1970年UNESCO公約對文化財產非法流轉的規制及其效力

鄭蓉妮，梅建軍

(1.中南大學馬克思主義學院，湖南 長沙，410083；2.北京科技大學科學技術與文明研究中心，北京，100083)

為保護人類的文化遺產，使其免于偷盜、非法挖掘和非法出口的危險，聯合國教科文組織于1970年制定通過了《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》(以下簡稱 1970年UNESCO公約)。在該公約的制定過程中，由于文化財產資源國和文化財產進口國之間先天的利益沖突以及各國法律體系、政治體制等多方面的具體問題，公約的出臺無比艱難，公約文本最終是妥協的產物，也因此存在不完善之處。

一、1970年UNESCO公約的出臺歷程及其主要內容

(一)1970年UNESCO公約的出臺歷程

二戰后國際市場對古物的需求日益旺盛。巨大的經濟利益刺激下，不法份子開始瘋狂盜掘考古遺址、偷盜博物館藏品，并將其走私出口至國際市場。1960年，在聯合國教科文組織第十一屆會議上，墨西哥和秘魯兩國代表提出了拉美國家盜運文物活動猖獗的問題。[1](12)至此全世界的文化遺產因劫掠遭到嚴重破壞的現象引發了國際社會的關注。由于非法文物貿易已經形成完整的國際鏈條，舉一國之力已無法解決這一問題，廣泛的國際合作迫在眉睫。1962年，聯合國教科文組織第十二屆會議通過了一項決議，決議認為制定相關國際公約是解決非法進出口和買賣文化財產問題的最有效的手段。[2](539)1964年4月，聯合國教科文組織任命了來自 30個國家的專家們組成委員會起草關于制定該國際公約的預備建議案。1968年，聯合國教科文組織第十五屆會議正式批準起草《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》的決議。1969年8月公約草案出臺。[1](13)

公約草案要求各締約國采取一切必要措施，行使防止文化財產非法進出口和非法轉讓的職責。為此，公約草案制定了如下的責任義務：要求締約國禁止出口任何沒有出口許可證的文化財產，同時規定文化財產進口國禁止進口任何來自于他國的未附有出口許可證的文化財產；要求締約國對違反這些規定者實施行政制裁或刑事處罰，并扣押被盜或非法進口的文化財產；締約國必須責成經銷商對所有文物買賣情況予以登記等。[3](100)公約草案提出的這些條款遭到美國等文物進口大國的激烈反對。美國積極推進公約內容的修改，同時宣稱公約草案的某些條款若不予修改，美國將拒絕加入該公約。作為最重要的文化藝術品進口大國，美國成為公約締約國的意義重大。各方經過多輪磋商達成妥協，美國的修改建議在最終的公約文本中得到體現。1970年11月14日，聯合國教科文組織在巴黎召開第十六屆會議，本次會議上該公約獲得通過。

(二)公約的主要內容

為保護全世界的文化遺產，使其免于偷盜、非法挖掘和非法出口帶來的危險，該公約要求各締約國采取必要措施，行使防止文化財產非法進出口和非法轉讓的職責。這些職責包括國內職責和國際合作義務。

1.國內職責

各締約國應履行國內職責，保護其領土上的文化財產免受偷盜、秘密發掘和非法出口的危險，盡量確保在文化財產的源地杜絕上述行為。公約的第5條和第6條規定了各國應承擔的對內職責：①設立相關的組織機構，專門負責文化遺產的保護、開發、利用的規劃、決策、管理與監督等職能。②各國應制定文化遺產保護、禁止非法進出口或非法轉讓的法律和規章。③建立國家文物清單。④促進發展或成立為保證文化財產的保存和展出所需之科學及技術機構。⑤相關職能部門監督考古發掘工作。⑥針對博物館、收藏者、經銷商制定道德規范。⑦對公眾進行教育，鼓勵并提高對各國文化遺產的尊重，并傳播關于本公約規定的知識。

