；正當。③審判；司法。④審判員；法官?！盵2]521據此我們可以看出：首先，無論是在中國還是在英語世界，公正、公平、正義代表了同樣的含義；其次，在有著深厚法治文化傳統的英語世界里，司法、法官又是與公正、公平、正義緊密聯系在一起的。因此，公正的含義可以依照羅馬法關于正義的定義來解釋：“正義是給予每一個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望?！盵3]5司法公正的含義就是按照公正的原則來實施法律，也就是按照給予各人以應得的原則來實施法律。

2.執行難的實質：司法不公。從執行難的含義可以看出，執行難不同于被執行人沒有可供執行的財產因而無法執行的執行不能，執行難是法院在被執行人有財產可供執行的情況下不執行這些財產。因此執行難實際上就是法院在被執行人有財產可供執行的情況下而不執行這些財產，致使申請執行人不能得到依據判決應當得到的財產。司法公正是國家對于作為納稅人的公民應當履行的義務，不容放棄。正如馬克思在《關于林木盜竊法的辯論》所說：“國家放棄自己的義務畢竟不僅是一種疏忽，而且是一種罪行?！盵4]277國家要履行司法公正的義務，就應當做到在判決公正的同時，執行也要公正。因為司法公正既包括判決公正也包括執行公正，沒有執行公正，判決公正就沒有任何意義。而公正意味著將各人應得歸于各人，判決書所確定的權益正是法律給予申請執行人所應得的權益，被執行人有財產可供執行而法院卻不執行，致申請執行人得不到應得的權益，這就是國家對申請執行人的不公正。因此執行難的實質是司法不公正。這一點，我們可以通過分析執行難的具體成因看得更清楚。

二、執行難的成因

從上文的分析來看，執行難實質是司法不公。至于其形成的原因，概括而言無外乎下面兩種：

1.制度原因：立法不公正造成執行難。立法公正是司法公正的起點和基礎，沒有立法公正，就不可能有司法公正，執行難這一司法不公正現象正是立法不公正的必然邏輯。我國現行法律嚴格限制民事執行的范圍就是不公正的，因為它僅僅考慮到被執行人和國家的利益，而沒有考慮到申請執行人的利益。民事訴訟法第222條、第223條分別規定了應當保留被執行人及其所撫養家屬的生活必須費用和生活必需品。最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》，以列舉的方式明確規定被執行人的八種財產不得查封。之所以限制執行范圍，最高人民法院給出的理由是：①各個國家和地區都如此規定；②體現以人為本和國家尊重和保障人權的精神；③有利于社會經濟文化的發展和社會良序公俗；④被執行人經營虧損的風險不能由國家和社會承擔。[5]筆者認為這些理由不成立。概括而言，這些理由無外乎兩個，現分別進行探討。第一個理由是以其他國家和地區的做法為根據。應當說，引用其他國家和地區的做法不能證明這種做法的合理性，其他國家和地區這么做不能成為我們國家這么做的理由。因為從哲學上講，實然不等于應然，存在的不一定就是合理的。而其他國家和地區的做法正是一種存在，未必就一定是合理的。而且各國國情不同，難以強求一律。即使其他國家和地區如此規定是公正的，我們如此規定未必就是公正的，這正如人們對盲目照搬照抄西方法律這一做法的評價：“瘦子跟著胖子減肥?！?/p>

第二個理由是以公正為根據來限制執行范圍。我國現行法律嚴格限制執行財產的范圍，其目的在于保障被執行人及其家屬的基本生存權，這種規定的出發點可能是好的。但是，我們同時也必須認識到，現行法律和司法解釋對于申請執行人是不公正的。這種不公正體現在兩個方面：其一，體現在處理被執行人與申請執行人之間關系的不公正。因為以人為本的“人”既應當包括被執行人也應當包括申請執行人，國家要尊重和保障人權就應既尊重和保障被執行人的人權，也應尊重和保障申請執行人的人權，這樣才是公平合理的。因此，考慮被執行人及其所撫養家屬的生計的同時，也要考慮這種限制執行范圍的做法會不會影響申請執行人及其所撫養家屬的生計。只考慮被執行人及其所撫養家屬的生計，不考慮申請執行人及其所撫養家屬的生計的做法，其實質就是將申請人和被申請人的生存權在法律上并沒有同等對待，只是考慮了被執行人而未能把申請人的生存權一并納入立法而進行一體的考慮，因而是不公正的。其二，在處理社會與申請執行人之間關系上的不公正。被執行人經營虧損的風險固然不應由國家和社會承擔，但這只適用于以被執行人沒有可供執行的財產為前提的不能執行，而執行難則是在被執行人有可供執行的財產的情況下，法院以保障人權為理由不去執行這些財產，因此法律限制執行范圍的實質是將法律上已認定為申請執行人的財產強制性地給予了被執行人，客觀上就是讓申請執行人承擔了對被執行人進行救濟的社會責任，而這種責任本來應該由社會而不是申請執行人承擔的?；魻柊秃赵赋觯骸吧鐣撃贸瞿承┴敻粊硌a償每一個成員理應為社會作出的犧牲?！盵6]7保障人權，實現社會和諧的受益人是全社會，當然也就應當由全體社會成員承擔，僅僅由申請執行人來獨自承擔社會和諧的責任是不公正的。