2.國際合作

文化財產非法交易已經演變為國際貿易，所以國際合作是遏制文化財產非法轉讓和非法進出口的有效措施。因此，1970年UNESCO公約除了規定締約國承擔國內職責之外，還要求各國采取國際合作的辦法共同遏制文化財產非法流轉。國際合作條款主要體現在公約的第7條和第9條。根據公約第7條：對于非法從另一締約國出口的文化財產，締約國應禁止國內的博物館和類似機構獲取。并且公約要求締約國禁止進口該公約在有關國家生效后從另一締約國的博物館或宗教的或公共紀念館或類似機構盜竊的文化財產，只要該文化財產已列入該機構的清單。締約國應采取措施將此類文化財產歸還給其原屬國。公約第9條要求締約國：當公約一締約國的文化遺產由于考古或人種學的材料遭受掠奪而處境危殆時，它可以向其他締約國發出呼吁，請求其他締約國對這些正遭受劫掠的考古或人種學材料的進口實行管制，以切斷需求市場。

二、1970年UNESCO公約遏制文化財產非法流轉的效力

1970年UNESCO公約因為是各方利益平衡的結果，相對于早期的嚴厲版本，存在不完善之處。本文從下述幾方面分析其遏制文化財產非法流轉的效力。

(一)文化財產出口控制

為了更好地管理本國的文化財產防止其非法出口，公約第6條規定：“出口的文化財產必須附有證件，出口國將在該證件中說明有關文化財產的出口已經過批準。除非附有出口證件，禁止文化財產從本國領土出口?！彪m然第6條規定文化財產出口必須附有許可證，否則禁止出口。但是，如果其他國家的法律不禁止違反原屬國法律而非法從原屬國出口的文化財產進口至本國，這一出口控制條款則很難起到遏制文化財產非法出口以及貿易的作用。因此，該條款依賴于其他條款的配合才能達到上述目的。例如，如果公約第3條“違反本公約所列規定而造成的文化財產之進出口或所有權轉讓均屬非法”能得到各締約國的支持和執行，那么某一締約國依據公約第6條建立的出口控制法律將得到其他締約國的承認。即在公約第3條和第6條的共同作用下，沒有出口許可證而從原屬國非法出口的文化財產進口至其他締約國，其他的締約國將視此類進口為非法進口。但公約第3條是一般性原則規定，其實際效力取決于各締約國的具體執行法律。澳大利亞于1986年制定了《保護可移動文化遺產法案》。[1](105)依據該法案，違反其他國家法律進口至澳大利亞的可移動文化遺產屬于非法行為。當他國向澳大利亞提出歸還后，澳大利亞將采取行動沒收并歸還該物。加拿大 1975年制定的《文化財產進出口法案》規定，如果與其他國家簽署了有關文化財產的雙邊或多邊條約，則加拿大承認該國的出口控制法律。[1](42)美國在批準該公約時提出了一條“保留意見”和六條“理解”，美國對公約第3條的理解是：“不改變美國本國現有法律中有關文化財產的權益規定?！盵1](107)這等于回避了執行第3條的義務?？梢?，因各國對公約第3條的執行差別，致使公約第6條以出口許可證制度防止文化財產非法交易的效力也不一致。

(二)被盜文物的進口及返還

為了保護世界文化遺產免受偷盜的危險，針對被盜文物，1970年UNESCO公約對被盜的文化財產實行限制進口。公約第7(2)條要求締約國：“禁止進口從本公約另一締約國的博物館或宗教的或世俗的公共紀念館或類似機構中竊取的文化財產，如果該項財產業已用文件形式列入該機構的財產清冊”，“并采取適當措施收回并歸還進口的此類文化財產?！?/p>

沒收并返還交易的被盜文化財產，是遏制非法交易的重要手段和方式。如果某人購買了贓物，而日后有可能會失去對該物的所有權，這將促使購買人在購買時更加謹慎，甚至放棄購買。購買終端減少，偷盜文化財產的機率也會隨之降低。但是1970年UNESCO公約針對被盜文化財產的相關規定有其缺陷，體現在下述兩點：