2.人為原因：法官的瀆職造成執行難。執行難的另一個成因來自于司法者人為的原因即法官的瀆職造成了執行難。

首先，執行難產生的人為原因在于法官的瀆職。從法律上講，生效的判決、裁定屬于廣義上法律的范疇，被執行人有依法履行的義務。然而履行判決、裁定，對于被執行人來說意味著經濟利益的喪失，這種經濟利益的喪失，是違背被執行人主觀意愿的。因為“人們為之奮斗的一切，都同他們的利益有關”。[4]187因此，法律才設定了被執行人拒不履行判決、裁定的法律制裁措施?！睹袷略V訟法》第102條規定，訴訟參與人或者其他人拒不履行人民法院已經發生法律效力的裁決、裁定的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！缎谭ā返?13條規定，對人民法院的判決、裁定有能力而拒不執行，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，拘役或者罰金。其目的正在于使被執行人“兩害相權取其輕”，在對比拒不履行判決裁定所受到的法律制裁與履行判決裁定經濟利益上的喪失之后能夠履行判決、裁定。正如柏拉圖所說：人都是在法律的強迫之下，才走到正義這條路上來的?！盵7]47被執行人因拒不履行判決而受到法律制裁的比例有多大，筆者因相關資料的缺乏不得其詳。但就作為執業律師的筆者所知，幾乎沒有一個被執行人因拒不履行判決、裁定受到了法律的制裁。對于拒不履行判決、裁定的違法行為，法院有權依法制裁卻拒絕采取制裁措施，致使法律成了不發光的火焰、不長牙的老虎，從而誘導了被執行人不履行判決、裁定的違法行為的發生，執行難的出現也就在情理之中了。從法理上講，執行法官作為國家工作人員應依法履行法律所賦予的強制執行的職責。法官如果能夠履行卻拒絕履行、不適當履行或拖延履行職責的行為屬于瀆職。也正是法官的這種瀆職行為，鼓勵了被執行人拒絕履行生效判決、裁定，客觀上造成了“執行難”。

其次，執行法官的瀆職行為得不到追究導致瀆職行為大量存在。執行法官的瀆職行為損害了司法權威，敗壞了社會風氣，難免使人們對尋求公平失去信心。正如培根所言：“一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了?！盵8]193然而我國法律對執行法官僅僅賦予了職權，卻未規定不依法行使執行權所應負的法律責任，這就使得法官的瀆職行為無法得到法律的追究，法官的瀆職行為大量存在也就不足為奇了?；舨妓乖俚刂赋觯骸爱斪袷胤杀炔蛔袷胤伤坪踅o人們自己帶來更大好處或更小壞處時，人們才會去遵守?！盵9]53在司法實踐中，執行法官的瀆職行為主要有下列三種：濫用職權、玩忽職守、拖延辦案。但依據現行法律，執行法官的這三種瀆職行為都不可能受到追究。我國約束法官行為的主要法律是《法官法》和《刑法》?！斗ü俜ā返?2條規定禁止法官的下列行為：濫用職權，侵犯自然人、法人或者其他組織的合法權益（第七款）;玩忽職守，造成錯案或者給當事人造成嚴重損失（第八款）；拖延辦案，貽誤工作（第九款）。從以上規定，我們可以看出，法官的濫用職權行為以侵犯自然人、法人或者其他組織的合法權益為前提，玩忽職守行為要以造成錯案或者給當事人造成嚴重損失為前提。但由于執行過程中使用的裁定不可上訴①，執行法官的這兩種違法行為難以發現，當然也就談不上追究。至于拖延辦案，由于執行案件沒有執行期限限制，也就無法斷定執行法官是否拖延辦案了?！缎谭ā穼E用職權罪和玩忽職守罪有規定②，對法官拖延辦案則無規定?！斗ü俜ā芬驘o法認定執行法官的行為屬于濫用職權、玩忽職守和拖延辦案而無從追究法官的上述違法行為，《刑法》同樣也就沒有辦法追究執行法官的濫用職權和玩忽職守行為。因此現行法律對于執行法官的濫用職權、玩忽職守、拖延辦案等瀆職行為的追究無能為力。