第一，公約禁止進口的被盜文化財產的范圍有限。首先，這些被盜物限定于“另一締約國的博物館或宗教的或世俗的公共紀念館或類似機構中竊取的文化財產”，并且“業已列入該機構的財產清冊”。那么不滿足上述條件的文化財產被排除在保護之外。這使得尚未來得及登記造冊的文化財產無法得到公約的保護而成為非法交易的犧牲品。因為很多文化財產資源國都是發展中國家，受技術、資金等條件限制，“為大量的藏品做目錄是一項艱巨的工作，它需要花費數年的時間?！盵4]其次，那些尚未發掘的地下文物不屬于博物館或類似機構中的文化財產，因未發掘更不可能登記造冊。因不屬于偷盜物可以逃避被沒收的命運，眾多地下文物將首當其沖遭到盜掘和走私。

第二，公約規定締約國應采取適當措施將被偷竊的文化財產歸還其原屬國。但在實際的市場活動中存在非法文物經多次買賣后，后續購買人因不知情而購買的情況。針對此善意購買人，各國的法律不一致。英美法系國家，即使是善意購買人，通常也不能獲得所購買的盜竊物的所有權，法律優先保護原所有權人。而大陸法系國家的法律一般保護善意購買人的權利。[1](62)考慮到各國法律對待善意購買人的差異，1970年 UNESCO公約第7(2)條在規定了被盜的文化財產返還原屬國的同時，另一方面又規定“不知情的買主或對該財產具有合法權利者在歸還文物后應獲得公平的賠償”。但是，公約的缺陷在于此處“不知情的買主”未給予清楚定義。由于條款對何謂“不知情的買主”未給出明確的判斷標準，對于那些明知是贓物仍然購買的人，本條款無從甄別，惡意購買者可以聲稱自己是“不知情的買主”而要求獲得賠償，這可能使得非法交易者成功規避懲罰，不利于打擊非法交易。

(三)非法出口的文化財產

相對于被盜文化財產，非法出口的文化財產問題較為復雜。目前大多數國家宣布文化財產為國家所有，并對其出口實行管制，不經過國家許可將其走私出境屬非法行為。但對于其他國家來說，某一國對文化財產實行的出口管制法律往往被另一國視為是外國公法，依據國際法的一般原則，這些公法性質的法律效力在除本國之外的其他國家會受到限制甚至不予承認。[5]因此違法原屬國法律非法出口的文化財產進口至另一國時并不一定會違反該進口國的法律。

1970年UNESCO公約草案中原本有條款規定締約國全面禁止進口從另一締約國非法出口的文化財產。[2](549)但一攬子的針對所有非法出口的文化財產實施進口限制的規定遭到美國等實行寬松文物進口政策國家的強烈反對[6](96)。最終，公約條款予以修改，這體現在第13條和第7(1)條。1970年UNESCO公約第13條規定：“在符合本國法律的情況下”，“通過一切適當手段防止可能引起文化財產的非法進出口的這一類財產的所有權轉讓；保證本國的主管機關進行合作，使非法出口的文化財產盡早歸還其合法所有者?！钡?(1)條規定：“采取與本國立法相一致的必要措施防止本國領土內的博物館及類似機構獲取來源于另一締約國的非法出口的文化財產?！?/p>

第13條中由于加入了“符合本國法律的情況”的前提，公約實際上不強制要求締約國禁止進口并歸還從另一締約國非法出口的文化財產，而是取決于各個進口國的國內法。而第7(1)條加入“與本國立法相一致”這一限定語，使得本條款的適用范圍縮小。例如，美國對該條的理解為：“只適用于在目前的國內法律下，其藏品征集政策服從國家管制的那些機構，而不要求制定新的法律對其他機構實行國家管制?！盵1](107)這意味著，被禁止獲取從他國非法出口的文化財產的博物館只是少數受國家法律管制的國立博物館。而私立博物館由于其不受國家管制，基于自身的利益和不必受法律懲罰的考量，這些私立博物館仍然有可能征集非法出口的文化財產。如果存在私立博物館這類購買終端，本條款遏制非法文化財產交易的效力將減弱。

(四)危機條款

針對因劫掠而處于危機中的文化財產，公約第9條規定：“公約的締約國在其文化遺產由于考古或人種學的材料遭受掠奪而處境危殆時可以向其他締約國發出呼吁，其他締約國承擔參與協調一致的國際努力，以確定并實施必要的具體措施，包括對有關的特定物資的進出口及國際貿易實行管制?！?/p>