再次，地方保護主義、部門保護主義的存在不能成為法官推卸應盡職責的理由。有人可能認為執行難的原因之一在于地方保護主義、部門保護主義，法院人、財、物都不獨立，如果規定執行期限未免強法官所難。幾乎所有枉法的法官都將自己枉法的責任推給了地方保護主義、部門保護主義。筆者認為這是一種似是而非的觀點，事實上，新聞媒體從未報道過由于地方保護主義、部門保護主義造成執行難的一例案件就夠能說明這一事實。而且國家就防止地方保護主義、部門保護主義干擾法院執行工作是有相關對策的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院執行工作若干問題的規定》（試行）第132條第2款規定了提級執行和交叉執行的執行措施。③執行法官在地方保護主義和部門保護主義的壓力下不能依法執行時，完全可以通過提請上級法院提級執行或交叉執行。從法理上講，依法執行生效判決是執行法官應履行的法定職責。在受到地方保護主義和部門保護主義干擾的情況下，提請上級法院提級執行或交叉執行也就因此成為執行法官的法定職責。從河北省前省委書記程維高一案可以看出，地方保護主義和部門保護主義不會對依法履行法定職責的法官進行打擊報復。程維高曾要求省高院將舉報其問題的郭光允以誹謗罪定罪判刑，但河北省高院主要領導并未照辦，程維高也未因此對其進行報復。程維高要求省高院將郭光允以誹謗罪定罪是為泄私憤，也就是為謀私利，而地方保護主義、部門保護主義是為地方、部門謀“公益”。人類社會有一個公理：人們關心私利永遠甚于公益。程維高謀私利不成，不能報復省高院主要領導，地方保護主義、部門保護主義如何會由于“公益”而報復法官？執行法官不履行自己的法定職責，當然應該為自己的行為承擔相應的法律責任。

三、矯治執行難的對策

1.修訂充實有關法律，防止立法不公。應當承認，現行《民事訴訟法》和司法解釋規定在執行時，保留被執行人及其所撫養家屬的生活必需費用和生活必需品是有積極意義的，因而可以保留。它的缺陷在于這種考慮范圍失之過窄，僅僅限于被執行人而不包括申請執行人。這種基于人道主義，考慮被執行人的生存權而給申請執行人造成的損失應當由國家而不是申請執行人來承擔。因此法律應當增加條款，評估由于保留被執行人及其所撫養家屬的生活必需費用和生活必需品而給申請執行人造成的損失后，由國家來承擔申請執行人的損失。

2.努力消除司法不公正。首先，變裁定不可訴為可訴，糾正并制裁法官的濫用職權、玩忽職守行為。按照各國主流法學理論的觀點，“法治不復僅僅是公民的準則，而且成了統治者所需要遵循的準則?！盵10]32而要使法律成為統治者遵循的準則，就要使法律具有可訴性，從而糾正統治者的不法行為。要使法律具有可訴性，必然要求在立法賦予公職人員職權（職責）的同時，規定公職人員不依法履行其職權（職責）時，公民對其不法行為提請依法糾正的解決途徑。因此，筆者認為，應通過立法明確在判決裁定的執行過程中，當事人（包括申請執行人和被執行人）對法院的裁定有上訴權，在上訴期間，裁定不發生法律效力。不上訴或上訴被駁回后，裁定才開始發生法律效力。如果裁定被上級法院撤銷，則按照錯案追究制依法追究相關法官的法律責任。

其次，制定執行期限，依法追究執行法官拖延執行的責任。正如審判法官在案件審判過程中有審判期限一樣，執行法官在執行過程中也應有執行期限的要求。執行期限自案件進入強制執行程序之日起計算，逾期無正當理由沒有執行完畢，應當依照《法官法》第32條第9款關于拖延辦案、貽誤工作的相關規定來追究執行法官的法律責任。法官如果受到地方保護主義、部門保護主義的干擾不能夠在法定期限內執行完畢的，必須提請上級人民法院提級執行或交叉執行，否則應按拖延辦案追究相關法官的法律責任。

再次，檢察機關依法介入。檢察院是法律監督機關，對于人民法院在執行過程中的違法行為有權予以監督?！睹袷略V訟法》第14條明確規定：“人民檢察院對民事審判活動實行法律監督?！眻绦谐绦蚴恰皩徟谢顒印钡膽袃群?，因為“審判活動”包括起訴、審理、判決直至執行等整個訴訟的全過程。因此檢察機關有權對執行過程中使用裁定的合法性進行監督。檢察院審查認為裁定違法，可通過上級檢察院進行抗訴。在檢察院抗訴后，人民法院執行機關應重新審查裁定的合法性。若審查為合法應予以維持，否則應當予以撤銷，裁定不發生法律效力。

注釋：

①《民事訴訟法》第140條規定，法院在行使執行權過程中使用裁定。裁定分為準許上訴的和不準上訴的兩類。準許上訴的裁定僅僅限于三種情況：1．不予受理；2．對管轄權的異議；3．駁回起訴，因而執行過程中使用的裁定是不準上訴的。

②《刑法》第390條國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑。

③《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》（試行）第132條第2款規定：對下級法院長期未能執結的案件，確有必要的，上級法院可以決定由本院執行或與下級法院共同執行，也可以指定本轄區其他法院執行。

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[責任編輯∶黎峰]

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A

1002-7408（2010）07-0067－03

袁建平(1968-),男,河北魏縣人,西北政法大學刑事法學院法理教研室教師，主要從事法理學研究。