此條款中的“掠奪”和“處境危殆”沒有被進一步定義，這使得在實際操作過程中，因為各自的利益訴求不同，面對究竟怎樣的破壞程度以及規?？梢员徽J定為“掠奪”和“處境危殆”，文化財產遭受掠奪的國家和文化財產進口國之間的判斷標準難以達成一致。例如，1985年，加拿大曾請求美國對加拿大的某些處于危機中的考古和人種類文物實行禁運，該請求經12年時間至1997年方被美國批準。[7]正是因為加拿大考古遺址被破壞的程度未達到美國所認為的掠奪程度，致使該請求遲遲未獲批準。

依據本條款，公約的任一締約國在其文化遺產由于考古或人種學的材料遭受掠奪而處境危殆時，可以請求其他締約國對這些處于危機中的文物實施禁運。但是，該條款并未對請求發出之后如何行動作出規定。美國針對1970年公約制定的實施法案——《文化財產公約實施法案》(Convention on Cultural Property Implementation)——規定，通過與請求國舉行雙邊談判，就實施進口管制的物品目錄達成一致并簽署協議后，禁運正式生效。[8](41)而談判是一個耗費時日的雙方利益搏弈的過程，不利于對那些本已經處于危機中的文化財產進行拯救和保護。另外，該條款提出了“一致的國際努力”，這也為條款的執行增加了難度。所有的文物進口大國就他國的考古和人種學材料遭受劫掠的事實予以確認，并在達成共識的基礎上采取一致行動實行進口管制并非易事。一些國家也往往以其他國家暫未實施進口管制為由，拒絕與文化遺產遭受劫掠的國家先行談判而實行進口管制。

(五)交易登記制度

許多從事文物買賣的經銷商售賣被盜或非法出口文物時往往遵循不透明的交易潛規則。當購買者欲詢問該物品的前持有人、購買日期、來源于何處等相關信息時，經銷商則以為客戶保密為由拒絕告知。1970年UNESCO公約第10條規定：“古董商保持一份記錄，載明每項文化財產的來源、提供者的姓名與住址以及每項售出物品的名稱與價格，違者須受刑事或行政制裁?！惫s規定的這一登記制度可以確知所買賣的文物來自于哪個國家，買賣的日期以及提供者的詳細情況。這樣的制度有助于防止和阻止非法交易。但是在美國代表的建議下，該條款最后加入了“視各國情況”的限定語。加入此限定語實際上使得各締約國并非一定要承擔采取登記管理制度的義務，各國家可以視本國情況來決定是否實施該項制度。例如，美國對公約第10條的理解是：“允許每個締約國自己決定對古物經銷商管制的程度，在美國由各州和市政府的適當的職能部門對此作出決定?！盵1](107)

當然也有不少國家都制定了要求經銷商對所售賣物品必須予以登記的法律和制度，比如意大利和法國。[8](61)意大利法律規定古物經銷商必須對當天的交易情況予以記錄，登記買主和賣主的身份證件，經銷商必須向購買者提供關于物品的鑒定和來歷的證書，并且向當地的職能部門報告。法國的法律也要求經銷商對經手的動產進行登記，需記錄出售或委托交易人的姓名和地址，交易物的類型、數量及其來歷證明等信息。如果不執行登記制度，則將面臨6個月的監禁和3萬歐元的罰款。

三、1970年UNESCO公約的后續發展

歸還被盜或非法出口的文物是打擊非法文物交易的有效措施。但是，文物在買賣后往往成為了私產，1970年UNESCO公約作為公法，難以解決某些私法層面的問題。例如各國針對所謂“善意購買人”的法律差異，引發善意購買人和原所有人的利益爭議。而私法中保護“善意持有人”的原則實際上便利了非法文物進入合法貿易渠道。1984年，聯合國教科文組織委托國際統一私法協會針對各國不同法律體系的差異問題制定一項國際公約，力圖在各成員國之間建立有關被盜文物和非法出口文物返還的統一的私法原則，使購買者在購買了非法文物后不再受法律保護，以便更有效地打擊非法文物交易。1995年國際統一私法協會制定出臺了《國際統一私法協會關于被盜或非法出口文物的公約》(以下簡稱 1995年 UNIDROIT公約)。[9]該公約在下述幾方面彌補了1970年UNESCO公約的某些不足和缺陷。

(一)被盜文物

1970年UNESCO公約規定締約國禁止獲取盜竊于“另一締約國的博物館或宗教的或世俗的公共紀念館或類似機構中”的，且“業已列入該機構的財產清冊”的文化財產，并要求各締約國采取措施收回和歸還此類文化財產。但1970年UNESCO公約中要求禁止獲取和歸還的被盜文化財產的范圍有限。1995年UNIDROIT公約則規定了所有被盜文物都必須歸還原主的基本原則。如此一來，即使沒有被國家登記的文物都可以被追索要求歸還。另外，1995年UNIDROIT公約對被盜文物含義作了重大延伸：“非法發掘或者合法發掘但非法持有的文物視為被盜文物”(第3(2)條)，這使得那些尚未發掘的地下文物也得到了該公約的保護。1995年 UNIDROIT公約在被盜文物保護方面也彌補了1970年UNESCO公約的缺陷。

(二)非法出口文物

1970年UNESCO公約第7(1)條只是要求締約國“防止本國領土內的博物館及類似機構獲取來源于另一締約國的并于本公約在有關國家生效后非法出口的文化財產?！痹?995年UNIDROIT公約制定的過程中，各方認識到如果以外國公法不適用為由拒絕承認和執行他國的文物出口控制法律，不利于遏制非法文物交易。為了更好地保護人類的文化遺產，最終各方達成了共識，尊重他國的文物出口控制法律，各締約國有義務將違反他國法律而出口的文物予以歸還。但是，一切非法出口的文物都應歸還的觀點仍然沒有獲得廣泛接受，1995年UNIDROIT公約對應歸還的非法文物范圍還是作出了一定的條件限制：“如果請求國證實從其境內移出的文物嚴重地損害了下列各項或者其中一項利益，或者證實該文物對于請求國具有特殊的文化方面的重要性，被請求國的法院或者其他主管機關應當命令歸還非法出口的這一物品，上述利益指：(a)有關該物品或者有關背景線索的物質保存；(b)有關組合物品的完整性；(c)有關諸如科學性或者歷史信息的保存；(d)有關一部落或者土著人社區對傳統或者宗教禮儀物品的使用” (第5(3)條)。相較于1970年UNESCO公約，1995年UNIDROIT公約要求禁止獲取和歸還的非法出口文物的范圍得到了較大的擴展。

(三)善意購買人問題

非法文物返還給原所有人并且不給予補償的措施是更有助于打擊非法文物交易的。國際統一私法協會在制定1995年UNIDROIT公約過程中確定了非法文物持有人必須將其歸還原主的原則。但是一些專家代表提出，保護善意購買人權益是民法系國家法律的基本原則，新的規則對民法系的國家來說已經是很大的改變。如果購買人在歸還了非法文物的同時得不到任何補償，那么該公約恐怕難以獲得這些國家的認同而通過。1995年 UNIDROIT公約最終規定善意購買人在歸還非法文物后可獲得公正合理的補償。但 1995年UNIDROIT公約彌補了1970年UNESCO年公約的缺陷，設置了一定的標準以判斷購買了非法文物的人是否是真正的善意購買人，他“應當注意到獲得物品的所有情況，包括當事各方的性質、支付的價格、擁有者是否向通?？梢越佑|到的被盜文物的登記機關進行咨詢、他通?？梢垣@得的其他有關信息和文件、擁有者是否向可以接觸到的機關進行咨詢，或者采取一個正常人在此情況下應當采取的其他措施”(第4(4)條)。如果文物的擁有人承擔舉證責任證明自己的確履行了審慎義務調查了所購文物的來歷，在未發現可疑之處后購買了該物，那么他方能被視為是善意購買人。只有真正的善意購買人才能在歸還文物后獲得公平合理的補償。如果購買人未能采取措施審查待購文物的來歷而購買了非法文物，日后他將不能獲得賠償。在這點上無疑 1995年 UNIDROIT公約相較于 1970年UNESCO公約更利于打擊非法文物交易。

四、小結

1970年UNESCO公約的制定是聯合國教科文組織面對偷盜、秘密挖掘和非法出口文化財產問題的主動回應。該公約的制定和通過顯示了國際間在阻止文化財產非法流轉方面付出的努力和取得的成果。但因牽涉各種復雜因素，該公約的制定過程和出臺頗費周章，最終執行效力在各締約國也不一致。首先，在國際格局的體系中，各國并非都有著一致的利益方向。文化財產豐富的國家和文化財產進口國之間天然存在利益沖突。利益的兩極往往難以對公約中的條款內容達成共識。國際框架下的談判需要處理各方的矛盾和分歧，結果必定是多方利益搏弈后的某種程度上的妥協，這無疑使得公約的相關條款先天就帶有缺陷，離原初的目的有一定距離。第二，公約的制定過程會牽涉到各國之法律體系、國家的政治體制以及相關管理制度等多方面的具體問題。例如，大陸法系國家和英美法系國家在對待所謂“善意持有人”的賠償問題時存在差異；再比如，因各國政治體制不同，聯邦制國家和中央集權制國家對某些國家事務的管理權利也不一樣。聯邦制國家中，文化事務的管理一般屬于地方各州管轄，因此聯邦制國家的中央政府在締結該公約時會對某些條款提出“保留”和“理解”，公約文本最終加入了諸多的“根據本國情況”，“與本國立法相一致”等限定語，這固然使得公約能獲得最大數國家的認同而通過，但同時也使得公約的效力受制于各國的國內法。第三，各國完成公約賦予的責任和義務情況也會因國內法律制度不同而效果不一。在某些國家，這些責任和義務由行政機關來履行。另一些國家則首先需要針對該公約，制定并通過實施法案，由實施法案規定該公約賦予的責任和義務的履行程度以及方式。[1](102)因各國相關的國內法律不同，這些實施法案對各自應承擔的責任和義務規定的程度和范圍也往往大相徑庭，致使該公約的執行效力并不一致。作為 1970年UNESCO公約的補充，1995年UNIDROIT彌補了某些涉及文化財產非法交易的私法漏洞，在被盜文物以及非法出口文物的保護范圍、善意取得人的認定和賠償等問題上，作出了更利于遏止和打擊非法交易，保護人類文化遺產的規定。

[1]Patrick J O’Keefe.Commentary on the UNESCO 1970 Convention on Illicit Traffic [M].London: Institute of Art and Law,2000.

[2]John B.Gordon.The UNESCO Convention on the Illicit Movement of Art Treasures [J].Harvard International Law Journal,1971(12): 537?556.

[3]Leonard D.Du Boff.Proceedings of the Panel on the U.S Enabling Legislation of the UNESCO Convention on the Means of Prohibiting and Preventing the Illicit Import,Export,and Transfer of Ownership of Cultural Property [J].Syracuse Journal of International Law and Commerce,1976,4(1): 97?134.

[4]Lyndel V.Prott.International Control of Illicit Movement of Cultural Heritage: The 1970 UNESCO Convention and Some Possible Alternative [J].Syracuse Journal of International Law and Commerce,1983,10(2): 341.

[5]陳茜,高升.文物返還國際訴訟中外國立法的承認與執行 [J].政法學刊,2009,26(1): 81?85.

[6]Paul M.Bator.The International Trade in Art [M].Chicago: The University of Chicago Press,1982.

[7]W Kaplan.Assistance Under the 1970 UNESCO Cultural Property Convention: Canada’s Request to the United States [J].Stanford Journal of International Law,1986(22): 146.

[8]Marina Papa Sokal.The U.S.Legal Response to the Protection of the World Cultural Heritage [C]// Neil Brodie.Archaeology,Cultural Heritage,and the Antiquities Trade.Florida: University Press of Florida,2006: 36?63.

[9]Lyndel V.Prott.Commentary on the UNIDROIT Convention on Stolen and Illegally Exported Cultural Objects 1995 [M].London: Institute of Art and Law,1997.